李華琪

摘要 預(yù)防性環(huán)境公益訴訟強調(diào)對環(huán)境風險的預(yù)防功能，有助于完善環(huán)境風險規(guī)制體系、順應(yīng)司法救濟邏輯順位并回應(yīng)社會公眾預(yù)防環(huán)境風險之需求。當前，中國預(yù)防性環(huán)境公益訴訟面臨著偏離司法裁判邏輯、忽視預(yù)防性責任主體、受限于損害救濟范疇等局限性問題，致使訴訟預(yù)防性功能彰顯不足?，F(xiàn)代社會下的行政機關(guān)承擔著環(huán)境風險規(guī)制任務(wù)，但風險的科學不確定性必然會使行政權(quán)遭遇風險規(guī)制難題，美國貨運協(xié)會案表明對環(huán)境風險行政責任的尋求不僅具備必要性，也具備可行性。中國預(yù)防性環(huán)境公益訴訟應(yīng)當轉(zhuǎn)向以公法責任為基礎(chǔ)的公法訴訟類型，強化法定義務(wù)主體的風險預(yù)防責任，涵蓋環(huán)境資源利用行為與環(huán)境風險行政規(guī)制行為。從邏輯進路看，預(yù)防性環(huán)境公益訴訟應(yīng)當堅持尊重環(huán)境風險行政判斷的基本立場，確立預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的監(jiān)督地位和預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟的遞補地位，并在訴訟過程中納入包含環(huán)境健康要素在內(nèi)的風險考量，明確利益衡量方法的適用，確立多元主體訴權(quán)融合。就具體制度而言：一是在堅持公法訴訟性質(zhì)定位基礎(chǔ)上，作出具備公法屬性的立法思路設(shè)計，包括立法模式、風險范圍及程序規(guī)則;二是通過拓寬案件線索來源、訴前程序的類型化、明確證明責任分配規(guī)則及完善風險認定體系這四個方面構(gòu)建預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟，以發(fā)揮其環(huán)境風險治理監(jiān)督功能;三是通過細化風險認定標準、引入不同方式的訴前程序、完善證明責任分配規(guī)則及增加司法聽證程序來重構(gòu)預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟，實現(xiàn)訴訟預(yù)防性措施的優(yōu)化適用。

關(guān)鍵詞 環(huán)境風險;預(yù)防性環(huán)境公益訴訟;風險行政;公法訴訟

中圖分類號 D912.6? 文獻標志碼 A?? 文章編號1002-2104（2022）02-0096-11?? DOI：10.12062/cpre.20210811

風險社會的來臨給行政權(quán)構(gòu)成了新的挑戰(zhàn)，為了適應(yīng)風險社會下行政權(quán)的變化，法院在公共利益的問題上開始轉(zhuǎn)變態(tài)度并表達了更多的關(guān)注，預(yù)防性環(huán)境公益訴訟便是現(xiàn)代風險社會下司法權(quán)發(fā)展的一項重要制度創(chuàng)新。2015年《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第一條和第八條明確規(guī)定法律規(guī)定的機關(guān)和社會組織可以針對“具有損害社會公共利益重大風險”之情形提起環(huán)境民事公益訴訟，確立對環(huán)境的保護方式從救濟擴大到預(yù)防，通過環(huán)境民事公益訴訟制度以發(fā)揮預(yù)防性功能。2020年12月，最高人民法院對2015年司法解釋予以更新修訂，發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋（2020）》，其中仍然通過第一條和第八條的確立進一步強調(diào)環(huán)境民事公益訴訟制度的預(yù)防性功能。然而，基于司法權(quán)的謙抑性特征，預(yù)防性環(huán)境公益訴訟制度在中國并未得到深入探索和發(fā)展，收效甚微。即便司法實踐中已有預(yù)防環(huán)境風險的典型案例，但從受案范圍、訴訟程序、預(yù)防效果等方面來看，預(yù)防性功能體現(xiàn)并不充分，如法院支持社會組織訴訟請求后通常僅是針對個體行為采取具備暫時性約束效力的措施，重大環(huán)境風險是否得到防控這一問題尚未從根本上得到解決，無法達到“源頭防控”的效果。因此，如何借助環(huán)境公益訴訟制度發(fā)揮環(huán)境風險預(yù)防功能值得進一步思考。

現(xiàn)有研究已經(jīng)意識到當前中國預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟的事后救濟性特征無法滿足風險預(yù)防需求[1]，有學者試圖探討并糾正環(huán)境民事公益訴訟對重大環(huán)境風險的司法認定路徑[2]，更有學者提出建立預(yù)防性行政公益訴訟制度[3]及在環(huán)境領(lǐng)域中探索預(yù)防性行政公益訴訟制度[4]等方法路徑，都具有重要的理論與實踐意義。只是現(xiàn)有研究對預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的定位、構(gòu)造和價值目標等主要問題分析并不充分，即使有探討訴訟性質(zhì)和定位問題的研究也主要側(cè)重于對民事公益訴訟或行政公益訴訟其中一類，未能系統(tǒng)性看待預(yù)防性環(huán)境公益訴訟制度。文章將首先分析預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的內(nèi)涵與價值，繼而對現(xiàn)有制度安排和司法實踐進行問題分析，以公法責任作為出發(fā)點討論預(yù)防性環(huán)境公益訴訟開展的邏輯前提，繼而厘清中國預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的監(jiān)督立場、訴訟模式、價值目標及要素考量，最后從制度層面構(gòu)建和落實預(yù)防性環(huán)境公益訴訟。

1 預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的內(nèi)涵與價值

預(yù)防性環(huán)境公益訴訟是相對于救濟性環(huán)境公益訴訟所提出的概念，其作為貫徹落實風險預(yù)防原則的途徑之一，能夠從源頭實現(xiàn)對生態(tài)環(huán)境的保護，從而呈現(xiàn)出完善環(huán)境風險治理體系、順應(yīng)司法救濟邏輯順位及回應(yīng)公眾預(yù)防環(huán)境風險需求的價值功能。

1.1 概念與特征的提煉

近年來，由損害預(yù)防原則向風險預(yù)防原則轉(zhuǎn)向，已然成為中國環(huán)境法發(fā)展的一個主要趨向[5]。面對環(huán)境風險的出現(xiàn)，人們試圖從司法層面尋求環(huán)境風險規(guī)制途徑，由此，蘊含風險預(yù)防理念的預(yù)防性環(huán)境公益訴訟應(yīng)運而生。

認識預(yù)防性環(huán)境公益訴訟，仍然要從風險預(yù)防原則入手。風險預(yù)防原則的理解前提是存在“風險”。為了準確認識風險，理論界引用危險和剩余風險的概念以區(qū)別和界定風險。目前，中國已有環(huán)境法律所確立的損害預(yù)防原則實際就是適用于“在可預(yù)見一段時間內(nèi)，在持續(xù)性過程中，某一個事實狀態(tài)經(jīng)證實具有充分的蓋然性將導致?lián)p害的發(fā)生”[6]的危險情形，剩余風險是立法者經(jīng)過價值判斷與權(quán)衡后，通過放棄對該部分法益的保護而享受所帶來的未來收益的結(jié)果[7]。而風險是介于危險和剩余風險之間，損害發(fā)生的程度較低，但無法像剩余風險一樣完全排除，又未達到危險發(fā)生的高度蓋然性程度，且一旦發(fā)生將不可逆轉(zhuǎn)的情形。這實際上是從法益損害的預(yù)期程度所作出的一個區(qū)分，換句話說，只要預(yù)期到必然存在某種可能發(fā)生的危害，可能危及生命權(quán)、健康權(quán)、環(huán)境利益等重大法益就有討論采取預(yù)防措施的必要。有學者基于這種危害預(yù)期提出，最重要的是對“最糟糕情景”的預(yù)期，有必要將其作為危害預(yù)期的上限[8]。所謂“最糟糕情景”是指“能夠激發(fā)公眾感情的顯著事件的最糟糕情景本身就能夠影響公眾的想法和行為，對于其發(fā)生概率的大小并不重要”[9]。同時，風險預(yù)防原則的適用必然具備科學不確定性。這種不確定性指向預(yù)期的危害不必然發(fā)生，并且基于現(xiàn)有知識經(jīng)驗無法完全推導和證明危害發(fā)生的程度與范圍。但為了對這種不確定性風險予以規(guī)制，則應(yīng)當允許規(guī)制主體在一定范圍內(nèi)能夠?qū)ζ湔归_度量。考慮到不確定性的來源十分廣泛，任何一種因素都可能對度量的結(jié)果產(chǎn)生較大的差異，這就需要對度量工具的選擇與運用是否恰當進行判斷和調(diào)整，以確保這種對不確定性的認識達到更為精準的程度?；诖?，風險預(yù)防措施是風險預(yù)防原則實施的主要方式。相比較實際損害發(fā)生的因果關(guān)系，風險社會中的因果關(guān)系最多只能通過概率的方式加以描述和認定，而有效的預(yù)防措施則是通過阻斷危害發(fā)生的因果關(guān)系以防止重大風險發(fā)生和擴大。

