孫承程 苑嘉輝

摘 要|“仙劍四代拍”事件使得人們注意到代拍行為性質(zhì)惡劣，因此對于情節(jié)較為嚴重的代拍者，值得動用刑罰加以處罰。代拍行為的本質(zhì)是對于公民隱私權的侵犯，但是現(xiàn)行刑法中尚未對隱私權單獨設置罪名，在實踐中以其他罪名進行間接保護也往往會導致陷入難以定罪的困境，因此代拍行為究竟應當構成何罪仍具有爭議。放眼如今的大數(shù)據(jù)時代，科技的發(fā)展使得公民隱私權更易受到侵害，生活方式的變革使得隱私權呈現(xiàn)出更多的社會價值和經(jīng)濟價值，因此，刑法對于隱私權的保護理應從與時俱進轉(zhuǎn)變法益觀念著手，通過獨立設置罪名或者章節(jié)的方式將其和人身法益、財產(chǎn)法益并列保護。

關鍵詞|隱私權;個人信息;刑法保護;大數(shù)據(jù)

1???? 起因

在今年 5 月 11 日，一則名為“‘仙劍四劇組將‘代拍綁在樹上”的消息上了微博熱搜。? 代拍行為之所以被演藝圈反感，是因為代拍者將明星的工作和私生活的照片或視頻賣給狂熱粉絲的行為已經(jīng)構成對明星隱私權的侵害，如果情節(jié)嚴重的，值得動用刑法加以處罰。

筆者在此暫且不議論“綁人”的行為是否構成非法拘禁罪或侮辱罪，僅從代拍這種侵權行為如果達到情節(jié)嚴重的程度，應當以何種罪名進行處罰的角度切入論述。

2???? 代拍行為是否構成侵犯公民個人信息罪之爭

部分學者認為，這種偷拍他人私密照片后販賣的行為應當構成侵犯公民個人信息罪。該部分學者認為：首先，從保護法益內(nèi)容的角度而言，侵犯公民個人信息罪屬于人身犯罪的范疇，其所保護的法益為“公民個人信息的安全和自由”，目前主流學說認為對于值得刑法保護的個人信息的界定范圍應當遵循“可識別說”，即將他人是否可以通過被害人被侵犯的信息識別出被害人的身份作為區(qū)分罪與非罪的標準[1]，在本案中，由于代拍者的拍攝行為違背了被害人的自由意志，拍攝的照片和視頻的主要內(nèi)容就是被害人的身體特征或者面部特寫， 因此可以通過這些信息輕易識別出其所拍攝的特定對象，并且通過畫面背景展現(xiàn)的種種細節(jié)還原出被害人的日常生活軌跡和工作活動情況，因此，符合“可識別說”的界定要求;除此之外，從刑法文義解釋的角度而言，工作生活隱私和身體特征隱私也在“個人信息”的詞義射程范圍之內(nèi)，根據(jù)《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》可知，侵犯公民個人信息罪保護的“個人信息”要求能夠單獨或者和其他信息相結(jié)合進而有識別特定目標身份、反映特定目標的活動情況，而想要識別特定目標身份主要依據(jù)身形樣貌特征，明晰特定目標的活動軌跡也主要依據(jù)行蹤軌跡，由此可見，代拍的成果可以說是個人特征和行蹤的信息化再現(xiàn)[2]。其次，從客觀行為的角度而言，侵犯公民個人信息罪第三款要求以竊取或其他非法方式獲取公民的個人信息，在本案中，代拍者的偷拍行為符合竊取所要求的“不為被害人所知的秘密性”的核心內(nèi)涵，因此可以認為是竊取更為具體直接的一種表達方式。

