情勢變更與不可抗力之規(guī)范與界分

摘要：《民法典》第五百三十三條對情事變更制度進行了完善，在處理與不可抗力的關系上改變了以往涇渭分明的界定模式，再度激起了學界對于情事變更與不可抗力之間關系的爭論。情勢變更與不可抗力存在規(guī)范領域上的模糊地帶，在解釋上，首先應明確“不可抗力”作為一種客觀事實可以引發(fā)情事變更的適用，其次應當以“合同客觀上履行不能”作為不可抗力是否發(fā)生免責效力的分界點，最后以“合同目的完全不能實現(xiàn)”作為區(qū)別法定解除權(quán)制度的判斷標準。

關鍵詞：《民法典》;情勢變更;再協(xié)商;不可抗力

中圖分類號：D923.6文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2022）07-0061-04

一、問題的提出

情勢變更是一項在特殊情勢下允許當事人變更或解除合同，從而維護交易公平的民法制度。長期以來，我國的情勢變更制度內(nèi)容不夠全面，規(guī)范領域界定不清，導致在司法實踐中不能很好地發(fā)揮其制度功能。

《民法典》第五百三十三條規(guī)定了情勢變更，其內(nèi)容相較以往發(fā)生了較大變化，最為明顯之處是立法者刪去了“非不可抗力”之表述，改變了二者涇渭分明的立法模式，這再度激起了學界對于情事變更與不可抗力之間關系的爭論。自2020年以來，席卷全球的新冠疫情造成了大范圍的合同履行障礙，這對法院正確適用不可抗力和情勢變更規(guī)則提出了現(xiàn)實層面的考驗。在處理與不可抗力的關系上，主要有以下兩點問題有待明確：（1）不可抗力是否可以引發(fā)情勢變更之適用？（2）二者法律效果不同，如何選擇具體的標準，厘清二者的界限以實現(xiàn)體系上的協(xié)調(diào)？

二、情勢變更制度之重新審視

在《民法典》頒布之前，情勢變更主要適用《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋二》）第二十六條。然而，該解釋將不可抗力排除在情勢變更的構(gòu)成要件之外，力圖完全撇清情勢變更與不可抗力的關系的做法與司法實踐并不相符，反而造成了法律適用上的混亂。

因此，在實務界和學界的強烈呼吁下，《民法典》第五百三十三條規(guī)定了情事變更制度。其主要存在以下幾個變化：首先，規(guī)定只有先經(jīng)過再協(xié)商程序才可以請求變更或解除合同;其次，取消了不可抗力對情事變更的排除適用，僅規(guī)定了商業(yè)風險;最后，保留了“繼續(xù)履行合同對當事人一方明顯不公平”的部分，徹底厘清合同解除制度的邊界。鑒于此，有必要對情事變更制度進行重新審視。

（一）構(gòu)成要件之檢視

1.情勢之界定

一般認為，情勢是指作為合同基礎的客觀事實[1]，但這種理解并不準確。我國的情勢變更制度借鑒的是德國民法，而德國法允許當事人的主觀因素在符合條件時成為情勢變更之基礎，此即所謂的“主觀基礎”[2]。如今《民法典》以“合同的基礎條件發(fā)生變化”之表述代替《合同法解釋二》中的“客觀情況發(fā)生變化”，使得情勢的概念內(nèi)涵更加寬泛，由此不必再受“客觀性”之束縛，足以使“主觀交易基礎”也被納入情事變更制度之下。

“情勢”之范圍僅僅排除了商業(yè)風險。《合同法解釋（二）》第二十六條規(guī)定，情勢變更不能由商業(yè)風險造成，但是該規(guī)定并未指明兩者之間的界限在哪里。情事變更與商業(yè)風險的區(qū)別在實踐中亦為一大難點，蓋其關鍵點在于可預見性的認定上。事實上，發(fā)生商業(yè)風險的情形一般不應適用情勢變更，但如果某種風險在訂立合同時可以預見，而其風險卻為當事人所不可承受時，這種情形應當特殊對待。這里“不可承受的風險”是指風險由一方當事人承擔過于艱難，或依社會一般觀念認為違背公平。倘若風險在特定當事人的承受范圍之內(nèi)，則為“可承受的風險”[3]。具言之，此時應當對“可預見”作限縮解釋，將可預見的風險限縮于可預見的且可承受的風險，進而歸于不可預見的風險，承認有可能構(gòu)成情勢變更。