預(yù)防性環(huán)境公益訴訟蘊含著風險預(yù)防原則的理念，屬于司法層面的預(yù)防措施，“以預(yù)防生態(tài)損害為核心目標的環(huán)境公益訴訟，是環(huán)境公益訴訟的理想形態(tài)”[10]，其主要通過司法審查的方式以考察風險規(guī)制主體在當前知識與經(jīng)驗限度內(nèi)作出的風險規(guī)制判斷是否合理，從而決定是否采取能夠避免不可逆轉(zhuǎn)損害發(fā)生的預(yù)防措施。

1.2 訴訟負載的價值意蘊

預(yù)防性環(huán)境公益訴訟屬于環(huán)境公益訴訟之預(yù)防性功能的具體體現(xiàn)，是完善環(huán)境風險治理體系的一種新路徑，不僅符合司法救濟的邏輯順位要求，還能從一定程度上對公眾預(yù)防環(huán)境風險的需求加以回應(yīng)。

其一，完善環(huán)境風險規(guī)制體系。在環(huán)境法產(chǎn)生之初，各國均以“污染者負擔”原則為基礎(chǔ)建構(gòu)秩序型環(huán)境治理體系，對風險的預(yù)防僅限定在重大緊急情形范圍。風險社會的挑戰(zhàn)使得秩序型環(huán)境治理模式無法有效應(yīng)對，且環(huán)境保護步伐不可能因科學不確定性而有所延緩，甚至要求現(xiàn)代社會必須超越已有科技水平對未來的環(huán)境政策加以規(guī)劃與決定。其中，對環(huán)境風險治理的正當性控制是保障環(huán)境風險規(guī)制有效性的途徑。預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的實施，可以對產(chǎn)生重大環(huán)境風險的行為加以監(jiān)督，補強環(huán)境風險規(guī)制效果，且能避免環(huán)境風險規(guī)制手段異化為吞噬社會自由空間和侵害公民環(huán)境權(quán)利的方式，能夠有效應(yīng)對風險社會下環(huán)境治理體系所面臨的挑戰(zhàn)。

其二，順應(yīng)司法救濟的邏輯順位。所謂生態(tài)利益是“生態(tài)系統(tǒng)對人類非物質(zhì)性需求所滿足的利益”[11]，只是通過經(jīng)濟手段補償環(huán)境利益損失的方式并不能阻止生態(tài)功能與生態(tài)系統(tǒng)遭受實質(zhì)損害，無法從根本上扭轉(zhuǎn)環(huán)境損害的不可逆性?；诖耍鷳B(tài)環(huán)境損害的難以填補或無法填補決定了生態(tài)環(huán)境損害預(yù)防的前置性和先決性，而預(yù)防性環(huán)境公益訴訟將重心從“損害結(jié)果”轉(zhuǎn)向“損害行為”，關(guān)注損害行為本身所可能產(chǎn)生的環(huán)境風險，進而采取司法裁判下的預(yù)防措施防范未發(fā)生環(huán)境損害的系列風險。從這個角度而言，環(huán)境公益訴訟不僅應(yīng)當具備司法救濟功能，還應(yīng)當具備相應(yīng)的預(yù)防功能，且預(yù)防措施應(yīng)當是環(huán)境公益訴訟維護環(huán)境公共利益的第一順位選擇，因為只有當預(yù)防無效時，再對損害結(jié)果予以司法救濟，符合環(huán)境司法救濟的邏輯順位。

其三，回應(yīng)公眾預(yù)防環(huán)境風險需求。環(huán)境風險的存在極易引發(fā)群體性事件，甚至造成社會恐慌。這是因為環(huán)境風險所造成的后果很可能直接對置身于受污染環(huán)境和破壞生態(tài)范圍內(nèi)的人體產(chǎn)生不可逆的危害。在此期間，這種對人體的危害具有一定潛伏性，當危害積累超過人體所能承受的標準值時，就會出現(xiàn)無法救濟的損害結(jié)果，從早些年中國發(fā)生的廈門PX項目事件到新冠肺炎疫情的發(fā)生，都反映了社會公眾預(yù)防風險的現(xiàn)實需求。預(yù)防性環(huán)境公益訴訟作為環(huán)境風險預(yù)防的途徑之一，通過推動行政機關(guān)加強環(huán)境風險治理，能夠降低社會公眾遭遇環(huán)境風險的概率。從某種程度上來說，是對公眾預(yù)防環(huán)境風險需求的一種回應(yīng)。

2 中國現(xiàn)行預(yù)防性環(huán)境公益訴訟之局限

近些年，中國出現(xiàn)了不少預(yù)防性環(huán)境公益訴訟司法實踐案例，如2015年中石油云南煉油案、2017年綠孔雀棲息地保護案、2018年回龍山水電站建設(shè)案、2019年安徽八公山風景名勝區(qū)生態(tài)破壞案、2020年剛剛判決的五小葉槭案等。但現(xiàn)行預(yù)防性環(huán)境公益訴訟仍面臨著偏離司法裁判邏輯、忽視預(yù)防性責任主體、受限于損害救濟范疇等局限性問題，預(yù)防性功能彰顯不足。

2.1 偏離司法裁判邏輯

隨著《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國行政訴訟法》對環(huán)境公益訴訟的確立，中國便遵循著傳統(tǒng)訴訟模式構(gòu)造了“民事公益訴訟”和“行政公益訴訟”之二元格局。從規(guī)范來看，已形成社會組織和檢察機關(guān)的主體制度，且行政機關(guān)借由生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟制度介入到環(huán)境公益維護范疇。從實踐來看，檢察機關(guān)成為公益訴訟的主要推動者，尤其是環(huán)境公益訴訟，近幾年檢察機關(guān)提起環(huán)境公益訴訟的數(shù)量占比從2015年的28.3%躍升至2019年的92.8%[12]，逐步呈現(xiàn)出“國家化”[13]趨勢。具體表現(xiàn)為：在內(nèi)部層面，通過不同機關(guān)之間建立聯(lián)絡(luò)員機制、定期信息交換機制、先期預(yù)警機制、案件移送抄報機制等等[14]。在外部層面，各主體之間進入到協(xié)同發(fā)展階段，通過搭建協(xié)作平臺以開展環(huán)境公益訴訟，譬如通過簽署各類規(guī)范性文件，建立檢察機關(guān)與行政機關(guān)的聯(lián)席會議制度、探索座談會檢察建議送達模式，甚至協(xié)同社會組織召開座談會等等，從而提高環(huán)境公益訴訟程序的運行效率。這種“通過政府權(quán)威與運動型動員機制調(diào)動資源，致使政府或職能部門作出高度敏銳的反應(yīng)和互動的高度關(guān)聯(lián)型治理模式”[15]在實施初期取得了較好的社會效果，多數(shù)企業(yè)違法行為和違法行政行為或不作為通過訴訟程序得以矯正或履行，一定程度上能夠提高環(huán)境保護目標實現(xiàn)的效率，但其仍不可避免會存在一定的負面效應(yīng)：其一，主體作用空間被壓縮。當“環(huán)境公益訴訟”逐步朝著“檢察公益訴訟”方向發(fā)展時，意味著檢察機關(guān)作為訴訟的主要推動者，加之政府生態(tài)環(huán)境損害賠償權(quán)的行使，勢必壓縮了社會組織或其他主體提起訴訟的作用空間，留待社會組織或其他主體的可訴事項被層層剪除，這種負載著環(huán)境民主價值的社會監(jiān)督機制將會被削弱;其二，案件受案范圍受到限制。預(yù)防性環(huán)境公益訴訟強調(diào)對可能造成重大環(huán)境風險的行為加以規(guī)制，結(jié)合檢察機關(guān)“履行職責發(fā)現(xiàn)違法行為”的線索來源，刑事附帶民事公益訴訟成為其主要戰(zhàn)場，一般存在著明顯的違法行為或損害結(jié)果是案件訴訟的主要緣由，在以“國家利益或社會公共利益受到實際損害”為訴訟前提下，預(yù)防性環(huán)境公益訴訟制度的發(fā)揮空間更小;其三，訴訟策略側(cè)重在主觀面向的利益權(quán)衡。檢察機關(guān)通過協(xié)作與行政機關(guān)開展訴訟，同時又承擔著“執(zhí)法訴訟”的監(jiān)督職能，基于檢察機關(guān)與行政系統(tǒng)這種高度關(guān)聯(lián)的狀態(tài)，再借由公益訴訟途徑加強對行政機關(guān)的執(zhí)法監(jiān)督必然會受到一定影響，這種程度的“執(zhí)法訴訟”所具備的監(jiān)督與矯正功能更多是主觀面向的利益權(quán)衡，而非客觀面向的法秩序目標，無法開拓出應(yīng)有的法治治理空間。

