林 韶

（華東政法大學知識產(chǎn)權學院，上海 200042）

0 引言

數(shù)字經(jīng)濟催生了新的作品創(chuàng)作模式，在數(shù)字音樂領域，混音創(chuàng)作①混音又被稱為“音樂取樣、音樂混搭、混編”等，英文表述為music remixing，music sampling等。受到民眾的廣泛青睞。混音作品的創(chuàng)作過程需要從在先（已有）音樂作品中擷取部分聲音片段用以再次合成，因創(chuàng)作行為取材于在先音樂作品，往往存在對在先音樂作品未經(jīng)許可的使用行為。[1]1991年，美國紐約南部地區(qū)法院在審理首起涉混音創(chuàng)作糾紛時，便認為即使是最為微量的音樂采樣也必須獲得權利人的許可。②See Grand Upright Music，Ltd.v.Warner Bros.Records，780 F.Supp.182，183(S.D.N.Y.1991)?？疾煳覈壳盎煲魟?chuàng)作市場的發(fā)展近況，雖然涉及的案件糾紛較少，但需要警惕的是，混音創(chuàng)作行為本身仍游離在版權立法的灰色地帶，依舊面臨著侵犯版權的創(chuàng)作風險。隨著版權創(chuàng)作市場的發(fā)展，版權文化將得到進一步的激勵和推進，作品創(chuàng)作主體之間的固有關系將會受到技術沖擊并發(fā)生改變。美國版權法學者Samantha Von Hoene認為，傳統(tǒng)版權創(chuàng)作的“只讀文化”將會轉型為“作者與消費者融合”的“讀寫文化”[2]。Samantha Von Hoene意識到新技術創(chuàng)作背景下，音樂創(chuàng)作者與消費者之間的互動性“讀寫文化”的轉變，但同時也要注意的是，在混音創(chuàng)作的版權市場中，如何進一步處理好在先音樂作品權利人與混音創(chuàng)作者之間的矛盾沖突，降低混音創(chuàng)作行為的侵權風險，促進混音產(chǎn)業(yè)的有序發(fā)展。本文在分析當前版權法語境下混音創(chuàng)作面臨的制約因素的基礎上，對學界提出的解決方案進行重新檢視和思考，并綜合衡量解決方案的可行性，最終借助民法領域的默示行為理論構建數(shù)字環(huán)境下混音創(chuàng)作更為優(yōu)化的授權模式，以實現(xiàn)混音創(chuàng)作的表達自由與音樂權利人利益保障之間的平衡。

1 混音創(chuàng)作在現(xiàn)行版權法下的制約性因素分析

在混音作品創(chuàng)作過程中制作者不可避免地需要在音樂制作的過程中使用他人的在先音樂作品[3]。然而，著作權是權利人享有的禁止性權利，未經(jīng)權利人許可而擅自使用作品的行為可能被認定為侵權行為，除非該利用行為構成著作權法意義上的合理使用。因此，從嚴格意義上來說，有必要將混音創(chuàng)作行為置于我國《著作權法》合理使用制度下進行考察。

1.1 混音創(chuàng)作在《著作權法》合理使用制度下的考察

2020年施行的《著作權法》正式從立法層面引入“三步檢驗法”的判斷標準，確立了“三步檢驗法”在我國合理使用規(guī)則中的地位。合理使用制度通過限制版權人的經(jīng)濟權利來防止因版權人對知識產(chǎn)權的過度壟斷而侵害社會公眾的自由創(chuàng)作空間，妨礙社會主義文化的發(fā)展與繁榮。據(jù)此，如果混音創(chuàng)作行為能夠滿足《著作權法》第24條的12種情形①由于法律、行政法規(guī)并未對混音創(chuàng)作做出例外規(guī)定，此處可以暫不考慮法律、行政法規(guī)的特別規(guī)定。之一，則可以依法認定混音作品創(chuàng)作過程中對于其他音樂作品的編制和錄用行為是合理使用，即混音作品創(chuàng)作者在指明在先音樂作品名稱及其作者姓名的前提下，可以不經(jīng)原音樂作品權利人許可，不向其支付相應許可費報酬，便可以自由利用在先音樂作品進行創(chuàng)作。然而，我國《著作權法》第24條的法定抗辯權利雖然可以被混音創(chuàng)作者援用，但抗辯結果卻并不樂觀，總體而言，混音創(chuàng)作人使用他人作品的行為很難滿足合理使用的要求。[4]當然，這并非對混音創(chuàng)作行為的“一刀切式”的結論，不能一概否定混音創(chuàng)作行為存在可能構成合理使用的情形。