筆者認為，上述學者的觀點和法院認為“私密照片屬于個人信息”的判決仍具有值得商榷之處，爭論的核心在于公民隱私權和公民個人信息安全權二者所保護的法益的是否相同。筆者承認能夠呈現(xiàn)公民行蹤軌跡的載體多種多樣， 不會僅僅局限于電子數(shù)據(jù)信息，能夠辨認出特定目標的照片、曝光私密生活的視頻都可以展現(xiàn)公民的日常生活軌跡，但是，這些以代拍、偷拍的行為所實際侵犯的法益應當屬于公民隱私權所要保護的法益，而非公民信息安全權所要保護的法益。究其本質(zhì)在于，個人信息安全權和隱私權相互競合，但又并非完全重合：并非所有的個人信息都屬于隱私，例如，侵犯公民個人信息罪的司法解釋所列舉的“姓名、身份證號碼、住址、財產(chǎn)狀況”等由特定國家機關掌握的或者完全公開的個人信息就不屬于個人隱私，其中的“行蹤軌跡”應當理解為可以量化為電子數(shù)據(jù)的信息，例如，在（2020）魯 14 刑終 157 號案例中，被告人通過在被害人車輛上安裝 GPS 定位器的方式實時監(jiān)控被害人的行蹤，當車輛發(fā)生位移時，GPS 設備自動向賬戶反饋實時經(jīng)緯度、時間、車速信息;也并非所有的個人隱私都屬于侵犯公民個人信息罪的保護范疇之內(nèi)，例如，對于公民住宅安寧的“空間隱私”的保護，就屬于非法侵入住宅罪而非侵犯公民個人信息罪所規(guī)制的范圍。由此可見，隱私權所要保護的對象不能受限于對于能夠識別特定目標身份的個人信息的非法獲取和售賣，僅從經(jīng)濟價值的角度衡量公民隱私權是不全面的，因為隱私權呈現(xiàn)的是對于公民獨立人格的肯定、自我價值的鼓勵、人格尊嚴的捍衛(wèi)，是最為隱秘的空間、最為安寧的居所，是維護自由和舒張個性的最后一道防線，還有國外的法學家從心理健康的角度闡述以法律保護隱私權對于個人全面發(fā)展也具有重要意義[3]。綜上所述，筆者認為，代拍者拍攝的反映明星身體樣貌特征以及私密日常生活的照片和視頻所侵犯的應當是被害人的隱私權而非個人信息安全權。

隱私權和生命權、健康權、肖像權等作為一項法定的民事權利被民法加以保護，但是對于前文所述的隱私權所要保護的法益而言，現(xiàn)行刑法并未對此獨立規(guī)定專門罪名進行保護，而是采取了以零散罪名在保護其他法益的同時對此進行間接保護，例如，在侵犯個人法益的犯罪中規(guī)定侵犯通信自由罪，私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪，在妨害社會管理秩序犯罪中規(guī)定非法控制計算機信息系統(tǒng)罪等。筆者認為，這種間接保護的方式會導致代拍行為在司法實踐中難以定罪。

3???? 尋求他種罪名進行間接保護的力所不及

代拍者和粉絲之間最為常見的交易方式通過計算機網(wǎng)絡進行線上交易，但 是代拍者出售照片或視頻的行為難以以非法利用信息網(wǎng)絡罪進行定罪。刑法第287 條規(guī)定的客觀行為要求行為人利用信息網(wǎng)絡的目的是用于違法犯罪、發(fā)布的信息涉及違禁物品或者設立用于實施違法犯罪的網(wǎng)站，而在代拍交易中，買賣 雙方使用網(wǎng)絡的目的是為了履行買賣合同，因此交易行為不構成非法利用網(wǎng)絡 信息罪，同理，對該交易提供幫助者也不會構成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，因 為刑法第 287 條雖然將幫助行為正犯化，但是仍舊要堅持共犯從屬性原則，因此， 只要實行行為不構成犯罪，那么幫助行為也不會構成犯罪。

如果代拍者為了近距離拍攝明星的私照而潛入明星住宅內(nèi)，則該潛入行為可能構成非法侵入住宅罪，而在實踐中，有能力潛入明星家中的代拍者畢竟只是極少數(shù)，該行業(yè)最常見的行為也僅止于根據(jù)粉絲要求跟蹤特定明星假裝“偶遇”、依據(jù)明星行程安排在機場接機，或者根據(jù)“CP 粉”要求拍攝特定兩個明星的互動場景，況且，在“仙劍四代拍”事件中，代拍們也只是躲在了距離劇組不遠的樹林中，該處樹林屬于公共場所，因此并未侵犯明星的住宅安寧權。

如果代拍者為了偷拍不擇手段，使用黑市所購買的竊聽器、針孔相機等非法設備進行拍攝和錄像，則可能構成非法使用竊聽、竊照專用器材罪或者非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，但是，在“仙劍四代拍”事件中，代拍者使用的都是自己的手機，并沒有使用任何非法設備，因此也不符合以上兩個罪名所必要的“以非法手段”獲取他人隱私的客觀構成要件。

