龔文博（東南大學，江蘇 南京 211189）

近年來，科技迅猛發(fā)展在帶來便利的同時亦伴隨著生態(tài)、安全等全方位的風險，人類社會儼然進入風險時代，風險社會是現(xiàn)代性轉(zhuǎn)型的后果，是超出理性精心策劃的意外后果。[1]社會不斷的發(fā)展、變化使社會風險劇增，同時刑法需要保護的法益范圍亦隨之浮動。為了應對社會的變化以及社會風險，刑法的處罰邊界不斷擴張，為了更好地發(fā)揮刑法的法益保護功能，相關(guān)司法解釋、刑法修正案陸續(xù)出臺，導致犯罪圈不斷擴大。1997 年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）規(guī)定的414 個罪名，至今擴充至483 個罪名，雖然存在廢除部分罪名的現(xiàn)象，但我國當下刑事法網(wǎng)劃定的總體趨勢是適度犯罪化。[2]劉艷紅提出整部《刑法修正案（十一）》就是積極預防性刑法觀的立法實踐。[3]張明楷等主張貫徹積極刑法觀，通過積極的刑事立法擴大刑法處罰范圍，使刑法滿足不斷變化的社會生活事實的需要。[4]但正如黎宏所述，預防刑法觀所倡導的“積極的刑法立法觀”并沒有被學界完全接受，[5]功利主義作為促進或妨礙此種幸福的傾向，即贊成或非難任何一項行動的原理，[6]59恰可以作為衡量積極刑法觀是否合理的法哲學原理。由于大量增設(shè)高空拋物罪等危險犯是《刑法修正案（十一）》貫徹積極預防性刑法觀的典型特征，本文以此為切入點，遵循比例原則，對功利主義視角下積極預防性刑法觀作出理性反思。

一、《刑法修正案（十一）》貫徹積極預防性刑法觀：增設(shè)危險犯

對于我國刑事立法采取的刑法觀，不同學者有不同的表述，張明楷、付立慶采用“積極刑法觀”這一表達方式，且付立慶認為“刑法修正案中大量的抽象危險犯的增設(shè)，也都體現(xiàn)了積極介入的態(tài)度以及對于預防功能的期待?！盵2]高銘暄、黎宏選用“預防刑法觀”，且高銘暄指出“因應當代社會風險的預防性刑法理念呼之欲出，以……危險犯配置……等為特征的預防性立法是集中具象?！盵7]劉艷紅結(jié)合我國當前刑事立法的積極主義以及對于風險社會的犯罪預防提出“積極預防性刑法觀”，在明晰其根本價值取向是法益保護的基礎(chǔ)上，指出“危險犯的增加充分體現(xiàn)了積極預防性刑法觀的‘積極預防’?！盵1]雖然針對這一積極立法理念不同學者采取的表述有所差異，但萬變不離其宗，眾多學者均認可大量增設(shè)危險犯是當前我國刑事立法貫徹積極預防觀念的典型特征。在此基礎(chǔ)上，筆者贊同“積極預防性刑法觀”這一表述方式。首先，積極刑法觀與消極刑法觀相對應，當前我國刑事立法無論是為了回應民眾的關(guān)切亦或其他目的，將醉酒駕駛、高空拋物、搶奪方向盤等一般違法行為納入刑法輕罪體系，均體現(xiàn)了積極的立法理念。其次，預備行為實行化、幫助行為正犯化以及結(jié)果犯轉(zhuǎn)變?yōu)樾袨榉傅痊F(xiàn)象無不是預防理念在刑法修正案中的體現(xiàn)。故結(jié)合風險社會的特點、發(fā)展趨勢及我國刑事立法的現(xiàn)狀，筆者下文選用“積極預防性刑法觀”這一表述。