1.2 《著作權法》作品傳播途徑的有限性導致混音創(chuàng)作受阻

從《著作權法》作品傳播途徑的制度設計來看，作品的傳播途徑主要包括合理使用、法定許可以及權利授權許可3種形式。上文已經(jīng)說明，混音作品的創(chuàng)作在目前的版權體系中難以構成合理使用，由此混音作品的傳播僅剩法定許可和權利授權許可兩種途徑。一方面，我國現(xiàn)行《著作權法》并未對混音創(chuàng)作設定法定許可，混音創(chuàng)作者只能通過權利授權許可才能利用在先音樂作品進行音樂創(chuàng)作。另一方面，混音創(chuàng)作并非像傳統(tǒng)音樂制作般只要取得單個音樂作品詞曲作者或者錄音作者的許可便可以進行剪輯和摘錄，而是需要對大量的音樂作品片段進行剪輯和重組，繼而產(chǎn)生出新的音樂作品。這便意味著混音創(chuàng)作者需要主動尋求每一個音樂作品片段的權利人進行談判協(xié)商以獲取音樂作品的授權許可。不難看出，由此導致的結果是混音創(chuàng)作的創(chuàng)作成本將陡然攀升，創(chuàng)作者的積極性遭遇打擊，混音創(chuàng)作的發(fā)展受阻。②有研究表明，單個音樂作品的權利授權平均需簽訂20個以上的合同。參見宋?。骸渡嬉艏瘏f(xié)卡拉OK音樂作品著作權糾紛案件使用者利益的特殊考量》，載微信公眾平臺2021年3月10日，https://mp.weixin.qq.com/s/aUPM9OpcVsEAP4Nf_CM5NQ。

2 混音創(chuàng)作的版權治理路徑反思與評介

為了緩解混音創(chuàng)作帶來的音樂創(chuàng)作自由與版權絕對保護之間的緊張關系，業(yè)內(nèi)學者紛紛就此提出不同的解決方案，主要包括：①改進我國的合理使用制度，通過對合理使用制度的擴張將混音創(chuàng)作行為納入合理使用的范疇[5]。②推廣知識共享協(xié)議，平衡混音創(chuàng)作者和原音樂權利人之間的利益關系[6]。③See Campbell v.Acuff-Rose Music,Inc.,510 U.S.569,591(1994)。為混音作品創(chuàng)作設立“法定許可”[7]。對這3種解決方案進行反思和評價有助于提出更為合理的解決方案。

2.1 “四要素判斷法”在我國版權法體系下存在局限性

根據(jù)1976年美國《版權法》第107條之規(guī)定內(nèi)容，合理使用的判定標準應包括以下4個方面：①該使用的目的與特性，包括該使用是否具有商業(yè)性質(zhì)，或是否為了非營利的教學目的；②該版權作品的性質(zhì)；③使用部分的質(zhì)與量與版權作品作為一個整體的體系；④該使用對版權作品之潛在市場或價值所產(chǎn)生的影響。[8]有觀點認為，美國《版權法》“四要素判斷法”允許裁判者根據(jù)4個要素綜合判斷混音創(chuàng)作使用作品行為是否屬于合理使用行為，具有高度的靈活性。[9]從創(chuàng)作者對作品的使用目的來看，一方面，混音創(chuàng)作者剪輯和重組既有音樂作品片段的行為，其主要目的并不是借助混音作品形成的新表達對在先音樂作品進行“批判、評論或者說明”，因此，截取和重組的創(chuàng)作行為不宜認定為轉換性使用；③另一方面，從混音創(chuàng)作者的主體來看，職業(yè)型混音創(chuàng)作者一般是出于營利的商業(yè)目的開展創(chuàng)作行為，而業(yè)余創(chuàng)作者則更多地是為了滿足自我娛樂的精神性需求。