結(jié)合預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的概念特征與價值意蘊，檢察公益訴訟制度的“高度關(guān)聯(lián)型”治理模式會隨著案件積累逐步轉(zhuǎn)向消極，而訴訟請求、訴訟銜接、構(gòu)成要件等判斷標準問題都得不到充分論證，導致司法裁判中立性相對不足，裁判說理匱乏。也正是在這樣的模式下，中國環(huán)境公益訴訟將會隨著治理成本的日趨攀升而逐漸式微，勢必會抑制環(huán)境公益訴訟制度的預(yù)防功能之發(fā)揮。 2.2 忽視預(yù)防性責任主體

《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》納入“具有損害社會公共利益重大風險的行為”，將預(yù)防性環(huán)境公益訴訟確立在民事訴訟框架下。風險預(yù)防的主旨不是消除非?？赡艹霈F(xiàn)的損害事件，或者是事后彌補已經(jīng)造成的損害，而是專注于危害的主要根源，通過公共機構(gòu)的規(guī)制行為來干預(yù)危險源，進而影響人們的行為，最終使得損害得以避免[16]。從政治學意義來講，政府是國家為實現(xiàn)表達公共利益的法律，設(shè)置的以國家強制力為后盾的，具有政治統(tǒng)治和社會管理雙重職能的組織，對環(huán)境的利用和保護，政府應(yīng)承擔不可推卸的責任。

通過對已有案例的分析，行政機關(guān)作為預(yù)防性責任主體的地位并未得以體現(xiàn)，換言之，對行政機關(guān)是否采取預(yù)防措施以防止環(huán)境風險產(chǎn)生并未納入到中國預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的范疇，反而成為預(yù)防性環(huán)境公益訴訟進行司法認定的判斷標準。“重大風險”是預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的核心要素，但中國法律和相關(guān)司法解釋均未對其作出內(nèi)涵界定，且實踐案例中對“重大風險”的認定以行政機關(guān)的決定為依據(jù)。如在環(huán)境公益訴訟實踐之初，行為的行政違法性成為原被告雙方當事人所爭議的焦點問題，尤其是行政處罰決定書是訴訟的重要支撐證據(jù)。之后《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款就明確行政合法不代表不存在環(huán)境侵權(quán)之證明主張。即便如此，在證明存在重大風險時，司法實踐仍以被告行為的行政違法性作為起訴依據(jù)，似乎存在著行政違法必然環(huán)境侵權(quán)的證明邏輯。在云南綠孔雀案中，自然之友認為被告新平公司、中國電建集團昆明勘測設(shè)計研究院有限公司的水電站建設(shè)項目環(huán)評報告存在實體和程序問題，將淹沒綠孔雀的主要棲息地，很可能導致孔雀滅絕。該案作為預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟典型案例，在一審程序取得階段性勝利，只是該案同樣圍繞著被告行為行政違法性的問題所展開。同時，司法實踐對“重大風險”的判斷以行政決定為依賴。在云南煉油案中，昆明中院和云南高院直接以“被告的環(huán)境影響評價報告已取得國家環(huán)境保護主管部門批復同意”為由認定被告一系列行為不存在損害環(huán)境公共利益的重大風險。仔細來看，法院依據(jù)環(huán)境保護主管部門的行政管理結(jié)果認定，并未對其行為進行實質(zhì)性的風險評估和說明，這就導致行政機關(guān)間接地成為了案件是否存在“重大風險”的認定主體，這種理應(yīng)由法院作為決定性認定主體的情形，卻因其對行政管理結(jié)果的依賴出現(xiàn)認定主體錯位。如果法院一味地以行政監(jiān)管結(jié)果來認定是否存在“重大風險”，從深層次思考，甚至有違于“審判權(quán)由法院獨立行使”的憲法安排[17]。由此可見，在預(yù)防性環(huán)境公益訴訟中，行政機關(guān)作為預(yù)防性責任主體并未被納入到訴訟范疇。

2.3 受限于損害救濟范疇

就中國而言，置身于民事訴訟與行政訴訟框架的環(huán)境公益訴訟，其聚焦點始終在于損害救濟，即關(guān)注實際損害結(jié)果，這種審查視野的局限性直接決定了中國環(huán)境公益訴訟的預(yù)防性功能實現(xiàn)之不足。

一方面，中國環(huán)境民事公益訴訟在實體法方面主要依據(jù)侵權(quán)責任法的相關(guān)規(guī)定。關(guān)于侵權(quán)責任法功能存在著單一功能說[18]、雙重功能說[19]、多重功能說[20]三種主張，其中多重功能說認為侵權(quán)責任法具有補償功能、懲罰功能和預(yù)防功能。盡管三種主張存在較大分歧，但對侵權(quán)責任法具有“補償功能”達成了共識。事實上，中國侵權(quán)責任法立法體系主要圍繞侵權(quán)責任法的填補損害功能展開，也有人將其理解為“救濟”功能。這種補償功能強調(diào)的是以損害結(jié)果為重心。在侵權(quán)法的矯正正義傳統(tǒng)[21]下，侵權(quán)責任通常以損害賠償責任為主，侵權(quán)行為的司法認定必須以實際損害為要件，體現(xiàn)的是一種結(jié)果責任。這就使得置身于民事訴訟框架下的環(huán)境公益訴訟制度逐步呈現(xiàn)出私法化趨勢，致使近年來中國環(huán)境公益訴訟司法實踐案例幾乎以損害結(jié)果為訴訟要件，即主要針對污染環(huán)境、破壞生態(tài)等造成實際損害的行為提起環(huán)境民事公益訴訟。這種以民事責任為基礎(chǔ)的訴訟制度與預(yù)防性責任的內(nèi)涵并不相契合，現(xiàn)有司法實踐探索并未取得較好結(jié)果。究其原因，正是在侵權(quán)責任法的功能作用下，環(huán)境公益訴訟以侵權(quán)法律關(guān)系的構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，注重對環(huán)境公共利益的損害填補，甚至提出采用虛擬治理成本法以資金補償救濟環(huán)境公共利益，致使法院在對“重大風險”的認定標準仍局限于民事責任的邏輯，預(yù)防性環(huán)境公益訴訟開展困難。

另一方面，中國環(huán)境行政公益訴訟旨在監(jiān)督環(huán)境行政機關(guān)違法行為或不作為，也許能從一定程度上實現(xiàn)“預(yù)防性責任”，但看中國環(huán)境行政公益訴訟立法規(guī)定和司法實踐，檢察機關(guān)需要滿足“履行訴前檢察建議程序和行政機關(guān)不依法履職”這兩點方能提起訴訟，事實上環(huán)境損害結(jié)果已然發(fā)生。而關(guān)系到環(huán)境公共利益的規(guī)范性文件這類抽象行政行為最初階段就游離于行政公益訴訟的審查視野范圍之外，一旦行政機關(guān)制定某項規(guī)范性文件，其他部門紛紛依據(jù)該決定作出具體行政行為，此時，再通過行政公益訴訟進行審查可能已經(jīng)無法逆轉(zhuǎn)生態(tài)環(huán)境損害的產(chǎn)生。由此可見，中國行政公益訴訟仍然無法逃離以環(huán)境污染或生態(tài)破壞的損害結(jié)果為訴訟構(gòu)成要件，同樣未能成為“預(yù)防性責任”實現(xiàn)的訴訟制度。

3 公法責任：預(yù)防性環(huán)境公益訴訟開展前提

基于當前中國預(yù)防性環(huán)境公益訴訟所面臨的局限，公法責任能夠為化解這一制度困境提供方向指引。環(huán)境風險預(yù)防的目的在于從源頭降低各項環(huán)境資源利用行為產(chǎn)生的環(huán)境風險，以保護生態(tài)環(huán)境的生態(tài)服務(wù)功能和維護環(huán)境質(zhì)量，其目的決定了其屬于公法責任。中國預(yù)防性環(huán)境公益訴訟應(yīng)當轉(zhuǎn)向以公法責任為基礎(chǔ)的公法訴訟，強化法定義務(wù)主體的風險預(yù)防責任，涵蓋環(huán)境資源利用行為與環(huán)境風險行政規(guī)制行為。

