壽亦農(nóng)

在經(jīng)濟全球化發(fā)展浪潮的影響下，世界上主要國家的期貨市場逐漸發(fā)展成為國際化、開放化的全球交易場所。我國的期貨市場經(jīng)過30多年穩(wěn)步發(fā)展，雖然與歐美發(fā)達經(jīng)濟體期貨市場相比仍有差距，但在參與全球金融市場競爭中發(fā)揮著日趨重要的作用。為了進一步滿足國民經(jīng)濟發(fā)展需要，為實體經(jīng)濟發(fā)展提供優(yōu)質(zhì)高效的價格發(fā)現(xiàn)和風險管理服務(wù)，有必要引入境外交易者和境外經(jīng)紀機構(gòu)參與我國期貨市場交易，以提高國內(nèi)期貨市場的國際化程度和定價能力。

本文旨在從我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展現(xiàn)狀和期貨市場發(fā)展規(guī)律的角度出發(fā)，回顧我國期貨市場“引進來”的發(fā)展歷程，總結(jié)國內(nèi)期貨市場發(fā)展現(xiàn)狀以及“引進來”的必要性和困難點，深入探討我國期貨市場“引進來”的法律路徑，為探索具有中國特色的期貨市場發(fā)展方式建言獻策。

中國期貨市場“引進來”的現(xiàn)狀及必要性

中國期貨市場“引進來”的發(fā)展和現(xiàn)狀。2005年，中國證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于香港、澳門服務(wù)提供者參股期貨經(jīng)紀公司有關(guān)問題的通知》，首次允許香港、澳門服務(wù)提供者在擬參股的期貨經(jīng)紀公司中擁有不超過49%的權(quán)益;2012年，國務(wù)院法制辦會同證監(jiān)會修改《期貨交易管理條例》，刪除了限制外國人參與境內(nèi)期貨交易的規(guī)定;在之后的2015年至2018年間，中國證監(jiān)會、國家發(fā)改委與商務(wù)部又先后發(fā)布了《境外交易者和境外經(jīng)紀機構(gòu)從事境內(nèi)特定品種期貨交易管理暫行辦法》《外商投資期貨公司管理辦法》和《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2018年版）》等規(guī)定，逐步放開期貨行業(yè)外商投資參股、控股的限制。2022年4月20日，《中華人民共和國期貨和衍生品法》（以下簡稱《期貨和衍生品法》）由全國人民代表大會常務(wù)委員會審議通過，并將于2022年8月1日起施行。其中設(shè)置專章《跨境交易與監(jiān)管協(xié)作》，對境外期貨交易、境外投資者參與境內(nèi)交易做出了較為全面的規(guī)定，在立法層面確立了中國期貨市場“引進來”的重要地位。

上述法規(guī)的相繼出臺為中國期貨市場“引進來”提供了一定的政策基礎(chǔ)，中國期貨市場的外資影響力也在不斷凸顯。然而需要認識到，現(xiàn)階段外資在我國期貨市場的產(chǎn)業(yè)參與度仍較為有限，客觀上與境外成熟市場仍有較大差距，尤其是市場主體國際化水平總體不高，且滯后于期貨品種開放速度，在一定程度上影響了中國期貨市場對外開放的質(zhì)量，中國期貨市場“引進來”的發(fā)展尚處于初級階段。

進一步推進期貨市場“引進來”的必要性。期貨市場的對外開放，是金融市場國際化的重要組成部分，不斷提高中國期貨市場的對外開放水平，進一步推進“引進來”，具有一定的必要性。其一，現(xiàn)階段中國期貨市場的“引進來”與我國的經(jīng)濟發(fā)展水平還不完全相適應(yīng)。期貨市場國際化水平體現(xiàn)出一國的金融市場的發(fā)展水平，目前我國期貨市場外資期貨交易者參與程度不高，境內(nèi)的期貨市場難以形成真正的跨境交流，這與我國作為全球第二大經(jīng)濟體、連續(xù)多年貨物貿(mào)易總額位列全球第一、重要能源與資源性商品進口持續(xù)增加等現(xiàn)狀不相適應(yīng)。此外，我國很多大宗商品的進出口數(shù)量位居世界前列，推進期貨市場“引進來”，不僅有利于提升我國大宗商品價格的市場影響力，更能滿足我國期貨市場與國際期貨市場接軌的迫切需求。其二，推進中國期貨市場的對外開放，進一步提高“引進來”的水平，有利于境內(nèi)期貨市場的發(fā)展完善。有序開放中國期貨市場，引入更多境外成熟的期貨機構(gòu)，可以促使境內(nèi)期貨公司等金融機構(gòu)充分汲取境外機構(gòu)的成熟經(jīng)驗，促進自身經(jīng)營水平提高。同時，吸引更多的境外投資者也是完善境內(nèi)市場投資者結(jié)構(gòu)的重要途徑，有利于穩(wěn)步增加境外機構(gòu)投資者比重，優(yōu)化投資者組成結(jié)構(gòu)，促進我國期貨市場的良性競爭和健康發(fā)展。