需要注意的是，美國《版權法》合理使用“四要素”的判斷法在我國目前的《著作權法》語境下亦有局限性，不能簡單移植域外的立法經(jīng)驗?！侗Ｗo文學藝術作品伯爾尼公約》（Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works）第9條第2款對作品的合理使用行為確立了“三步檢驗法”的判斷標準，即“在某些特殊情況下允許復制作品，只要這種復制不與該作品的正常利用相沖突，也不致不合理地損害作者的合法利益。”我國作為《保護文學藝術作品伯爾尼公約》的成員國，在新《著作權法》第24條第1款明確納入“三步檢驗法”的判斷標準，在承繼封閉式立法的基礎上進一步限制了法院在個案中為作品創(chuàng)設新的權利限制。王遷[10]對此指出，該制度規(guī)定的作用不在于允許法院在《著作權法》明文規(guī)定的各項權利限制之外，在個案中自行認定一種未經(jīng)許可利用作品的行為不侵權。具言之，就混音創(chuàng)作的行為認定而言，法院在處理混音作品中利用他人作品的行為認定時不能試圖為混音創(chuàng)作找尋不侵權的理由而再自行創(chuàng)設新的權利限制。從這個層面來看，盡管美國《版權法》合理使用的“四要素判定標準”在個案認定中具有一定的參考性，但法院也不能在混音作品侵權糾紛案件中直接適用該規(guī)則對音樂作品權利人的合法權利進行新的權利限制。概言之，在現(xiàn)行版權法體系下不宜通過擴大“四要素判斷法”對混音創(chuàng)作行為的解釋來為原音樂權利人創(chuàng)設一個新的權利限制，這將違背我國現(xiàn)行《著作權法》合理使用制度所設立的限制性要求。

2.2 知識共享協(xié)議效力未定，無法滿足混音作品創(chuàng)作需求

美國版權法學者Kerri Eble指出，在傳統(tǒng)“保留部分權利”的版權交易規(guī)則下，知識共享協(xié)議能夠大幅度降低音樂版權行業(yè)的許可談判成本。[11]根據(jù)知識共享組織在官方網(wǎng)站公布的協(xié)議，可以將作品的授權方式總結為表1內(nèi)容。如表1所示，以BY-SA的作品授權方式為例，當音樂作品版權人采用BY-SA的權利許可方式進行知識共享時，在后的知識使用者僅需要滿足2個要件即可自由使用該音樂作品：①混音創(chuàng)作者在混音作品上必須注明原作者的姓名；②混音創(chuàng)作者的該作品上適用相同類型的許可協(xié)議。據(jù)此，該創(chuàng)作者通過簽訂知識共享協(xié)議達到降低版權授權許可成本的目的。

表1 CC許可協(xié)議類型

盡管如Kerri Eble所言，知識共享協(xié)議具有降低音樂版權行業(yè)許可交易成本的優(yōu)越性，但現(xiàn)實情況是，該協(xié)議在我國音樂版權領域的普及化程度并不高，原因主要有兩個方面：①知識共享協(xié)議在我國版權許可協(xié)議中的效力未定。目前，無論是立法還是訴訟層面，我國均沒有明確承認知識共享協(xié)議作為一種著作權許可協(xié)議的法律效力。[12]知識共享協(xié)議的效力問題始終是混音創(chuàng)作者與音樂作品權利人之間難以形成有效合意的一大障礙?；煲魟?chuàng)作者試圖通過雙方簽訂的知識共享協(xié)議以較低成本實現(xiàn)高效授權和消除侵權顧慮的目的，然而知識共享協(xié)議本身的效力問題將從根本上影響混音創(chuàng)作者參與目的的實現(xiàn)。②知識共享協(xié)議未能有效錨定混音創(chuàng)作的實際需求對象。熱門音樂始終是混音創(chuàng)作的重要材料來源，混音創(chuàng)作所要尋求版權許可的對象也主要集中于熱門音樂的版權人。然而，知識共享協(xié)議的無償許可和不可撤銷的特征對于熱門音樂作品的版權人吸引力有限，相反熱門音樂版權人更愿意采取獨家許可或是排他許可來獲取更為豐厚的經(jīng)濟回報。概言之，知識共享協(xié)議在當前的《著作權法》許可模式下效力未定，與熱門音樂版權授權許可脫節(jié)，難以起到優(yōu)化混音創(chuàng)作授權許可的作用?；煲魟?chuàng)作者與原音樂版權人采取知識共享協(xié)議的許可方式，難以形成穩(wěn)定、有效的權利義務關系，不利于混音創(chuàng)作行為效力的安定性。