3.1 環(huán)境風險行政規(guī)制難題

隨著“夜警國家”向“福利國家”發(fā)展，再到“風險社會”的模式轉(zhuǎn)變，行政機關(guān)的職能從“以推動和促進經(jīng)濟增長為主轉(zhuǎn)為兼顧社會風險的控制、社會穩(wěn)定的維護、非經(jīng)濟性社會公共利益以及弱勢群體權(quán)益的保護”[22]，行政規(guī)制的范圍呈不斷擴大趨勢，尤其是環(huán)境風險。環(huán)境法上的風險主要表現(xiàn)為三類：一類是損害已經(jīng)發(fā)生，卻囿于科學認知局限而無法確認源頭，如臭氧層空洞問題;一類是科學上存在較大爭議且短期內(nèi)無法準確判斷，如溫室氣體排放問題;另一類是無法通過經(jīng)驗判斷的新型事物，如含有未知毒性的化學物質(zhì)等。這幾類環(huán)境風險顯然不同于以往任何一種潛在威脅，傳統(tǒng)秩序法上的行政規(guī)制手段無法再依據(jù)經(jīng)驗法則加以應(yīng)對，不得不轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極的風險預(yù)防。

從中國環(huán)境立法來看，主要通過各種措施預(yù)防和規(guī)制環(huán)境風險，包括命令與控制、經(jīng)濟激勵、信息公開與公眾參與等制度。尤其是在2018年通過的《土壤污染防治法》中確立了“風險”概念，授予行政機關(guān)在土壤污染防控標準制定、土壤污染風險管控和修復實施等方面的主導權(quán)，明確了風險管控基本原則。但即便是通過事先確定的規(guī)范對行政權(quán)力予以規(guī)范先定，由于風險的科學不確定性特征，行政權(quán)在風險規(guī)制方面仍不可避免存在著規(guī)制困難的局面。其一，風險規(guī)制與行政法治原則的緊張。行政法治理念中，行政活動的合法性是由形式合法性提供的，行政機關(guān)的任務(wù)在于執(zhí)行立法機關(guān)在立法過程中所確立的事項而，面對風險社會所包含的不確定性概念引發(fā)了行政機關(guān)舉證責任問題，即遵循法治要求，行政機關(guān)應(yīng)待科學揭示因果關(guān)系或危害實際潛在可能變成現(xiàn)實才能采取措施，但這也就失去了對風險防范的程度。其二，風險規(guī)制行為本身便很可能成為風險的來源。實際上的風險一種來自私人活動，另一種則是權(quán)力被濫用而侵犯公共利益的風險，若是對后一種風險限制過多，很可能導致第一種風險的溢流，反之，若對第一種風險進行控制而授予規(guī)制者過多的權(quán)限，可能導致第二種風險的失控，造成環(huán)境污染、生態(tài)破壞這類災(zāi)難性后果。其三，民主基礎(chǔ)與科技基礎(chǔ)的雙重缺失使得行政規(guī)制的正當性受到極大挑戰(zhàn)。環(huán)境風險的識別是一個技術(shù)認定與價值判斷的綜合考量，需要公眾參與保證不同社會群體的利益得到反映，又要確保行政機關(guān)的實體決策和監(jiān)管過程符合科學技術(shù)要求，任何一項要素的缺失都可能導致行政決策出現(xiàn)錯誤，要么會過多地限制人們行動自由，要么未能有效防止危險發(fā)生，出現(xiàn)規(guī)制過度或規(guī)制不足的情形。3.2 風險行政責任的尋求

面臨著環(huán)境風險行政規(guī)制的困難，允許行政機關(guān)享有一定的裁量空間成為一種解決思路，在風險規(guī)制中多數(shù)是以裁量行政方式出現(xiàn)，因而，要如何保證其裁量空間不至于過寬或違背規(guī)范要求便是一個重要命題，而公法上的司法審查能夠在規(guī)范行政權(quán)行使發(fā)揮作用，即允許相應(yīng)主體依據(jù)預(yù)防環(huán)境法律制度，對風險規(guī)制行為提起帶有預(yù)防措施的訴訟。American Trucking Ass’ns，Inc.V. EPA（美國貨運協(xié)會案）就是一個典型范例。

美國貨運協(xié)會案的焦點在于美國《清潔空氣法》要求美國環(huán)保署頒行并定期更新“國家環(huán)境空氣質(zhì)量標準”。因為環(huán)保署在1997年制定了一項更嚴格的標準，美國貨運協(xié)會請求法院對修訂后的標準是否是對《清潔空氣法》的合理解釋實施司法審查，案件經(jīng)過四審最終認定環(huán)保署在標準修訂中對其行政裁量權(quán)的行使具備合理性。那么，這引申出一個關(guān)鍵問題：法院應(yīng)當如何審查行政機關(guān)的行政裁量權(quán)以確保其達到合理的標準?？紤]到行政機關(guān)比立法機關(guān)擁有更多制定相關(guān)標準所需的專業(yè)知識和信息技術(shù)等，由其制定規(guī)范裁量權(quán)行使的標準可能更高效，哥倫比亞巡回上訴法院在審理時，便選擇了將該標準發(fā)回行政機關(guān)由其進行“自我設(shè)限”的方式重新解釋，顯然，要求行政機關(guān)制定自己應(yīng)當遵守的裁量標準存在著公信力問題，同時，法院并不具備要求行政機關(guān)制定新規(guī)則的制度創(chuàng)設(shè)能力。因此，最高院否定了上訴法院的這一判決，并要求其通過司法裁量的方式承擔起制約行政裁量的責任，試圖將這種風險規(guī)制與民主需求相協(xié)調(diào)，最后通過確保裁量為“可理解的原則”引導來確定行政行為的負責任性[23]。該案所反映出來的思路是，風險規(guī)制是一項多要素的綜合權(quán)衡，往往是高度情景化，作為公共政策制定者的規(guī)制者與多數(shù)企業(yè)、個體一樣在論證決定合理性時并不要求有很高的確定性，如果要求行政機關(guān)能夠揭示不確定性的占比較高時，實際上是在要求行政機關(guān)確定“可接受風險水平”這一不可能的任務(wù)，而這也正是風險社會下普遍性所存在的問題。最高院否決巡回上訴法院的判決說明，在風險規(guī)制時代，要想對風險行政的審查達到一個有效且平衡的狀態(tài)，首先就應(yīng)當對風險規(guī)制任務(wù)所處理的風險事項具有符合實際的理解，這種實際理解是科學技術(shù)無法幫助行政機關(guān)確定一個準確的閾值界限，行政機關(guān)在綜合權(quán)衡風險后果嚴重性大小及風險發(fā)生概率基礎(chǔ)上確定一個可接受的風險水平應(yīng)當屬于合理。

由此可見，司法權(quán)隨著實踐需求在法律適用方面不斷發(fā)展變化，尤其是風險社會下的法院通過對風險行政責任的尋求，要求行政機關(guān)在程序和實體上盡可能考慮維護公共利益，但又不逾越行政權(quán)替代其作出決策，從而發(fā)揮法律監(jiān)督和法律適用的專長，達到監(jiān)督風險行政的目的。

3.3 引入“公法訴訟”的契合性

隨著中國環(huán)境法體系逐漸完備，眾多造成重大環(huán)境風險的行為均被納入到行政法規(guī)制范疇，因而，“公法訴訟”性質(zhì)的預(yù)防性環(huán)境公益訴訟亟須確立。相比較侵權(quán)訴訟框架下的預(yù)防性環(huán)境公益訴訟，“公法訴訟”性質(zhì)的預(yù)防性環(huán)境公益訴訟更能夠?qū)崿F(xiàn)環(huán)境風險預(yù)防的功能。

從受案范圍來看，“公法訴訟”性質(zhì)的預(yù)防性環(huán)境公益訴訟能夠涵蓋環(huán)境風險所涉諸行為，包括環(huán)境資源利用行為與環(huán)境風險行政規(guī)制行為。因為環(huán)境風險的源頭不應(yīng)僅限于環(huán)境資源利用行為人的行為，雖然一般利用行為會是產(chǎn)生環(huán)境風險的直接來源，但這類行為以行政行為的實施或許可為前提要件，甚至本身就可能具備產(chǎn)生重大風險的情形。從行政行為來看，具體可以將行政過程劃分為“標準階段、行為階段、執(zhí)行階段、救濟階段”[24]。在前述的幾個階段中，均可以通過訴訟對行政行為予以風險治理監(jiān)督，至于救濟階段，預(yù)防性環(huán)境公益訴訟同樣能夠發(fā)揮預(yù)防功能，如2016年中國第一起環(huán)境行政公益訴訟案件，針對環(huán)保局多次違法頒發(fā)試生產(chǎn)許可證使污染企業(yè)合法化的行為提起的訴訟[25]。該案審理后，原國家環(huán)保部發(fā)布了停止頒發(fā)試生產(chǎn)許可證的第29號公告，要求環(huán)境保護主管部門不再進行建設(shè)項目試生產(chǎn)審批。由此可見，當一個行為是行政機關(guān)為實現(xiàn)環(huán)境公共利益所作出的，其應(yīng)當屬于預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的審查范疇，并應(yīng)從不同程度進行審查確保該行為實施不存在環(huán)境風險規(guī)制不當情形。