“引進來”面臨的困難及建議

我國期貨市場進一步實施“引進來”戰(zhàn)略目前仍面臨不少現(xiàn)實困境，本文將著重從法律視角出發(fā)分析相關(guān)的困難并提出相應(yīng)的建議。

“引進來”的現(xiàn)實困難。第一，跨境監(jiān)管經(jīng)驗相對不足。2021年10月，證監(jiān)會發(fā)布《合格境外機構(gòu)投資者和人民幣合格境外機構(gòu)投資者境內(nèi)證券期貨投資管理辦法（證監(jiān)會令第176號）》，擴大合格境外投資者投資范圍，新增允許交易商品期貨、商品期權(quán)、股指期權(quán)三類品種。雖目前尚未開放交易，但一旦交易開放，境外投資者的數(shù)量、活躍度將提升，“引進來”的范圍、規(guī)模擴張。機遇伴隨著風險，深度開放境內(nèi)期貨市場，期貨交易中境外投資者帶來的潛在風險相應(yīng)增加，這對跨境監(jiān)管提出了更高的要求?？缇潮O(jiān)管要解決的核心問題之一是一國的有權(quán)監(jiān)管部門如何對境外投資者實施法定監(jiān)管權(quán)力。傳統(tǒng)國際法理認為一國公法不具有域外效力，僅在該國地域范圍內(nèi)有效，除非存在條約或類似安排，否則一國的金融監(jiān)管機構(gòu)無法在他國領(lǐng)土上行使職權(quán)，因此也難以對境外投資者進行現(xiàn)場調(diào)查、通過國內(nèi)司法程序強制要求境外投資者提供信息或?qū)Σ慌浜闲袨橛枰詰土P。基于此基本理論，我國金融監(jiān)管部門實施跨境監(jiān)管權(quán)力，首先須獲得法律的正式授權(quán)，建立依據(jù)明確的監(jiān)管制度內(nèi)容并具備實現(xiàn)監(jiān)管職責的方式和途徑。從實踐層面而言，我國的金融跨境監(jiān)管尚處于探索階段。證監(jiān)會副主席方星海在2018年6月的金融監(jiān)管研討會的致辭中就曾指出，中國證監(jiān)會在跨境監(jiān)管合作方面還面臨著一些問題，包括：境內(nèi)外法律制度不同導(dǎo)致的跨境監(jiān)管協(xié)作法律理解適用問題;由于各國監(jiān)管體制機制不同，形成的監(jiān)管執(zhí)法措施手段不一致問題;跨境金融活動日益活躍，帶來的監(jiān)管權(quán)限劃分與沖突問題。這些問題不僅是監(jiān)管方須面對的問題，與期貨公司也息息相關(guān)。因為如發(fā)生須采取跨境監(jiān)管措施的事件，那么期貨公司與境外投資者間可能也存在重大糾紛，追溯境外投資者的違法違規(guī)行為與主張合法權(quán)益的過程中，期貨公司是不可或缺的一環(huán)。除此之外，參考對境內(nèi)投資者的監(jiān)管經(jīng)驗，期貨公司是證監(jiān)會履行監(jiān)管職責中的重要橋梁，如在跨境業(yè)務(wù)中采取同樣的模式，那么期貨公司也是跨境監(jiān)管中的重要環(huán)節(jié)。我國雖已與多國簽署合作諒解備忘錄，但大多為原則性規(guī)定，未對跨境監(jiān)管的具體方式進行明確約定，仍需兩國間進行深入的協(xié)商探討，因而在操作層面的可實踐性仍待完善。

第二，針對境外投資者的業(yè)務(wù)細則不足。境外投資者非常關(guān)心的問題在于，境內(nèi)期貨交易的監(jiān)管細則、實施要求是否同樣適用于境外投資者。由于國內(nèi)監(jiān)管要求與境外各國不同，比如看穿式監(jiān)管的要求。但對于境外投資者，必須滿足我國監(jiān)管要求，從當?shù)胤蓪用婕盎驅(qū)嵺`可行性層面均有一定的障礙，因此希望出臺針對境外投資者的業(yè)務(wù)細則，對境外投資者的展業(yè)要求予以明確，比如境外投資者的投資范圍、看穿式監(jiān)管要求、境外經(jīng)紀機構(gòu)投資者按所在國法律法規(guī)為其客戶融資等問題。這是“引進來”政策面臨的另一個挑戰(zhàn)。看穿式監(jiān)管要求期貨公司對客戶交易終端信息進行采集并報送至中國期貨市場監(jiān)控中心有限責任公司，最終共享給期貨交易所。期貨公司應(yīng)當按要求采集客戶交易終端信息并報送至期貨市場監(jiān)控中心，期貨公司應(yīng)確保軟件具備真實、準確、完整地采集和報送客戶交易終端信息的功能，客戶交易終端軟件不能通過接入認證管理的，期貨公司應(yīng)拒絕其交易?？创┦奖O(jiān)管的目的是通過了解賬戶實際控制人的情況，防范違規(guī)交易。盡管如此，對于境外投資者，所面對的難題有二：其一，境外投資者所使用的外資交易終端本身存在的局限性。其二，采集境外投資者交易終端信息，涉及數(shù)據(jù)跨境傳輸?shù)拿舾袉栴}。