2.合同成立后履行完畢前

通常認為，情勢變更的事實應當發(fā)生在合同成立之后，履行完畢之前。如果在遲延履行過程中發(fā)生了情勢變更，是否依然能夠適用情勢變更制度？對此，日本和我國臺灣地區(qū)的通說理論均持否定觀點，但也有觀點認為，依照公平誠信原則應當作肯定理解[4]。管見以為，對此可以參考不可抗力的處理方法。根據(jù)《民法典》第五百九十條，遲延履行之后發(fā)生不可抗力的不能免責。類似的，如果債務人因遲延履行構(gòu)成違約，在遲延期間發(fā)生的情勢變化，應當由自己承擔不利后果。

3.不可預見性

這里需要商榷的是不可預見性與不可歸責性之間的關系。諸多學者將不可歸責與不可預見共同列為情事變更原則的構(gòu)成要件。事實上，將這種理解放在不可抗力的語境下并無不妥，但在情勢變更下則不然。一方面，不可抗力和情勢變更的制度定位不同，前者是法定免責事由，但后者不是。另一方面，情勢變更最核心的法律效果是法院得依據(jù)公平原則判決解除或者變更合同，此處的公平原則實際上屬于一種調(diào)節(jié)情事變更對合同當事人造成損失的分配機制[5]。因此法院判決的結(jié)果可以使當事人免于承擔違約責任，但此種意義上的免責并非來源于情事變更本身具有“不可歸責性”，而是基于司法判決的強制性效力。因此，將不可歸責性作為情事變更構(gòu)成要件實際上有以結(jié)果倒推原因之嫌。

4.繼續(xù)履行對一方當事人明顯不公平

所謂“明顯不公平”，主要是指當事人一方履行合同的成本顯著增大。至于履行成本增大到多少才算顯失公平，需要法官依具體情況來決定[6]。值得注意的是，此處的明顯不公平與《民法典》第一百五十一條中的“顯失公平”不同，因為前者本質(zhì)上是一種對價關系的障礙，直接指向的是合同之履行過程。而《民法典》第一百五十一條“顯失公平”條款則是意思表示瑕疵規(guī)則的體現(xiàn)，指向的是合意的真實性方面。

（二）法律效果剖析

1.再協(xié)商請求權(quán)

根據(jù)《民法典》第五百三十三條，情勢變更發(fā)生后，受不利影響的當事人可以與對方重新商談當初訂立的合同條款。結(jié)合其前后法條，可知當事人需完成協(xié)商程序才能請求法院解除、變更合同。這對于受不利影響的一方當事人而言，可以說其享有請求合同相對方重新協(xié)商的請求權(quán)。

誠然，相比于法院的自由裁量權(quán)，再協(xié)商請求權(quán)旨在鼓勵當事人通過友好協(xié)商的方式變更合同內(nèi)容，有利于維持合同穩(wěn)定。但根據(jù)《民法典》第五百三十三條，當事人只有“協(xié)商不成”時才可以請求法院或仲裁機構(gòu)變更或解除合同，使得重新協(xié)商成為一種強制性前置程序，這在實體上有侵犯當事人意思自由處分權(quán)利之嫌[7]。不僅如此，若將情勢變更中的協(xié)商定位為強制性義務，那么當事人違反該義務勢必會產(chǎn)生損害賠償責任，但責任性質(zhì)為何、數(shù)額如何計算也無法明確。

在尊重意思自治的基礎上，筆者認為可以對“在合理期限內(nèi)協(xié)商不成”進行限縮解釋，只有在當事人行使再交涉權(quán)利時再交涉即成為法官裁判的前置程序，對方當事人必須履行義務與權(quán)利人進行實質(zhì)性交涉，而若當事人均不選擇行使該項權(quán)利而徑直起訴，則不受其限制。

2.變更或解除合同

有學者認為，情勢變更制度適用的法律效果分為兩個層次：應當首先在維持原有法律關系之基礎上，通過變更合同以解決糾紛;而只有在變更合同仍無法讓當事人回歸公平之地位時方可解釋合同，即“二次效力說”[8]。但也有學者不贊同此種觀點，認為法官可依照具體情況，直接按照最符合公平原則的方式判令變更或解除合同[9]。筆者認為，究其實質(zhì)“二次效力說”系對公平原則在實踐操作上的細化，故以上兩種觀點其實具有價值上的同一性。換言之，如果合同關系尚未破滅而能夠以變更的方式進行挽救，此時解除合同實質(zhì)上也是違背了公平原則，反之亦然。并且合同變更與解除實非同一層面之法律效果，合同變更尚留有余地，旨在使基礎條件受到客觀情事巨大沖擊的合同具有起死回生之效果，而合同解除則是作為終局的措施存在，其適用與否和合同基礎變化的程度有關。