2.3 法定許可制度對混音創(chuàng)作存在負激勵作用

美國版權法學者Peter Menell認為可以嘗試為混音創(chuàng)作設立“法定許可”，中國同樣也有學者持該觀點，并認為依賴區(qū)塊鏈技術可以在數(shù)字音樂中準確標示追蹤參與音樂創(chuàng)作的各方主體并實現(xiàn)新作品收益按照“取樣比例”分配。[13]但是，過分追求采取法定許可降低混音創(chuàng)作的交易成本，往往忽略了制度的實現(xiàn)方式對混音創(chuàng)作可能產(chǎn)生的負激勵作用。

1)法定許可的設置理由主要包括維護社會公共利益，降低某些使用人的義務成本以及降低某些行業(yè)的壟斷程度。[14]換言之，法定許可制度的設立在于協(xié)調(diào)好公共利益與私人利益之間的關系，具有明顯的公共屬性色彩。我國《著作權法》第35條第2款規(guī)定：“作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規(guī)定向著作權人支付報酬?！痹O置目的便在于滿足社會公眾對于社會信息需求的同時避免某一報刊對于信息的壟斷。盡管法定許可在一定程度上可以降低混音創(chuàng)作的許可成本，簡化混音創(chuàng)作的許可程序，但從本質(zhì)上看混音創(chuàng)作的授權許可行為依舊是關乎混音創(chuàng)作者與原音樂權利人之間的私主體的利益關系，法定許可制度的介入應持更為審慎的態(tài)度。

2)為混音創(chuàng)作設立“法定許可”將會導致法定許可適用范圍在《著作權法》體系下的不當擴張。混音創(chuàng)作涉及的在先音樂錄音制品數(shù)量龐大，如果將混音創(chuàng)作者利用他人錄音制品的行為納入法定許可將會迅速擴張法定許可的適用范圍。在當前新《著作權法》實施背景下，倘若為混音創(chuàng)作設立新的“法定許可”內(nèi)容將會對《著作權法》的秩序穩(wěn)定性造成影響，損害《著作權法》的法律權威。

3)弱化音樂作品版權的排他性來達到提高作品交易效率的目的，同樣也會損害原音樂作品權利人的合法權益。法定許可對財產(chǎn)權排他性的弱化主要表現(xiàn)在兩個方面：一是定價權的轉移；二是許可權的轉移。[15]一方面，混音創(chuàng)作“法定許可”制度下定價權的轉移實質(zhì)上剝奪了混音創(chuàng)作者與原作品音樂權利人協(xié)商談判的機會，由法律直接干預定價的混音授權將難以反映混音市場供求關系的變化，僵化的定價方式將會損害原音樂作品權利人的利益。另一方面，混音創(chuàng)作“法定許可”制度下許可權的轉移雖然可以簡化混音創(chuàng)作的許可程序，但也增加了權利人的利益風險。法定許可給予所有混音創(chuàng)作者未經(jīng)原音樂權利人許可便可以使用該作品的“便捷通道”，但是，原音樂權利人面對數(shù)量龐雜的混音創(chuàng)作者卻難以追蹤和及時了解自己音樂作品的真實使用情況，這將會直接影響權利人的合法經(jīng)濟利益。

3 混音創(chuàng)作困境之紓解：“選擇退出”默示許可制度的出場

總結上述解決方案，不難發(fā)現(xiàn)，學界對混音創(chuàng)作行為的規(guī)制路徑更多地停留在目前《著作權法》對于知識信息所構造的傳播體系，而忽略了《著作權法》本身所體現(xiàn)的民法思維?；煲魟?chuàng)作行為的有效規(guī)制從整體上來看是對權利的授權方式的制度性安排，故借助民法領域的默示行為理論構建數(shù)字環(huán)境下的“選擇退出”默示許可制度，或可化解二者的矛盾與沖突。

3.1 混音創(chuàng)作領域“選擇退出”默示許可制度引入之正當性分析

從現(xiàn)實層面及法經(jīng)濟學層面看，“選擇退出”默示許可制度可以更新版權授權方式，實現(xiàn)效益最大化，有助于紓解混音創(chuàng)作面臨的困境。