境外投資者所使用的交易終端的局限性在于，境外投資者所屬國沒有看穿式監(jiān)管的要求。因此，外資廠商所開發(fā)的交易終端不具備采集客戶交易終端信息的功能，且外資廠商出于技術(shù)原因以及開發(fā)成本等方面的考量，很難配合進行交易終端的改造。同時，采集境外投資者交易終端信息，涉及數(shù)據(jù)跨境傳輸?shù)拿舾袉栴}。各國均有各自的數(shù)據(jù)安全相關(guān)法律制度，且許多國家高度重視數(shù)據(jù)安全、隱私保護。比如歐盟國家，必須遵守被稱為“史上最嚴數(shù)據(jù)保護條例”的《一般數(shù)據(jù)保護條例》。因此境外投資者對待看穿式監(jiān)管的態(tài)度非常審慎。尤其對于境外經(jīng)紀機構(gòu)此類境外投資者，由于其作為經(jīng)紀機構(gòu)，其下綜合賬戶中涵蓋無數(shù)客戶，不可能將其下每個客戶的交易終端信息予以報送。證監(jiān)會和期貨市場監(jiān)控中心分別發(fā)布了《關(guān)于進一步加強期貨經(jīng)營機構(gòu)客戶交易終端信息采集有關(guān)事項的公告（證監(jiān)會公告〔2018〕27號）》和《期貨公司客戶交易終端信息采集及接入認證技術(shù)規(guī)范》，提出了看穿式監(jiān)管要求，但相關(guān)文件中未明確豁免境外投資者受看穿式監(jiān)管要求的約束。境外投資者更希望明確相關(guān)監(jiān)管細則出臺，以有助于增強他們參與境內(nèi)期貨市場的意愿和信心。

相關(guān)應(yīng)對建議探討

完善期貨立法的域外適用。《期貨和衍生品法》中制定了跨境監(jiān)管相關(guān)條款，其中第一百二十四條第三款規(guī)定：“國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)可以依照與境外期貨監(jiān)督管理機構(gòu)達成的監(jiān)管合作安排，請求境外期貨監(jiān)督管理機構(gòu)進行調(diào)查取證。”該條款對證監(jiān)會的跨境監(jiān)管職責予以正式授權(quán)，賦予跨境執(zhí)法、實施穿透式監(jiān)管合法性及執(zhí)行效力。但是，對于期貨交易所獲取終端客戶信息，卻未在《期貨和衍生品法》中予以明文授權(quán)，目前也沒有其他業(yè)務(wù)細則對此授權(quán)。為加強對于參與境內(nèi)期貨交易的境外投資者的日常監(jiān)督，避免監(jiān)管依據(jù)的空白，建議后續(xù)通過制定相關(guān)監(jiān)管細則要求，賦予期貨交易所一定的權(quán)利。

加強跨境監(jiān)管合作?？缇潮O(jiān)管最主要的手段是國際監(jiān)管間的合作。中國的期貨市場已經(jīng)對外開放，因此中國的期貨監(jiān)管機構(gòu)也要加強與他國監(jiān)管機構(gòu)的合作，注重監(jiān)管者之間的信息交流與信息共享。目前，我國證監(jiān)會已與60余個國家或地區(qū)簽署合作諒解備忘錄，通過與各國簽署合作諒解備忘錄的形式對跨境監(jiān)管合作達成一致。隨著我國期貨市場在國際市場的地位提升和影響力擴大，建議后續(xù)證監(jiān)會參考美國、歐盟的做法，與境外監(jiān)管機構(gòu)建立對等的監(jiān)管合作與互聯(lián)互通機制，堅持公正公平、獨立自主的合作原則，立足于國際法基本理論，通過非歧視的方式，落實和尊重各方的監(jiān)管制度，共同維護期貨市場的穩(wěn)定，防止國際金融風險的擴散傳播。

結(jié)語

順應(yīng)經(jīng)濟全球化發(fā)展趨勢，中國的期貨行業(yè)需要與國際市場有更為緊密的連接。在完成我國期貨立法的大環(huán)境下，推進期貨“引進來”戰(zhàn)略需要進一步構(gòu)建起與其相匹配的法律機制及監(jiān)管體系，完善國內(nèi)期貨立法的域外適用，加強跨境監(jiān)管機構(gòu)之間的緊密合作，提升境外機構(gòu)參與境內(nèi)期貨交易的意愿，在保障期貨市場整體性金融安全的情況下實現(xiàn)高水平開放，開啟中國境內(nèi)期貨市場開放的新篇章。