有些粉絲為了欣賞偶像的“顏藝”，特意要求代拍者抓拍明星的不雅動作、失態(tài)表情或者出糗行為，該種抓拍的照片和視頻一旦傳播，則會在一定程度上侵犯明星的名譽權，但是對于始作俑者的代拍者也很難構成侮辱罪或者誹謗罪。第一， 對于侮辱罪而言，其客觀構成要件要求公然貶低他人人格、損害他人名譽，而該種照片和視頻雖然在損害結(jié)果上符合該罪的要求，但是在實踐中，粉絲通過社交平臺或他人介紹聯(lián)系到“代拍者”之后，往往是一對一定制特定的拍攝主題，并且拍攝所得的結(jié)果也會由代拍者一對一發(fā)給該粉絲，粉絲不會發(fā)布在社交平臺供其他人免費圍觀自己付費所得的收藏品，代拍者也會遵守“行規(guī)”而不將照片和視頻公然發(fā)布，因此，代拍行業(yè)特有的私密性無法滿足侮辱罪所要求的“公然”性。也有些代拍者會通過公開曝光明星的性取向、有私生子等個人隱私吸引粉絲向自己下單“約片”，而這些個人隱私對于明星而言，只是其不愿意公開的一種既存事實，并不涉及對于名譽權的侵犯，因此也不構成侮辱罪。第二，對于誹謗罪而言， 其構成要件要求行為人以虛構事實進行造謠的方式降低被害人的社會評價，而在代拍交易中，粉絲的核心要求就是代拍者拍攝的照片和視頻必須絕對真實。

那么，如果有變態(tài)的代拍者偷拍明星的裸體或私密部位的行為應當如何規(guī)制呢？在 2020 年，制片人于正曾經(jīng)在微博爆料一位在橫店拍戲的女演員在自己的房間換衣服，直到穿好衣服后才發(fā)現(xiàn)已經(jīng)被偷拍，事后更是遭到對方以裸照進行敲詐勒索。筆者認為，該種行為雖然可以構成制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，但是卻不能很好地保護明星的隱私權。傳播淫穢物品牟利罪的構成要件為行為人主觀上有非法牟利的目的，在客觀上實施了制作、販賣淫穢物品的行為，代拍者偷拍女演員換衣服的畫面并且出售給粉絲的行為符合該罪的構成要件，因此可以以該罪名進行定罪，如果是粉絲指使代拍者拍攝女演員裸體的，則該粉絲應當構成該代拍者的教唆犯。并且，在司法實踐中， 偷拍女性私密部位后出售照片的行為也確實以該罪名定罪量刑：在（2020）魯0691 刑初 181 號案例中，被告人對正在上廁所的女性的私密部位進行偷拍的方式取得共計 70 部淫穢視頻，并出售給不特定的網(wǎng)友，共獲利 900 余元，法院認為，顯示女性隱私部位的視頻屬于淫穢物品，因此，被告人主觀上具有非法牟 利的目的，客觀上實施了制作和販賣淫穢物品的行為，因此以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪判處有期徒刑 6 個月，罰金 6000 元。但是，筆者認 為，以妨害社會管理秩序犯罪對于隱私權進行間接保護的方式并不能較好地保 護被害人的隱私權：第一，對于代拍行為而言，并非所有的代拍者都會拍攝明 星的裸照進行發(fā)布曝光或交易給粉絲，在“仙劍四代拍”事件中，代拍者們拍 攝的內(nèi)容也僅有劇組正在拍戲的場景，并且“仙劍四”中也并不存在需要演員 裸體的激情戲，因此除了涉及淫穢的照片和視頻，大多數(shù)的代拍行為難以以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪。第二，對于制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪的入罪門檻和法定刑升格都要求達到一定的嚴重情節(jié)，但是，在目前的司法解釋中，并沒有從侵犯被害人隱私權的角度衡量情節(jié) 的“嚴重”：在《關于審理非法出版物刑事案件具體適用法律若干問題的解釋》第 8 條中，主要以淫穢物品的數(shù)量、播放次數(shù)、獲利金額等標準量化情節(jié)的“嚴重”，在《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通信終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若 干問題的解釋》第 3 條也僅以數(shù)量和是否造成嚴重后果來規(guī)定是否構罪，二者都并未涉及對于被害人隱私權損害程度的規(guī)定，由此可見，侵犯隱私權并非該罪的構成要件和法定量刑情節(jié)，只能成為法官根據(jù)個人主觀情感行使自由裁量權的酌定量刑情節(jié)。在 2009 年“江國盛偷拍案”中，法官認為被告人偷拍女友裸照后， 為了報復女友與其分手遂將裸照發(fā)布在QQ 空間，而且還公布被害人真實身份， 導致有多名男子致電被害人詢問性交易的價格，該行為“給被害人留下了難以擺脫的精神傷害”，但是法官的判詞也僅是對被害人由于隱私權受到侵犯后的危害結(jié)果進行了評價，而非積極闡述由于被害人的隱私權遭到侵犯以及社會公序良俗遭到擾亂，從而認定被告人的行為構成傳播淫穢物品罪的因果關系，這體現(xiàn)了通過擾亂社會秩序犯罪對隱私權進行間接保護的效果并不盡如人意。第三，有學者指出，“淫穢物品”帶有對性的否定評價，因此，將被害人的隱私權被侵犯的悲慘結(jié)果視為淫穢物品，導致被害人除了要忍受社會倫理評價所貼上的“低俗下流” 的標簽，還要遭受來自法律負面評價所帶來的二次傷害，這種以社會法益間接保護隱私權的方式其實否定了對于隱私權保護的立法初衷[5]。

