文/曹丹

“從業(yè)限制”不應(yīng)“一刀切”

新修訂的《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》（簡稱《新未保法》）從“未成年人利益最大化”原則出發(fā)，凝聚“家庭、學(xué)校、社會(huì)、網(wǎng)絡(luò)、政府、司法”六大保護(hù)合力，共同構(gòu)筑起全方位保障未成年人合法權(quán)益的牢固防線。

其中，密切接觸未成年人行業(yè)入職查詢和從業(yè)限制制度是本次修改的亮點(diǎn)內(nèi)容之一。從業(yè)限制制度旨在為未成年人的安全成長筑起“防火墻”，隔離可能存在的安全隱患。制度的有效性應(yīng)以合法性為前提，從業(yè)限制的范圍劃定應(yīng)基于該項(xiàng)制度的立法原意，在保障未成年人身心安全不受威脅的大前提下，對(duì)禁止的違法犯罪行為做適度的擴(kuò)張，而不能“一刀切”式的隔離。

為進(jìn)一步完善未成年人司法保護(hù)和社會(huì)保護(hù)的配合銜接，上海市楊浦區(qū)人民檢察院聯(lián)合平安楊浦辦、區(qū)未保辦、區(qū)公安分局等十家單位，共同制定《關(guān)于建立未成年人教育、培訓(xùn)、照護(hù)行業(yè)人員從業(yè)限制制度的實(shí)施細(xì)則（試行）》（簡稱細(xì)則），從接觸未成年人最為密切的教育、培訓(xùn)、照護(hù)行業(yè)入手，落細(xì)從業(yè)限制制度，以“行業(yè)監(jiān)管+檢察監(jiān)督”的雙管模式筑牢安全防控體系。

溯源制度創(chuàng)設(shè)背景

在未成年人遭受 侵害的來源中，“熟人”占有較高的比重，主要來自學(xué)校、校外培訓(xùn)機(jī)構(gòu)、兒童救護(hù)單位、家政服務(wù)機(jī)構(gòu)等。上述場所具有接觸未成年人的便利條件，發(fā)生侵害未成年人權(quán)益的案件也更具有隱蔽性，而且一旦存在安全威脅，發(fā)生侵害的可能性和造成損害的嚴(yán)重性往往也較高。

為了減少“熟人”侵害，2018年最高人民檢察院以制發(fā)“一號(hào)檢察建議”的形式，向全社會(huì)釋放了打擊性侵犯罪的法治強(qiáng)音。2019年起，上海、廣東、浙江等多地積極探索，聯(lián)合多家職能單位共同構(gòu)建涉性侵人員的從業(yè)限制制度，使密切接觸未成年人行業(yè)的人員招錄和管理機(jī)制更加健全。2020年10月17日，十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十二次會(huì)議表決通過《新未保法》修訂草案，在吸收各地優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)和做法的基礎(chǔ)上，防護(hù)力度再加碼，首次在法律層面詳細(xì)創(chuàng)設(shè)了密切接觸未成年人行業(yè)的從業(yè)查詢及禁止制度，不僅將有性侵劣跡的人員“隔離”在密切接觸未成年人的行業(yè)門外，同時(shí)將有虐待、拐賣、暴力傷害等劣跡的人員也納入“黑名單”。并且，劣跡人員不局限于罪犯，對(duì)其違法行為也將保持“零容忍”，切實(shí)構(gòu)筑起未成年人保護(hù)的牢固防線。

上層有設(shè)計(jì)，基層有探索。隨后，各地檢察機(jī)關(guān)紛紛緊跟司法政策指引，相繼制定相關(guān)實(shí)施細(xì)則，既有僅對(duì)暴力傷害作故意殺人、故意傷害兩種行為拓展的做法，又有在原有性侵、虐待、拐賣、暴力傷害之外對(duì)涉及危害國家安全、危害公共安全等的犯罪行為進(jìn)行從業(yè)禁止。