1)現(xiàn)實層面：“選擇退出”默示許可制度是版權授權方式更新的有效選擇。傳統(tǒng)版權法下的權利授權許可方式是一種“選擇進入”協(xié)議模式，即在作品完成后，版權人依靠法定專有權利控制作品的初始權利狀態(tài)，只有在事先取得版權人許可的情況下，作品才正式進入流通環(huán)節(jié)。[16]在“選擇進入”的普通許可之中，權利人受到“財產(chǎn)規(guī)則”的保護，即混音作品的創(chuàng)作者使用音樂作品必須取得原音樂作品權利人的許可，否則構成侵權。[17]換言之，在“選擇進入”授權方式下，混音作品的創(chuàng)作主體需要主動尋求版權人的許可來換取作品進入流通環(huán)節(jié)的機會，也即尋求版權人有效許可的義務由混音作品的創(chuàng)作者負擔。在面臨海量作品授權的情況下，混音作品的創(chuàng)作者在傳統(tǒng)授權許可方式下需要承擔高昂的交易成本。

以“責任規(guī)則”為基礎的“選擇退出”默示許可制度，允許作品使用者在著作權人未作出“不得使用作品”的聲明時，可先使用作品后付費。[18]從“財產(chǎn)規(guī)則”走向“責任規(guī)則”的“選擇退出”默示許可制度更新了混音創(chuàng)作授權程序，調(diào)整了音樂著作權人與混音創(chuàng)作主體之間的權利義務配置。在制度的實現(xiàn)效果方面，混音作品的創(chuàng)作者在版權授權許可程序中的義務發(fā)生轉變，即從原先的尋求音樂權利人授權許可的義務轉變?yōu)樽⒁庖魳窓嗬税l(fā)布權利聲明的義務?；煲魟?chuàng)作主體對于前后兩種義務的違反都將導致混音創(chuàng)作行為具有侵權風險。從原音樂作品版權人角度來看，在音樂作品完成后，其作品的權利狀態(tài)推定進入流通環(huán)節(jié)，原音樂作品版權人可以通過對外公布“不得使用”的權利聲明來控制其音樂作品退出音樂市場。可以預見的是，融媒體時代，海量作品的權利授權正在不斷挑戰(zhàn)傳統(tǒng)版權體系下的“一對一”的授權模式，更新版權授權方式成為應對媒體融合時代知識產(chǎn)權信息創(chuàng)造與傳播的必然舉措?！斑x擇退出”默示許可制度能最大化降低版權許可交易成本，實現(xiàn)雙方在混音創(chuàng)作領域的利益平衡。