三、基于解釋論上的情勢變更與不可抗力之區(qū)分

（一）明確不可抗力可以引發(fā)情勢變更之適用

《合同法解釋二》中的“情勢”不包含不可抗力。但實際上最高人民法院在自然災害或者行政行為場合中也會適用情勢變更來處理合同糾紛。該自然災害以及行政行為亦符合不可抗力之定義，且在學理上都屬于不可抗力之典型事例[10]。故而不可抗力之場合亦得以引發(fā)情勢變更之適用，而司法解釋中的截然分離立場給法官在法律適用的問題上帶來了困難，法官無法為情勢變更與不可抗力劃定明確的界限。

從比較法來看，大多數(shù)國家并未對“情勢”作此范圍上的限制，在處理和不可抗力的關系也未受到影響。2017年法國債法改革沒有對“情勢”的范圍作任何限制，即可以包括一切社會生活中發(fā)生的重大變化。以商業(yè)風險為例，其在法國法的廣義“情勢”語境下卻并未作為一個特殊的討論話題，可以通過多層級的構(gòu)成要件將某些不適合歸入情勢變更的因素排除出去。即使正常的商業(yè)風險能夠滿足對“情勢”的界定，但是它卻無法通過“變化的不可預見性”這一構(gòu)成要件的檢視，亦有可能無法達到履行成本過大這一后果而被排除出情勢變更的規(guī)范領域。我國《民法典》吸收了以往司法實務中的教訓，刪去了“非因不可抗力”的表述，在范圍上擴大了“情勢”的規(guī)范領域，值得贊賞。

（二）以客觀履行不能作為分界點

明確不可抗力可引發(fā)情勢變更之適用并不意味著兩項制度將喪失各自的獨立性，只是使不當縮小的情勢變更規(guī)范領域恢復其應有范圍。不可抗力具有緩和民事義務以及分配交易風險的功效，但衡諸其與情勢變更的區(qū)別，“免責”或者“解除合同”的效力均是對契約關系的重大突破，范圍上應當嚴格限制。根據(jù)上文對情勢變更與不可抗力之間關系的探討，我們能夠明確不可抗力與情勢變更之間系“前因后果”的關系，前者為因，后者為果?？梢妴螐氖录旧淼男再|(zhì)來看，這兩種制度出現(xiàn)了覆蓋效果。

吊詭之處在于，“不能履行合同”與“合同履行困難”的界定在實踐中存在諸多矛盾之處。例如在房屋租賃合同糾紛中，因為新冠疫情導致承租人無法正常營業(yè)，有法院認為這屬于“因不可抗力而不能履行合同”，從而可以免除其應當支付的租金;也有法院認為此并非不能履行合同，而只是由于利益失衡導致當事人不愿繼續(xù)支付租金，應當根據(jù)情勢變更來重新調(diào)整合同。對此，有學者主張對“履行不能”進行目的性擴張，使一方在經(jīng)濟上承受的巨大損失也納入其中，借鑒德國“經(jīng)濟上履行不能”的概念，從而適用不可抗力免責。但筆者認為不妥，因為上述觀點意味著擴大不可抗力免責的范圍，但情勢變更之下法官可以依據(jù)公平原則調(diào)整變更合同，這在損失的分擔上也會實現(xiàn)事實上“免責或者減責”的效果。質(zhì)言之，在“不能履行合同”的解釋上，對免責效力的發(fā)生應當采取嚴格主義的態(tài)度。畢竟一方當事人主張免責的結(jié)果是使風險完全由另一方來承擔，故而只能局限于客觀上不能履行的情形。而情勢變化之結(jié)果一般是導致一方在經(jīng)濟上承受巨大損失，故而出于經(jīng)濟理性人之考量必然拒絕繼續(xù)按原定合同履行義務，這種情況下其債務之履行并未陷入客觀上履行不能之地步，只能歸于主觀上不愿承受損失結(jié)果的拒絕履行，此時的語境是對主觀不能和客觀不能進行區(qū)分，只有客觀上的不能履行才可以適用免責的效力。簡言之，所謂的主觀不能“非不能也，實不愿也”，因此更適合歸入“履行艱難”的行列由情勢變更制度來救濟。