綜上所述，筆者認為，代拍行為的本質(zhì)在于對公民隱私權的侵犯，而在現(xiàn)行刑法中，不僅缺少保護隱私權的獨立罪名，尋求他種罪名對隱私權進行間接保護也顯得力所不及。因此，盡快找到合適的解決之道勢在必行。

4???? 大數(shù)據(jù)時代公民隱私權保護的刑法應對

放眼域外，對于隱私權的立法保護大多采用集中統(tǒng)一立法的方式，例如， 美國的聯(lián)邦和各個州均通過集中立法保護隱私權，如保護公民隱私權的專門法 律《隱私權法》、規(guī)制電子商務領域用戶隱私的《電子通訊隱私法》、包含有 整理美國各級法院對于隱私權判例的《美國侵權行為法（第二次）重述》等[6]。

筆者認為，域外諸國之所以能夠?qū)崿F(xiàn)以集中立法的形式對隱私權加以保護的先進立法觀念，源于其立法者已經(jīng)完成了順應當下大數(shù)據(jù)時代的潮流發(fā)展而進行的法益觀念的轉(zhuǎn)變。正如一位外國學者所言：“大數(shù)據(jù)時代的致命缺點在于，數(shù)據(jù)共享是集體福利，但是其潛藏風險得由個人承擔?！碑敶讼硎苤^去所有紀元的人類難以想象的便利生活，但是同時也必將承受祖先們不必承擔的諸多風險。由此可見， 在大數(shù)據(jù)時代之下，隱私權對于公民個人的社會價值和經(jīng)濟價值不斷增加，理應成為不僅限于依靠民法、行政法保護，而是值得動用刑法加以規(guī)制的法益。在我國的現(xiàn)行刑法中，針對侵害公民個人的行為主要以人身犯罪和財產(chǎn)犯罪加以保護，雖然隱私權確實和名譽權、健康權等權利一樣具有屬于人身法益的屬性，然而，也只有在當今這個大數(shù)據(jù)時代，以各種新型科技手段侵犯隱私權的行為才能構成有別于過去社會的巨大的破壞力，因此，隱私權的本質(zhì)可以歸結(jié)為“公民個人數(shù)據(jù)化的利益”， 應當成為和財產(chǎn)法益、人身法益相提并論的第三種獨立存在的個人法益，立法者應當改變傳統(tǒng)的法益觀，在現(xiàn)行刑法的基礎上單獨設立保護隱私權的罪名，或者直接加入關于隱私權的獨立章節(jié)，以此推進刑法不斷與時俱進。

參考文獻

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[3]馬特，劉華.美國隱私權的歷史與發(fā)展[A]// 上海市哲學社會科學規(guī)劃辦公室、上海社會科學院信息研究所編.國外社會科學前沿.上海：上海人民出版社，2014：446-447.

[5]陳冉.論大數(shù)據(jù)背景下隱私權的刑法保護[J].中國刑事法雜志，2017

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[6]李曉蕊.國外對隱私權的法律保護[EB/OL].（2007-12-04）[2022- 05-13].https：//bjgy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2007/12/id/859167. shtml.

On the Criminal Law Response to the Protection of Citizens Privacy in the Era of Big Data

—Starting from the Event of “Xian Jian Four Generations Shooting”

Sun Chengcheng??? Yuan Jiahui

College of Criminal Justice， Shanghai University of political science and law， Shanghai

Abstract： The “Xianjian four generation shooting” incident makes people notice that the behavior of “generation shooting” is bad， so it is worth using punishment for those who have serious circumstances. The essence of “acting as a photographer” is an infringement of citizens right to privacy， but there is no separate charge for the right to privacy in the current criminal law. In practice， indirect protection with other charges will often lead to the dilemma of difficult conviction. Therefore， it is still controversial what crime the “acting as a photographer” should constitute. In todays big data era， the development of science and technology makes citizens right to privacy more vulnerable to infringement， and the change of lifestyle makes the right to privacy show more social and economic value. Therefore， the protection of privacy in criminal law should change the concept of legal interests from keeping pace with the times， and protect it side by side with personal legal interests and property legal interests by setting charges or chapters independently.

Key words： Privacy; Personal information; Criminal law protection; Big data