2)法經(jīng)濟學層面：混音創(chuàng)作“選擇退出”默示許可制度有助于實現(xiàn)效率的最大化。混音創(chuàng)作“選擇退出”默示許可制度的構建改變了混音創(chuàng)作者與原音樂權利人在版權許可環(huán)節(jié)的地位，這種改變是否具有法律上的正當性還需要進一步論證?！斑x擇退出”默示許可事關混音創(chuàng)作者、原音樂權利人之間利益關系如何平衡的問題。科斯定理指出，不同的權利資源配置方式會產(chǎn)生不同的效益，在設計與選擇知識產(chǎn)權保護與限制的制度安排時，應權衡各方面得失，以求得總的效益最大化。[19]成本收益分析法是法經(jīng)濟學研究的重要工具，它把微觀經(jīng)濟學中的成本收益分析法引入制度變遷理論，認為制度取舍應該以成本和收益為依據(jù)。[20]美國版權法學者Oren Bracha指出，對于傳統(tǒng)保護版權人的“選擇加入”制度，使用版權材料的交易成本包括搜索成本、確定版權人偏好的成本和談判成本；“選擇退出”制度使用版權材料的交易成本包括監(jiān)視成本、通知成本和談判成本。[21]①從“選擇加入”制度的運行成本來看。首先，混音創(chuàng)作者在“財產(chǎn)規(guī)則”的要求下需要事前確認利用作品的權利情況，譬如該作品的表達是否受到版權法保護以及音樂作品本身的版權保護期問題等，這對于混音創(chuàng)作者而言，搜尋成本較為高昂。此外，混音創(chuàng)作一般不局限于一兩首歌曲的授權許可，那就意味著混音創(chuàng)作使用的歌曲材料越多，創(chuàng)作行為所帶來的搜尋成本也會隨之增加。其次，假設混音創(chuàng)作者能夠順利確認音樂作品的權利狀態(tài)，則還需要同該音樂權利人協(xié)商談判該音樂作品的許可費用以獲得對該作品的使用權利。在談判環(huán)節(jié)，對于音樂作品的版權人而言，在“選擇加入”制度下處于明顯的優(yōu)勢地位，難以避免會出現(xiàn)版權許可的投機行為，使得作品許可談判活動面臨道德風險。②從“選擇退出”制度的成本收益來看。首先，混音作品的監(jiān)視成本主要集中于混音創(chuàng)作者需要及時告知原音樂權利人其對音樂作品的具體使用情況和原音樂權利人監(jiān)督混音創(chuàng)作者對作品的利用行為，確?；煲魟?chuàng)作行為不會逾越原音樂權利人劃定的許可利用界限。其次，原音樂作品版權人在得知混音創(chuàng)作者欲使用其錄音制品時，可以自由行使退出的權利，而權利的行使需要由原音樂權利人發(fā)出通知，“通知”行為增加了原音樂權利人的成本。當然，即便原音樂作品權利人行使自由退出的權利，并不意味著混音創(chuàng)作者再無尋求許可的可能。此時，混音創(chuàng)作者同樣可以和原音樂權利人采取普通許可的方式進行磋商和談判，繼而考慮此種情形下雙方的談判成本。

總體而言，混音創(chuàng)作“選擇退出”制度的交易成本要更低于“選擇加入”制度。理由有3點：①“選擇退出”制度的引入能夠滿足卡爾多—?？怂梗↘aldor-Hicks）的效率最大化要求。波斯納認為帕累托最優(yōu)限制了效率作為社會利益的最終原則，引入了卡爾多—?？怂梗↘aldor-Hicks）效率進行分析，即贏利者可以對損失者進行補償，不論他們實際上是否這樣做。[22]混音創(chuàng)作“選擇退出”制度的引入能夠在最大程度上降低混音創(chuàng)作者的搜尋成本，避免因為搜尋成本過高而打擊混音創(chuàng)作的積極性?！斑x擇退出”制度將混音創(chuàng)作者的搜尋成本轉化為對原音樂權利人權利聲明的注意義務成本，原音樂權利人倘若不愿意進入混音作品市場則可以選擇以聲明的方式退出流通市場，權利人的監(jiān)視成本低于混音創(chuàng)作者對數(shù)量龐大的音樂材料的搜尋成本。②“選擇退出”制度能夠帶來靜態(tài)與動態(tài)的經(jīng)濟性收益。從靜態(tài)的經(jīng)濟性收益來看，主要體現(xiàn)為“選擇退出”制度降低了混音創(chuàng)作者的信息搜尋成本以及同音樂版權人的談判和決策費用。從動態(tài)的經(jīng)濟性收益來看，這種財產(chǎn)權的動態(tài)收益是指激勵作用，即權利的擁有者能夠憑借權利的利用和處分實現(xiàn)自身利益的增值，進而進一步激勵權利主體參與到智慧創(chuàng)造活動中去。[23]“選擇退出”制度的激勵作用主要表現(xiàn)為增加混音作品選擇的多樣性，提高混音創(chuàng)作者的市場知名度。如果版權制度缺乏這種預期的前景，就會降低混音創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情。③“選擇退出”制度的引入具有正外部性（即具有正的社會效益）。“選擇退出”制度的設計在于取得數(shù)字時代海量作品的授權?！斑x擇退出”制度為原音樂作品權利人提供了在先參與的設計方案，當原音樂作品版權人拒絕在音樂市場流通時，便可以選擇退出相應市場。而混音創(chuàng)作者在支付相應許可費的基礎上便可以開始混音創(chuàng)作，不必再為行為是否侵權而擔憂?！斑x擇退出”制度對混音創(chuàng)作者及音樂作品權利人之間的權利義務配置大大豐富了音樂市場的多樣性，有利于促進音樂文化和音樂產(chǎn)業(yè)的繁榮。