然而，公法訴訟的運行并不意味著對私主體行為進行監(jiān)督的絕對排除。事實上，行政執(zhí)法在公益救濟層面所存在的內(nèi)在缺陷正是中國公益訴訟興起的根源，因而逐步發(fā)展出具有“代位執(zhí)法”訴訟功能的環(huán)境民事公益訴訟。這類訴訟在實體上依照公法裁判，通常以違反環(huán)境法強制性規(guī)定作為訴訟啟動前提，并圍繞著環(huán)境法律義務(wù)的履行予以裁判，客觀上指向主體數(shù)量具備不特定多數(shù)性、客體具備非排他性和利益客體的共享性的環(huán)境公益，反映出其作為公法訴訟的特殊屬性與獨特規(guī)律[26]。中國預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的開展必然需要這類代為執(zhí)法訴訟參與監(jiān)督，不過環(huán)境風險本身發(fā)生的概率低就決定了通過該渠道提起的訴訟并不多，一旦提起意味著環(huán)境風險存在的情形從行政階段就未得到有效規(guī)制，此時借由具有“代位執(zhí)法”訴訟功能的環(huán)境民事公益訴訟將各方利益聚焦，為個案提供相應(yīng)的預(yù)防措施，相比較侵權(quán)訴訟框架下的預(yù)防性環(huán)境公益訴訟，其更能依據(jù)環(huán)境法律規(guī)范對環(huán)境風險實施預(yù)防和監(jiān)督，從而彌補環(huán)境風險規(guī)制之不足。

4 中國預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的邏輯進路

隨著風險社會下的行政權(quán)功能變遷，司法權(quán)也應(yīng)當隨之靈活變動。定位于公法訴訟性質(zhì)的預(yù)防性環(huán)境公益訴訟應(yīng)當選擇清晰的邏輯進路，在監(jiān)督立場上應(yīng)當明確與行政權(quán)的關(guān)系，在訴訟模式上應(yīng)厘清針對不同行為的訴訟監(jiān)督地位，在要素考量上應(yīng)關(guān)注到人體健康、利益衡量方法及多元主體訴權(quán)等問題。

4.1 監(jiān)督立場：尊重環(huán)境風險行政判斷

環(huán)境風險規(guī)制過程中行政機關(guān)始終是關(guān)鍵的一環(huán)，即便是公法訴訟的干預(yù)，行政機關(guān)同樣應(yīng)發(fā)揮著主導作用。因此，基于司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，中國預(yù)防性環(huán)境公益訴訟在對環(huán)境風險所涉行為加以監(jiān)督時應(yīng)首要尊重環(huán)境風險行政的基本判斷。

基于環(huán)境風險的不確定性，無法通過事前立法進行命令與控制，只能由立法機關(guān)通過概括授權(quán)的方式賦予行政機關(guān)廣泛的裁量權(quán)[27]。如中國《大氣污染防治法》第八條就授權(quán)生態(tài)環(huán)境部門或相應(yīng)政府制定大氣環(huán)境質(zhì)量標準，力爭達到科學合理，將風險水平控制在可承受范圍。不僅是行政裁量，還涉及行政判斷，相比較行政裁量，行政判斷更多地適用于涉及預(yù)測性、專業(yè)性等行政風險決策，發(fā)揮著價值判斷和將價值概念具體化的作用[28]。概言之，當存在不確定性法律概念時，而現(xiàn)行法律制度和標準亦無法規(guī)制可能發(fā)生的重大風險時，行政機關(guān)在風險評估結(jié)果基礎(chǔ)上采取臨時規(guī)制措施，此時則應(yīng)當尊重其行政判斷結(jié)果。若是相應(yīng)主體提起訴訟，則作為“公法訴訟”的預(yù)防性環(huán)境公益訴訟之行使，應(yīng)當以風險行政規(guī)制的有效性為目標，具備法定性、程序性和必要性。首先，法定性意味著預(yù)防性環(huán)境公益訴訟在法律層面得到具體明確的規(guī)定，不僅是法律允許起訴的條款，還包括原告資格、適用范圍、起訴條件、責任方式、判決執(zhí)行等制度實施問題作出法律規(guī)定，從而厘清對環(huán)境公共利益的判斷和界定、司法權(quán)干預(yù)的范圍與程度及公共決策中行政權(quán)的主導性等重大問題。其次，程序性意味著對重大環(huán)境風險規(guī)制起到一定的監(jiān)督作用，實質(zhì)是對環(huán)境法的一種“執(zhí)行”。預(yù)防性環(huán)境公益訴訟涉及公共責任的創(chuàng)制與承擔，需要運用公法確認所涉及的風險利益及責任，只是這類“執(zhí)行”并不是替代行政機關(guān)作出預(yù)測和判斷，而是對其是否作出合理準確的政策判斷加以監(jiān)督，避免將這類公法責任落入私法規(guī)則中，導致對具體環(huán)境風險的認識錯誤與規(guī)制混亂。最后，必要性則強調(diào)環(huán)境風險行政規(guī)制的監(jiān)督程序應(yīng)當具備現(xiàn)實必要性。依據(jù)《行政訴訟法》第五十六條第三項規(guī)定，法院有權(quán)裁定停止執(zhí)行可能產(chǎn)生重大環(huán)境損害風險的行政行為，但這類預(yù)防性措施應(yīng)當充分考慮預(yù)防環(huán)境風險的迫切性和必要性，對行政行為公定力的影響，必要時對預(yù)防性措施進行成本效益分析，盡可能契合比例原則。同時，法院應(yīng)當及時跟蹤評估和認定預(yù)防措施的必要性和緊迫性，一旦重大環(huán)境風險情形消失后，應(yīng)允許行政機關(guān)申請撤銷或法院主動撤銷預(yù)防性措施，確保行政機關(guān)充分履行風險規(guī)制義務(wù)。

總之，當行政機關(guān)能夠通過現(xiàn)有行政權(quán)行使實現(xiàn)預(yù)防生態(tài)環(huán)境損害的目標時，預(yù)防性環(huán)境公益訴訟則不應(yīng)當被啟動。這里需要注意的是，行政機關(guān)雖然依法能夠提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟，但該訴訟主要在損害事后救濟領(lǐng)域發(fā)揮作用，并不具備預(yù)防功能，與預(yù)防性環(huán)境公益訴訟并不沖突。

4.2 訴訟模式：行主民輔

基于風險來源的主體不同，可將“公法訴訟”性質(zhì)的預(yù)防性環(huán)境公益訴訟界分為預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟和預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟，前者旨在監(jiān)督環(huán)境風險行政規(guī)制行為，對可能存在重大環(huán)境風險的行為經(jīng)法定主體提起后予以審查，后者是依據(jù)環(huán)境法律規(guī)定，由法定主體提起并要求消除重大環(huán)境風險的訴訟。結(jié)合環(huán)境風險規(guī)制的行政主導性特征，應(yīng)當確立“行主民輔”的訴訟模式。

行政機關(guān)在環(huán)境風險規(guī)制過程中可能受主觀因素影響存在著規(guī)制錯誤或規(guī)制不足的問題，此時通過預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟能夠?qū)@部分規(guī)制影響因素加以排除，以確保環(huán)境風險行政規(guī)制行為的正確性，可以說，預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟是最接近環(huán)境風險源頭的形式?；诖?，檢察機關(guān)應(yīng)對行政機關(guān)加以監(jiān)督，這里采取的標準為行為標準而非結(jié)果標準，即只要行政機關(guān)窮盡了行政命令、行政處罰、行政強制等法律賦予的各種行政手段，即使未能有效制止環(huán)境違法行為或有效消除環(huán)境風險，也不應(yīng)認為“行政機關(guān)不依法履行職責”[29]。