從業(yè)限制的執(zhí)行不僅牽涉從業(yè)人員的勞動(dòng)權(quán)和職業(yè)自由，同時(shí)用人單位的自主經(jīng)營權(quán)也將受到一定的限制。因此，基于依法履職的本質(zhì)要求，在適用從業(yè)限制、擴(kuò)張劣跡范圍上應(yīng)作必要的“法律保留”。

充分解讀限定行為

基于《新未保法》，我們對(duì)涉及性侵、虐待、拐賣、暴力傷害的所有違法犯罪行為進(jìn)行充分解讀。

其中，“虐待”在《治安管理處罰法》和《刑法》中均有獨(dú)立的處罰和法定刑，“拐賣”有《刑法》所設(shè)立的拐賣婦女兒童罪、收買被拐賣的婦女兒童罪等。

對(duì)于“性侵害”行為的界定，既包括《刑法》所規(guī)定的針對(duì)未成年人實(shí)施的強(qiáng)奸，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵，強(qiáng)制猥褻、侮辱，猥褻兒童，引誘未成年人聚眾淫亂，組織賣淫，強(qiáng)迫賣淫，協(xié)助組織賣淫，引誘、容留、介紹賣淫，引誘幼女賣淫，傳播性病等犯罪行為，也包括《治安管理處罰法》規(guī)定的猥褻，引誘、容留、介紹賣淫等違法行為。

對(duì)于“暴力傷害”的界定，從《刑法》規(guī)定和司法實(shí)踐來看，暴力傷害的犯罪行為主要表現(xiàn)為以下四種情形：一是以暴力作為犯罪構(gòu)成要件的行為，如搶劫、強(qiáng)制猥褻、強(qiáng)迫交易等；二是以暴力或以暴力為脅迫內(nèi)容來實(shí)施的行為，如綁架、聚眾斗毆等；三是實(shí)踐中通常以暴力來實(shí)施的行為，如爆炸、防火、故意傷害等；四是將暴力作為從重處罰情節(jié)的行為，如走私、非法拘禁等。在適用從業(yè)限制的實(shí)務(wù)操作中既不能對(duì)上述表現(xiàn)形式全盤吸收，也不能僅指其中一種形式，應(yīng)當(dāng)從保護(hù)未成年人身心安全不受威脅的目的出發(fā)，具體問題具體分析，不得侵害從業(yè)人員的就業(yè)權(quán)利。

依法延伸防護(hù)觸角

立足保護(hù)未成年人身心安全不受威脅的制度目的，在法律明確限定的行為之外，積極做“等”外探索。

一是在限定行為上做擴(kuò)展。虐待是發(fā)生在家庭成員之間的侵害行為，由此可延伸至具有家庭暴力和監(jiān)護(hù)侵害違法犯罪行為的人員均應(yīng)當(dāng)排除在密切接觸未成年人的行業(yè)之外。

根據(jù)《中華人民共和國反家庭暴力法》第二條規(guī)定，家庭暴力是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實(shí)施的身體、精神等侵害的行為。此外，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部《關(guān)于依法處理監(jiān)護(hù)人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》也詳細(xì)規(guī)定了監(jiān)護(hù)侵害行為的表現(xiàn)形式，包括出賣、遺棄、虐待、暴力傷害未成年人，教唆、利用未成年人實(shí)施違法犯罪行為，脅迫、誘騙、利用未成年人乞討，以及不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)嚴(yán)重危害未成年人身心健康等。因此，具有上述行為劣跡的人員不宜密切接觸未成年人或存在接觸便利。

二是在法律規(guī)定中找依據(jù)。一方面，根據(jù)《刑法》規(guī)定利用未成年人實(shí)施的犯罪，如組織兒童乞討罪、組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪等，就是以未成年人身心健康作為犯罪客體之一，該種行為對(duì)未成年人造成的現(xiàn)實(shí)性危險(xiǎn)不證自明，因此從業(yè)限制的范圍應(yīng)向此延伸；并且根據(jù)《刑法》第三十七條之一的禁業(yè)規(guī)定，利用教育、培訓(xùn)、照護(hù)、醫(yī)療等職業(yè)便利，或者違背上述職業(yè)要求的特定義務(wù)實(shí)施犯罪，法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要作出禁業(yè)令。