（三）以合同目的落空作為判斷標準

《民法典》相比《合同法解釋二》對情勢變更后果的劃分僅僅保留了“明顯不公平”一種情形，但在不可抗力導致繼續(xù)履行對一方當事人明顯不公平時，是否亦導致合同目的不能實現(xiàn)，由此產(chǎn)生與法定解除權(quán)制度的模糊地帶？

我國民法學者針對“合同目的不能實現(xiàn)”主要有兩種解釋方案：一種是將重心放在“目的”這個概念本身進行解釋，另一種是側(cè)重于立法資料及制度目的之分析。前者通過將“目的”區(qū)分為客觀目的和主觀目的，結(jié)合二者探求具體案件下的合同目的。后者則將合同目的不能實現(xiàn)等同于根本違約，判斷標準為客觀上債權(quán)人的履行利益是否被剝奪[11]。筆者認為，仍然應當結(jié)合主客觀因素進行考量：第一，以是否實際剝奪履行利益作為判斷標準看似可行，但不可抗力引發(fā)的情勢變更之下繼續(xù)履行對一方明顯不公平也是著眼于利益關系的失衡，也會導致一方的履行利益受到減損甚至消滅，那么情勢變更還是將會被法定解除權(quán)覆蓋，于斯無益。第二，單純以客觀標準判斷“合同目的不能實現(xiàn)”不利于實現(xiàn)實質(zhì)公平，因此法官在實踐中還是會考慮當事人訂立合同之主觀因素以實現(xiàn)個案公正。

在分析“明顯不公平”與“合同目的不能實現(xiàn)”的區(qū)別上，若前者屬于后者的一種具體表現(xiàn)形式，則法律效果設計上會產(chǎn)生矛盾之處，因為情勢變更時可以申請變更或解除合同，而后者可以直接通知解除合同，在制度設計上后者的保護更為強力。申言之，此次的立法修改事實上是將外來因素對合同造成的沖擊，限縮為程度較輕的“繼續(xù)履行明顯不公平”，從而排除了更為嚴重的“不能實現(xiàn)合同目的”。這有效地梳理了規(guī)范體系，使法定解除權(quán)與情勢變更的規(guī)范領域區(qū)分開來。既然法定解除權(quán)的效力更為強大，則必須是在合同目的完全不能實現(xiàn)時，才有必要采取這種終局性地消滅合同關系的方式。例如，實踐中有案涉土地被納入城建規(guī)劃，而雙方均認可不能再進行商業(yè)開發(fā)，導致合同目的不能實現(xiàn)，故法院支持解除合同。繼續(xù)履行顯失公平雖說也可能使得合同目的落空，但既然法律效果上優(yōu)先采取變更的方式調(diào)整合同，那么就意味著此時合同目的尚不至于完全不能實現(xiàn)，可以進行挽救。

四、結(jié)語

《民法典》第五百三十三條將情勢變更由司法解釋提升為合同法基本規(guī)則之一，并在其規(guī)范設計上邁出了實質(zhì)性的一步，對于維護合同公平、矯正客觀基礎環(huán)境導致的等價關系失衡等方面具有重要意義。但也正如英國哲學家耐斯托依所言：“我們所見到的每一個進步，其表面都比實際上偉大的多?！鼻閯葑兏c不可抗力的界分本就具有復雜性，且《民法典》第五百三十三條仍存在諸多缺陷，仍需要對該條所涉相關問題作進一步探討。

鑒于此，筆者認為應當結(jié)合《民法典》及《合同法解釋二》相關規(guī)定，重新審視情勢變更制度的構(gòu)成要件和法律效果，在此基礎上嘗試厘定不可抗力與情事變更在規(guī)范領域上的界分。具言之，在解釋論上應當首先明確不可抗力與情勢變更存在著規(guī)范領域上的交叉，同時將“合同客觀上履行不能”作為二者的核心分界點，輔之以“合同目的完全不能實現(xiàn)”為判斷標準，從而更好地發(fā)揮各自制度功效，為后疫情時代下的社會經(jīng)濟秩序恢復提供法治上的路徑選擇。

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作者簡介：李明杰（1998—），男，漢族，江蘇連云港人，單位為中國人民大學法學院，研究方向為民商法。