不僅如此，預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟有其正當性與必要性，應(yīng)堅持在風險預(yù)防過程中的有效遞補地位。這種遞補性地位體現(xiàn)在：一方面，環(huán)境風險規(guī)制后仍然存在重大風險的情形。環(huán)境風險來源廣泛，即便立法為環(huán)境風險預(yù)防作出系列規(guī)定，但行政機關(guān)受到國家政策、執(zhí)法資源、監(jiān)管力量等多要素引導，必然存在環(huán)境風險預(yù)防的空白之處。例如，新冠疫情的出現(xiàn)促使人們意識到食用野生動物的巨大風險，《野生動物保護法》的修訂成為了環(huán)境風險的預(yù)防熱點，但仍然存在著許多環(huán)境資源利用行為可能會破壞野生動物棲息地的情形尚未得到充分關(guān)注，更談不上行政機關(guān)的監(jiān)管資源投入。另一方面，預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟監(jiān)督程序履行后尚未消解的重大環(huán)境風險情形。任何主體在利用自然資源時必然經(jīng)過決策、建設(shè)、實施等系列階段，可分階段進行考量。例如，大型工程項目未依法組織環(huán)境影響評價直接開工建設(shè)，而繼續(xù)建設(shè)必然導致地方物種滅絕或環(huán)境資源破壞的情形，應(yīng)當及時予以制止。預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟應(yīng)當對項目施工建設(shè)的重大損害結(jié)果發(fā)生可能性予以客觀評估，即便在這個過程中建設(shè)單位取得行政許可，若建設(shè)項目的重大風險并未得到實質(zhì)性消除，訴訟監(jiān)督仍然需要繼續(xù)。據(jù)此，預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟的輔助性地位在于通過檢察機關(guān)或社會組織行使預(yù)防環(huán)境風險的補充性訴權(quán)，關(guān)注行政執(zhí)法或預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟尚未消解重大環(huán)境風險的情形，對可能造成重大環(huán)境風險的行為進行科學論證，可以理解為運用民法手段實現(xiàn)風險預(yù)防的公法責任，屬于責任性質(zhì)與責任實現(xiàn)手段不同的表現(xiàn)形式。

4.3 價值判斷與要素考量

風險社會的出現(xiàn)要求行政機關(guān)從危險防止轉(zhuǎn)向風險預(yù)防，因而，預(yù)防性環(huán)境公益訴訟之實現(xiàn)應(yīng)采取行政與民事并重的訴訟構(gòu)造。這就要求訴訟開展需要確立其獨特的訴訟價值判斷，同時在符合既有法律的規(guī)范性要求下，合理運用利益衡量方法，并確定多元主體訴權(quán)融合。

一是強調(diào)包含人體健康在內(nèi)的環(huán)境風險判斷。環(huán)境法律已經(jīng)為防范環(huán)境風險確立了比較細密的監(jiān)管執(zhí)法事項，重點在于保護公眾免受環(huán)境污染或生態(tài)破壞的損害或威脅，但顯然專注于這一層面的環(huán)境風險無法滿足環(huán)境保護需求。例如，人們獵捕、交易、運輸、食用野生動物引致病菌被擴散蔓延，使得環(huán)境健康問題新增為環(huán)境風險的又一表現(xiàn)形式。預(yù)防性環(huán)境公益訴訟應(yīng)將對環(huán)境風險的判斷延伸至公眾健康要素，事實上，現(xiàn)行環(huán)境風險防范制度中多數(shù)缺乏健康影響評價和技術(shù)導則，直接導致行政機關(guān)在執(zhí)法過程中難以充分考慮公眾健康因素，因而，有必要強調(diào)包含人體健康在內(nèi)的環(huán)境風險判斷。

二是合理運用利益衡量方法。風險預(yù)防領(lǐng)域中，利益衡量是不可避免的，但問題在于風險相伴的不確定性無法通過成本—收益方法準確分析，這需要風險規(guī)制主體融入一定的價值考量，從而在利益衡量中尋求到一種平衡，即引入風險交流制度[30]。例如，招商引資的發(fā)展項目有著科學技術(shù)證明可以避免重大環(huán)境風險的產(chǎn)生，并能帶來巨大的經(jīng)濟效應(yīng)，同時，作為環(huán)境風險后果承擔者的社會公眾堅決反對引進該項目，那么，決策者應(yīng)當對一系列的因素進行綜合考量再決策。在預(yù)防性環(huán)境公益訴訟中，法官在環(huán)境損害結(jié)果發(fā)生的概率性和程度性進行客觀評估基礎(chǔ)上，對是否采取預(yù)防措施及采取何種預(yù)防措施同樣要作出利益衡量，應(yīng)當尋求擅長成本收益分析的行政專家的意見，并聽取社會公眾作為利害相關(guān)人的看法，采取預(yù)防性措施對國家環(huán)境風險預(yù)防義務(wù)作出一定的補強，促使訴訟朝著可預(yù)測性作用的方向轉(zhuǎn)變。

三是確立多元主體訴權(quán)融合。要構(gòu)建預(yù)防性訴訟制度，首要解決的問題就是實現(xiàn)多元主體的訴權(quán)融合。在當前中國環(huán)境公益訴訟制度背景下，針對可能存在重大環(huán)境風險的情形，社會組織能夠提起預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟，但不包括可能產(chǎn)生重大環(huán)境風險的行政行為，同時，檢察機關(guān)雖能提起環(huán)境行政公益訴訟，但卻局限于損害救濟已經(jīng)發(fā)生的情形。尤其是在檢察公益訴訟制度空間擴張的情形下，社會組織的參與空間被不斷壓縮，而社會組織背后所含括的公民精神和社會共治的潛力巨大，應(yīng)充分考慮社會組織在預(yù)防性環(huán)境公益訴訟中的作用。因而，就同一對象進行保護的共同目標決定了檢察機關(guān)與社會組織的訴權(quán)應(yīng)融合實施，依照訴權(quán)啟動時間的客觀標準，充分發(fā)揮檢察機關(guān)與社會組織的積極性。

5 中國預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的制度展開

為強化訴訟預(yù)防功能且堅守訴訟定位，制度展開應(yīng)結(jié)合其公法訴訟性質(zhì)確立具備公法屬性的立法思路，并圍繞起訴條件、訴前程序、舉證責任及風險認定等方面構(gòu)建預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟制度實現(xiàn)對風險行政責任的尋求，在現(xiàn)行預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟制度基礎(chǔ)上對審理標準、訴前程序、舉證責任及聽證程序等方面加以完善與補充。

5.1“公法訴訟”的立法思路

明確預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的公法性質(zhì)定位，確立其與其他公法機制的本質(zhì)同一性，按照“依法實施、分類發(fā)展、執(zhí)法有限、司法補充”的原則進行制度安排，是制度完善的根本方向。那么，制度開展的首要任務(wù)就是加強立法。

首先，明確公法屬性的立法選擇。公法訴訟嚴格依法實施，然僅有最高人民法院關(guān)于環(huán)境民事公益訴訟司法解釋明確規(guī)定預(yù)防性環(huán)境公益訴訟條款，即便有《民事訴訟法》為制度實施提供法律依據(jù)，但整體而言訴訟實施仍受限于侵權(quán)訴訟的邏輯框架，在訴訟基本原理和制度內(nèi)容方面都存在著與侵權(quán)訴訟的重合之處，致使司法實踐開展均是以侵權(quán)規(guī)則為參照，不利于預(yù)防性環(huán)境公益訴訟制度展開。正確的處理方式是在環(huán)境法律中先行建立預(yù)防性環(huán)境公益訴訟制度，例如，正在修訂的《野生動物保護法》《自然保護地法》等單行法中增加訴訟條款，在可能存在重大環(huán)境風險的領(lǐng)域先行探索，若是能夠制定專門的公益訴訟法，那么可在專門法律中對該訴訟制度加以具體確定。

其次，扭轉(zhuǎn)訴訟規(guī)制風險的方向。司法解釋中的“重大風險”所強調(diào)的是發(fā)生概率高且引發(fā)的損害后果嚴重的“風險”，并未將風險中“科學不確定性”這一特征囊括進去，其實質(zhì)仍然是對危險的界定而非是對風險的考量。從公法訴訟性質(zhì)定位看，應(yīng)當將危險與風險加以區(qū)分開來，主要轉(zhuǎn)向蘊含科學不確定性特征的環(huán)境風險，且這類風險可以為人們所認知并認定為十分重要，即并非所有被認知為“重大”的風險都應(yīng)當納入到風險規(guī)制范疇。換言之，不利后果發(fā)生的可能性的另一面是獲得各種收益之可能性，包括物質(zhì)利益或更高層次的價值目標如自由等[31]。反之，為了利益或價值追求就具備了選擇的可能性，這必定要承擔一定的風險，在這個意義上，零風險是不可能實現(xiàn)的?；诜蓪θ藗冃袨榈恼{(diào)整功能，那么，進入訴訟監(jiān)督范圍內(nèi)的風險從概念上應(yīng)被理解為與人的決定和行動相關(guān)。