另一方面，遵循密切接觸未成年人行業(yè)內(nèi)的法律規(guī)章，如《中華人民共和國教師法》規(guī)定被剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格；教育部、人力資源和社會(huì)保障部《校外培訓(xùn)機(jī)構(gòu)從業(yè)人員管理辦法（試行）》規(guī)定因體罰、變相體罰學(xué)生等被納入“校外培訓(xùn)機(jī)構(gòu)從業(yè)人員黑名單”管理的人員不得在校外培訓(xùn)機(jī)構(gòu)任職。

三是在司法實(shí)踐中排隱患。從中央法規(guī)到地方法規(guī)，均對(duì)涉毒人員不得從事的職業(yè)作出了明確規(guī)定，例如國務(wù)院《娛樂場所管理?xiàng)l例》規(guī)定，涉毒人員不得開辦娛樂場所或者在娛樂場所內(nèi)從業(yè)，國務(wù)院《保安服務(wù)管理?xiàng)l例》禁止曾被強(qiáng)制隔離戒毒的人員擔(dān)任保安員，上海、山東等地出臺(tái)禁毒條例限制涉毒人員從事演藝行業(yè)等。

毒品違法犯罪不僅嚴(yán)重破壞了社會(huì)秩序的安全穩(wěn)定，對(duì)未成年人的健康成長更是存在極大的安全隱患。因此，有必要在教育、培訓(xùn)、照護(hù)、醫(yī)療等密切接觸未成年人的行業(yè)采取嚴(yán)格、穩(wěn)妥的管理方式，禁止涉毒人員從事相關(guān)工作。

細(xì)則筑牢安防體系

上海市楊浦區(qū)人民檢察院認(rèn)為從業(yè)限制的隔離防護(hù)不應(yīng)“一刀切”。

一方面，細(xì)則以“精細(xì)化”舉措保障制度落地見效。為強(qiáng)化防護(hù)力度，對(duì)現(xiàn)有性侵害人員信息庫再升級(jí)，在《新未保法》明確列舉的限制行為之外，將家庭暴力、監(jiān)護(hù)侵害、涉毒等威脅未成年人身心安全的“違法”信息和“犯罪”記錄全部納入從業(yè)限制的范圍。同時(shí)，根據(jù)《教師法》《校外培訓(xùn)機(jī)構(gòu)從業(yè)人員管理辦法（試行）》的規(guī)定，對(duì)教師、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)從業(yè)人員的限制范圍延伸至因犯罪受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的犯罪記錄。限制對(duì)象不僅涵蓋對(duì)未成年人負(fù)有特殊職責(zé)的教師、教練、保育員等，還囊括了具有其他接觸便利的行政、安保、勤雜人員、志愿者等，實(shí)現(xiàn)校內(nèi)校外、網(wǎng)絡(luò)實(shí)體全面覆蓋，特殊崗位、接觸便捷同等監(jiān)管，入職查詢、定期排查持續(xù)防護(hù)。

另一方面，細(xì)則以“規(guī)范化”程序保障制度依法運(yùn)轉(zhuǎn)。為防止權(quán)力濫用，侵犯從業(yè)者的合法權(quán)益，細(xì)則規(guī)定了嚴(yán)密的查詢流程機(jī)制。一是申請(qǐng)查詢，須具有正當(dāng)?shù)牟樵兪掠?、合法的資格身份；二是受理辦理，轄區(qū)內(nèi)的14家派出所各有一名專職民警負(fù)責(zé)具體工作；三是結(jié)果告知，須經(jīng)報(bào)批程序后告知用人單位法律明確限制的從業(yè)人員，同時(shí)要求簽署《保密義務(wù)告知書》；四是人員處理，妥善、依法處理不宜就職于密切接觸未成年人行業(yè)的人員。此外，對(duì)于在查詢過程中發(fā)現(xiàn)的有法律明確限制之外的其他前科劣跡人員，要求用人單位將其列為重點(diǎn)關(guān)注人員，建立情況報(bào)告制度，從源頭上管控風(fēng)險(xiǎn)。