3.2 混音創(chuàng)作“選擇退出”默示許可制度功能的實現(xiàn)路徑

混音創(chuàng)作“選擇退出”默示許可制度功能的順利實現(xiàn)仍然需要從保障參與主體的知情權、保證原音樂作品權利人獲酬權的實現(xiàn)以及保證音樂權利人自由退出3個方面進行有效銜接，從而真正實現(xiàn)二者之間的利益平衡，避免出現(xiàn)過分剝奪原音樂作品權利人的利益來促進混音市場發(fā)展的情形。

1)保障參與主體的知情權。原音樂作品權利人在“選擇退出”默示許可模式下推定其音樂作品進入流通市場，但這并不表明該許可模式剝奪了音樂權利人的一切權利，保障音樂作品權利人對其作品使用情況的知情權是音樂權利人獲酬權實現(xiàn)的保障，音樂作品創(chuàng)作者當然享有基于智慧創(chuàng)造所帶來的經(jīng)濟效益。著作權集體管理組織作為連接上下游產(chǎn)業(yè)主體的橋梁，具有兼顧權利保護價值和利益平衡價值的應然多元功能[24]。因此，在混音創(chuàng)作環(huán)節(jié)的信息傳遞過程中，應當進一步發(fā)揮著作權集體管理組織對音樂作品權利人知情權的保障作用。

2)保證原音樂作品權利人獲酬權的實現(xiàn)?；煲糇髌贰斑x擇退出”默示許可制度的設計將權利人的音樂作品事先放置到流通環(huán)節(jié)導致版權許可的定價權出現(xiàn)轉移，而規(guī)范性、有序性的許可費定價將成為原音樂作品權利人獲酬權順利實現(xiàn)的關鍵因素。目前我國版權立法尚沒有類似法定許可使用費的有關內(nèi)容，又因法定許可在定價效率方面存在局限性，難以反映混音市場供求關系的價格變動，不妨鼓勵混音作品產(chǎn)業(yè)的相關市場主體集體協(xié)商定價，并根據(jù)市場具體狀況予以適時調(diào)整。

3)保證原音樂作品權利人自由退出的權利?；煲糇髌贰斑x擇退出”默示許可制度改變了原音樂作品權利人在授權許可環(huán)節(jié)的主動性地位，增加了原音樂作品權利人的被動性義務。在原音樂作品權利人的被動性義務提前設定的規(guī)則下，必須保證原音樂作品權利人自由退出市場的權利，否則，混音作品“選擇退出”默示許可制度便會淪為侵害音樂作品權利人的工具而喪失其正當性。保證原音樂作品權利人自由退出市場的權利，一方面是對版權私權利屬性的尊重，另一方面也是出于維護混音創(chuàng)作市場有序發(fā)展的考慮。

4 結語

在數(shù)字經(jīng)濟環(huán)境下，現(xiàn)行版權法如何應對以及解決新型作品的傳播和授權始終是一個值得討論和思考的問題?，F(xiàn)行版權法對于數(shù)字音樂的混音創(chuàng)作許可路徑不暢，難以為混音創(chuàng)作提供較為豐富的作品素材，而未經(jīng)許可的混音采樣行為又可能面臨侵權風險，容易導致混音創(chuàng)作領域的“寒蟬效應”。為了打破混音創(chuàng)作的版權困境，提高混音作品創(chuàng)作的積極性，學界提出“改良”合理使用制度、推廣知識共享協(xié)議效力以及推行法定許可制度等解決方案，但解決方案的效果以及方案本身仍然有待進一步檢驗，有必要在當前背景下借助民法領域的默示行為理論構建數(shù)字環(huán)境下的“選擇退出”默示許可制度?；煲糇髌贰斑x擇退出”默示許可制度能回應數(shù)字經(jīng)濟時代作品授權方式更新的現(xiàn)實需求，滿足法經(jīng)濟學上的卡爾多—?？怂剐实淖畲蠡?，有助于降低版權許可交易成本的作品授權要求。在數(shù)字經(jīng)濟時代下，“選擇退出”默示許可制度應是緩解混音創(chuàng)作者與原音樂權利人的沖突關系、保障公眾在創(chuàng)作中的表達自由和言論自由、促進混音創(chuàng)作市場繁榮有序發(fā)展的可行之舉。