最后，整合不同類型的訴訟程序規(guī)則。定位于公法訴訟的預(yù)防性環(huán)境公益訴訟實則囊括了預(yù)防性行政公益訴訟和預(yù)防性民事公益訴訟。事實上，產(chǎn)生環(huán)境風險的行為具備一定的連續(xù)性，例如一項重大工程的實施從審批、許可、建設(shè)等環(huán)節(jié)都面臨著風險后果的可能性，這種行為的連續(xù)性決定了預(yù)防性行政公益訴訟和預(yù)防性民事公益訴訟在案由、目的、功能等方面可能出現(xiàn)重疊，應(yīng)當合并開展審理，即便不能合并也應(yīng)當建立銜接機制，立法應(yīng)從訴訟請求、責任形式、審判程序、公眾參與等方面做出詳細的規(guī)定，實現(xiàn)公法機制的法定性特征。

5.2 建立預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟制度

由于預(yù)防性環(huán)境公益訴訟指向公法責任，首先要確立預(yù)防性行政公益訴訟納入對行政機關(guān)之環(huán)境風險預(yù)防義務(wù)的考量。在制度構(gòu)建上，應(yīng)當圍繞著案件來源、訴前程序、證明責任及風險認定這幾個方面展開。

首先，拓寬訴訟案件線索來源。因預(yù)防訴訟不以損害結(jié)果為要件，訴訟主體在損害結(jié)果尚未出現(xiàn)時獲取線索的難度較大，應(yīng)通過多方協(xié)作予以補足。一方面，加強與社會組織的線索溝通。從已有的預(yù)防案例來看，社會組織對地方環(huán)境保護有著較高地警惕意識，并具備挖掘案件線索的專業(yè)能力，可以通過構(gòu)建檢察機關(guān)與社會組織的合作機制來增加線索的掌握可能性。另一方面，強調(diào)行政機關(guān)與企業(yè)的環(huán)境信息公開義務(wù)。立法已經(jīng)明確規(guī)定各類主體應(yīng)當公開環(huán)境信息的具體義務(wù)，以確保公眾及時收悉相關(guān)的環(huán)境信息。訴訟主體可以通過公開后的環(huán)境信息以掌握具體環(huán)境資源利用行為的數(shù)量、方式、濃度等各要素，從而獲得案件線索和證據(jù)。

其次，訴前程序的類型化。在中國行政公益訴訟制度框架下，訴前程序以檢察建議的方式履行已經(jīng)取得較好的實踐效果，僅2019年1月至11月期間，行政機關(guān)對檢察建議的回復整改率達97.65%，但其并未對產(chǎn)生重大環(huán)境風險的行為予以適用。預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的訴前程序應(yīng)分階段進行：在標準階段可采取“異議型”建議，如相關(guān)行為所依據(jù)的行政規(guī)范性文件存在與法律相抵觸的情形，可以由檢察機關(guān)提出異議;在行為階段可采取“提示型”建議，如行政行為即將實施和開展，檢察機關(guān)應(yīng)當提出相關(guān)建議，告知其行為實施危害性;在執(zhí)行階段可采取“中止型”建議，可以請求行政機關(guān)暫停采取措施;在救濟階段則采取“糾正型”建議，即要求行政機關(guān)作為或不作為，避免損害的進一步擴大。值得注意的是，該檢察建議的履行并不具備強制性。

再次，明確證明責任分配規(guī)則。預(yù)防性環(huán)境公益訴訟定位于風險防范，這使其本身包含著缺乏充足科學證據(jù)的特點。在針對行政行為提起的預(yù)防性訴訟中，應(yīng)綜合適用“誰主張、誰舉證”與“舉證責任倒置”的規(guī)則[32]。

以檢察機關(guān)提起訴訟為例，檢察機關(guān)與行政機關(guān)的舉證能力處于相對平衡狀態(tài)，由檢察機關(guān)承擔環(huán)境損害風險存在的事實證明責任，并確定重大環(huán)境損害風險與所訴行政行為之間存在因果關(guān)系，而行政機關(guān)應(yīng)當就其行為不存在重大風險加以舉證。倘若案件進入到真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，可以由法院適用糾問式調(diào)查原則，依職權(quán)調(diào)查案件，而不局限到雙方舉證內(nèi)容。在舉證責任確定的前提下，結(jié)合檢察建議的督促情形來看，其所掌握的證明材料準確全面，應(yīng)要求檢察機關(guān)采取完整證明標準。值得注意的是，檢察機關(guān)在提起訴訟時，應(yīng)當把握其訴訟論證邏輯，要求其首先應(yīng)論證行政違法性所在，從行政機關(guān)的行為與義務(wù)之間是否符合比例原則進行評價，之后推演違法行政行為或不作為將造成的環(huán)境公益損害程度，避免淪陷到損害風險與利益救濟的傳統(tǒng)論證思路。

最后，完善風險認定體系。環(huán)境風險認定體系應(yīng)當對行政行為的審查采取過程性審查認定標準，即法院不僅要審查行政行為的程序性缺陷，還要深入審查行政機關(guān)的決策過程是否充分嚴格考量可能存在的影響。過程性審查并不像實質(zhì)性審查那樣，要求法院自己判斷以取代行政機關(guān)的決定，而是審查行政機關(guān)在決定過程中是否已經(jīng)充分考慮了各種環(huán)境風險因素，即“通過強調(diào)對行政決定作出的過程加以審查，確保其符合最低限度的合理性標準”[33]。這樣既能夠避免法院介入行政權(quán)合理行使過程中，又能夠從更深層次確保行政決策的合法性與合理性。

5.3 重構(gòu)預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟制度

結(jié)合預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟的遞補性地位來看，現(xiàn)行訴訟制度仍面臨著環(huán)境風險預(yù)防的滯后性，應(yīng)對其進行一定程度的改造，包括風險認定、訴前程序、證明責任及司法聽證等，確保案件審理能夠契合對重大環(huán)境風險的預(yù)防要求。

首先，細化環(huán)境風險認定標準。前述案例分析可知，行政違法性并非意味著重大環(huán)境風險必然存在，應(yīng)當摒棄這一思想，轉(zhuǎn)向?qū)Νh(huán)境風險的技術(shù)判斷。法院在審查環(huán)境利用行為是否會造成重大環(huán)境風險時，應(yīng)當結(jié)合中國環(huán)境科學標準具體展開。例如，對可能造成重大環(huán)境污染的行為予以考察是否符合特定環(huán)境質(zhì)量標準或環(huán)境基準，對可能造成重大生態(tài)破壞的行為則考察是否滿足包含最低安全需求限度、最低可恢復限度、最低可容忍限度三個方面的生態(tài)保護紅線[34]，由此，將重大環(huán)境風險直接與環(huán)境利用行為之間的因果關(guān)系進一步明晰，對“重大風險”后果嚴重性及發(fā)生可能性的閾值予以具體化確定。

其次，引入禁止令和和解協(xié)議的訴前程序。就禁止令而言，美國司法實踐中普遍采取禁止令的方式以阻止某項行為的實施或繼續(xù)開展，繼而由法院綜合判斷情形，對案件勝訴可能性、不可彌補的損害、雙方及公共利益等進行考量，以確保采取該項禁止令能夠避免環(huán)境風險的進一步擴大。如Tennessee Valley Authority v. Hill（田納西流域管理局訴希爾案），法院認為有必要通過發(fā)布一個禁止修建巨大規(guī)模的大壩的禁止令，以保護瀕危滅絕的魚，通過禁止或要求被告作出一定行為，從而實現(xiàn)其預(yù)防目的。就和解協(xié)議而言，和解協(xié)議是建立在當事人主義理念之上的一種靈活的糾紛解決方式，基于雙方當事人自愿，達成一個具體的環(huán)境風險預(yù)防方案或計劃，借由協(xié)議來推動企業(yè)進行環(huán)保技術(shù)創(chuàng)新，在項目決策和實施過程中都更關(guān)注對環(huán)境可能產(chǎn)生的影響，由法院對協(xié)議內(nèi)容是否合法、對公共利益有無損害進行判斷進而做出認定。這樣既可以節(jié)約司法資源減少訴累，又利于矛盾化解和協(xié)議執(zhí)行[35]。

再次，完善證明責任分配規(guī)則。在針對企業(yè)或其他主體行為提起的預(yù)防性民事公益訴訟中，采取“因果關(guān)系推定”規(guī)則作為前提條件，由原告提供初步的證明證據(jù)，證明重大環(huán)境風險的損害結(jié)果與相關(guān)損害行為之間的部分因果關(guān)系，即原告能夠證明部分關(guān)聯(lián)事實，便可推定其余部分事實也同樣存在?；诒桓媾c風險源頭的關(guān)聯(lián)性，繼而將舉證責任轉(zhuǎn)移到被告，并由被告證明其行為不會產(chǎn)生不可逆轉(zhuǎn)的嚴重損害后果。同時，考慮到重大環(huán)境風險可能存在多種原因要素，當被告承擔反證證明責任時，無須對重大風險因果關(guān)系的全部待證事實一一舉證，應(yīng)當允許其將經(jīng)驗準則和間接事實作為前提要件，通過三段論證明方式，推定主要事實是否存在。若被告無法對其造成的損害進行反證證明，則因果關(guān)系推定存在而應(yīng)承擔相應(yīng)責任。

最后，增加司法聽證程序。環(huán)境風險預(yù)防更多是一個利益衡量的決策過程，風險交流制度的存在有著現(xiàn)實必要性，不僅是在行政決策階段，在訴訟階段同樣應(yīng)當確立。其中涉及的科學技術(shù)問題需要以專家專業(yè)知識為支撐，同時也需要多方利益主體參與判斷。而預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟的啟動意味著重大環(huán)境風險經(jīng)過系列程序論證存在現(xiàn)實可能性和影響廣泛性，在訴訟過程中有必要引入司法聽證程序，將本案訴訟主體之外的其他利害關(guān)系人納入到訴訟過程中，聽取相關(guān)主體或受影響環(huán)境周邊當事人的意見，為法官在環(huán)境風險認定及裁判中提供更多地事實考量和理由依據(jù)。

參考文獻

[1]唐瑭.風險社會下環(huán)境公益訴訟的價值闡釋及實現(xiàn)路徑：基于預(yù)防性司法救濟的視角[J].上海交通大學學報（哲學社會科學版），2019，27（3）：29-37.

[2]于文軒，牟桐.論環(huán)境民事訴訟中“重大風險”的司法認定[J].法律適用，2019（14）：25-32.

[3]王春業(yè).論檢察機關(guān)提起“預(yù)防性”行政公益訴訟制度[J].浙江社會科學，2018（11）：51-58，157.

[4]吳良志.論預(yù)防性環(huán)境行政公益訴訟的制度確立與規(guī)則建構(gòu)[J].江漢學術(shù)，2021，40（1）：15-23.

[5]于文軒.生態(tài)文明語境下風險預(yù)防原則的變遷與適用[J].吉林大學社會科學學報，2019，59（5）：104-111，221.

[6]張旭東.預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟程序規(guī)則思考[J].法律科學：西北政法大學學報，2017，35（4）：164-172.

[7]王旭.論國家在憲法上的風險預(yù)防義務(wù)[J].法商研究，2019，36（5）：112-125.

[8]蘇宇.風險預(yù)防原則的結(jié)構(gòu)化闡釋[J].法學研究，2021，43（1）：35-53.

[9]楊小敏，戚建剛.風險最糟糕情景認知模式及行政法制之改革[J].法律科學：西北政法大學學報，2012，30（2）：83-94.

[10]吳凱杰.論預(yù)防性環(huán)境公益訴訟[J].理論與改革，2017（3）：146-161.

[11]鄧禾，韓衛(wèi)平.法學利益譜系中生態(tài)利益的識別與定位[J].法學評論，2013，31（5）：109-115.

[12]最高人民法院.中國環(huán)境資源審判白皮書（2019）[R].2020.

[13]陳杭平，周晗雋.公益訴訟“國家化”的反思[J].北方法學，2019，13（6）：70-79.

[14]劉藝.論國家治理體系下的檢察公益訴訟[J].中國法學，2020（2）：149-167.

[15]梁鴻飛.預(yù)防型行政公益訴訟：邁向“過程性規(guī)制”的行政法律監(jiān)督[J].華中科技大學學報（社會科學版），2020，34（4）：85-94.

[16]烏爾里希·普羅伊斯.風險預(yù)防作為國家任務(wù)：安全的認知前提[M]//劉剛，譯.風險規(guī)制：德國的理論與實踐.北京：法律出版社，2012：153.

[17]張洋，毋愛斌.論預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟中“重大風險”的司法認定[J].中國環(huán)境管理，2020，12（2）：138-144.

[18]許傳璽.中國侵權(quán)法現(xiàn)狀：考察與評論[J].政法論壇，2002，20（1）：34-49.

[19]潘同龍，程開源.侵權(quán)行為法[M].天津：天津人民出版社，1995：24.

[20]楊立新.侵權(quán)法論[M].3版.北京：人民法院出版社，2005：40.

[21]王竹.侵權(quán)責任分擔論：侵權(quán)損害賠償責任數(shù)人分擔的一般理論[M].北京：中國人民大學出版社，2009：109.

[22]王明遠.論我國環(huán)境公益訴訟的發(fā)展方向：基于行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系理論的分析[J].中國法學，2016（1）：49-68.

[23]FISHER E. Risk regulation and the rule of law：searching for‘in?telligibleprinciples’in the administrative state[J].Environmental law review，2001，3（2）：139-147.

[24]江利紅.行政過程的階段性法律構(gòu)造分析：從行政過程論的視角出發(fā)[J].政治與法律，2013（1）：140-154.

[25]劉藝.構(gòu)建行政公益訴訟的客觀訴訟機制[J].法學研究，2018，40（3）：39-50.

[26]鞏固.環(huán)境民事公益訴訟性質(zhì)定位省思[J].法學研究，2019，41（3）：127-147.

[27]張寶.從危害防止到風險預(yù)防：環(huán)境治理的風險轉(zhuǎn)身與制度調(diào)適[J].法學論壇，2020，35（1）：22-30.

[28]尹建國.行政法中的不確定法律概念釋義[J].法學論壇，2009，24（1）：59-65.

[29]吳凱杰.論預(yù)防性檢察環(huán)境公益訴訟的性質(zhì)定位[J].中國地質(zhì)大學學報（社會科學版），2021，21（1）：30-44.

[30]金自寧.風險中的行政法[M].北京：法律出版社，2014：89.

[31]巴魯克·費斯科霍夫.人類可接受風險[M].王紅漫，譯.北京：北京大學出版社，2009：3-4.

[32]林儀明.我國行政公益訴訟立法難題與司法應(yīng)對[J].東方法學，2018（2）：151-160.

[33]劉東亮.涉及科學不確定性之行政行為的司法審查：美國法上的“嚴格檢視”之審查與行政決策過程的合理化的借鑒[J].政治與法律，2016（3）：125-139.

[34]曹明德.生態(tài)紅線責任制度探析：以政治責任和法律責任為視角[J].新疆師范大學學報（哲學社會科學版），2014，35（6）：71-78.

[35]趙秀舉.論民事和解協(xié)議的糾紛解決機制[J].現(xiàn)代法學，2017，39（1）：132-144.

Logic and system development of preventive environmental public interest litigation in China

LI Huaqi

（School of Law， Hohai University， Nanjing Jiangsu 211100， China）

Abstract? Preventive environmental public interest litigation emphasizes the prevention function of environmental risk， which helps to improve the environmental risk management system， conform to the logical order of judicial relief and respond to the public ’s demand for environmental risk prevention. At present， preventive environmental public interest litigation in China is faced with some limitations such as deviating from the logic of judicial judgment， ignoring the subject of preventive responsibility， and being limited to the scope of damage relief， which results in insufficient performance of the preventive function of litigation. In the modern society， administrative or?gans undertake the task of environmental risk regulation， but the scientific uncertainty of risks will inevitably make administrative pow ? er encounter difficulties， the case of American Trucking Associations shows that it is not only necessary but also feasible to seek admin ?istrative responsibility for environmental risk. Preventive environmental public interest litigation in China should turn to public law liti?gation based on public law liability， strengthen the risk prevention responsibility of the subject of legal obligations， and cover environ? mental resource utilization behavior and environmental risk administrative regulation behavior. Logically， when settling preventive envi?ronmental public interest litigation， the basic position of environmental risk administrative judgment should be respected， the supervi?sion status of preventive environmental administrative public interest litigation and the available preventative position of civil environ ? mental public interest litigation should be established， risks such as environmental health factors should be considered， the application of interest measurement method should be defined， and the integration of multiple subject litigation rights should be realized. As far as the specific system is concerned， firstly， on the basis of insisting on the litigation nature of public law， the legislative ideas with the na?ture of public law should be designed， including the legislative mode， risk scope， and procedural rules. Secondly， the preventive envi?ronmental administrative public interest litigation should be constructed from four aspects： broadening the sources of case clues， classi?fying the pre-litigation procedures， clarifying the distribution rules of the burden of proof， and improving the risk identification system， so as to give play to its environmental risk management and supervision function. Thirdly， the preventative environmental civil public in ?terest litigation should be reconstructed by refining the risk identification standards， introducing different ways of pre-litigation proce?dures， improving the distribution rules of burden of proof， and increasing judicial hearing procedures， so as to realize the optimal appli? cation of litigation preventive measures.

Key words? environmental risk; prevention environmental public interest litigation; risk administration; public law litigation

（責任編輯：王愛萍）