對于犯罪概念的界定，邊沁曾提出“是否犯有罪過？罪過是那些必定損害某些人的某些快樂或者產(chǎn)生某些痛苦的傾向……，亦構(gòu)成懲罰依據(jù)”[6]98。費爾巴哈隨后提出“對于權(quán)利的維護是刑法的當然目的，犯罪的本質(zhì)是對他人權(quán)利的侵害”[8]的權(quán)利侵害理論。不同于邊沁認為犯罪損害的是某些人的快樂或者痛苦，費爾巴哈認為犯罪侵犯的是刑法保障的權(quán)利，以此為雛形建構(gòu)的法益侵害說更是當前學界的通說。具體而言，刑法上的法益，是指由刑法所保護的人的生活利益，且從犯罪的成立與法益的關(guān)系角度可以將犯罪分為實害犯與危險犯，其中以現(xiàn)實上對法益造成侵害為內(nèi)容的犯罪稱為實害犯，僅要求有侵害法益的危險的犯罪為危險犯。[9]在風險社會風險劇增的社會背景下，僅依賴要求只有發(fā)生實害結(jié)果才成立犯罪是不現(xiàn)實的，[10]同時危險犯的認定無需存在實害結(jié)果，故需要適當增加危險犯的數(shù)量，這在《刑法修正案（十一）》中有明顯的體現(xiàn)。本次修正案回應民眾的安全需求與社會治理現(xiàn)代化要求，圍繞公共衛(wèi)生安全、生態(tài)環(huán)境、食品藥品安全、金融市場秩序、安全生產(chǎn)、產(chǎn)權(quán)保護等領(lǐng)域修改、增設(shè)罪名，[11]修改罪名更多的是為了維護社會秩序、保障公共安全，刑法條文對侵害公共安全、管理秩序等集體法益行為與侵害個人法益行為的構(gòu)成要件設(shè)計大相徑庭。不同于保護個人法益的罪名，刑法要求實質(zhì)的法益侵害后果，對于保護公共安全、管理秩序等集體法益的罪名，《刑法修正案（十一）》大量增設(shè)危險犯，且存在不同的條文設(shè)計，具體表述參見 表1。

表1 《刑法修正案（十一）》中危險犯的罪名公布

《刑法修正案（十一）》共48 個條款，涉及增設(shè)危險犯的條款就有15 個。其中有3個條款為明確要求危及公共安全、具有危險的或足以嚴重危害人體健康的具體危險犯，還存在僅將行為模式規(guī)定為構(gòu)成要件要素、無情節(jié)要求的3 個抽象危險犯的條款。此外，本次修正案還有9 個以“情節(jié)嚴重的”為構(gòu)成要件要素的條款，當以行為危險性的嚴重程度作為情節(jié)嚴重的解釋標準時，該情形可能成立抽象危險犯。[12]以侵犯商業(yè)秘密罪為例，成立本罪原本要求“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”，但《刑法修正案（十一）》刪除這一結(jié)果要件，并將其更改為“情節(jié)嚴重的”，故該罪由實害犯變?yōu)槌橄笪ｋU犯?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬匪鲈O(shè)的新罪的類型多為危險犯，急劇擴大了刑法的處罰范圍，這不僅彰顯了風險社會背景下刑法的行為規(guī)制與法益保護機能，同時也體現(xiàn)了我國當前刑事立法的積極預防觀念，即貫徹積極預防性刑法觀。

二、風險社會背景下功利主義對積極預防性刑法觀的形塑

邁入“風險社會”以來，社會生活中的風險劇增使人們重視人為制造的風險，[13]為了充分發(fā)揮法律的社會保障功能，更好地維護社會共同體的利益，最大程度地消減風險可能對人類生活的不利影響，以國家強制力為后盾的刑法不可或缺地作出回應。由于“一套被規(guī)劃的法律，……決不能只有一個體系，而是必須有兩個平行的、相聯(lián)的體系在一起運行，一個是立法規(guī)定，另一個是政治理由，它們互相匡正，互相支持。”[6]56-57刑事立法積極響應國家政策、回應社會需要，增設(shè)新罪、擴大危險犯的范圍，保障社會公共安全等秩序安全，進而保障公民人身、財產(chǎn)安全，這契合風險社會背景下功利主義對積極預防性刑法觀的形塑。

（一）刑事治理的價值取向：從自由保障到安全維護

根據(jù)古典刑法及社會契約論，國家的刑罰權(quán)來自于公民的權(quán)利的讓渡，設(shè)立國家與刑罰的目的在于保障公民的自由。[14]刑法作為最后保障法，注重對公民人身、財產(chǎn)的保護，刑法的價值是人權(quán)保障。[15]同時，刑法的根基是保障公民的自由，[16]個人自由權(quán)的行使是法秩序的最高準則，為確保實現(xiàn)公民幸福地生活的至善國家目的，刑罰權(quán)的實施必須在法律的必要限度以內(nèi)，因為“刑罰是通過刑事定罪的污名效應來制止犯罪的，然而污名是一種消散得很快的稀缺資源，隨著刑事責任適用范圍的擴大，污名效應將被消耗殆盡，最終亦會導致威懾力被侵蝕?！盵17]

風險社會背景下，對于風險的預防，個人的力量是微不足道的，需要人類共同體團結(jié)一致，共同面對風險、應對挑戰(zhàn)，為了避免秩序等集體法益被侵害，刑事治理的價值取向逐步由對公民的自由保障轉(zhuǎn)化為對社會的安全維護。首先，邊沁認為“一切法律所具有的或通常應具有的一般目的，是增長社會幸福的總和，因而首先要盡可能排除每一種趨于減損這幸福的東西，亦即排除損害?！盵6]217根據(jù)功利主義，在面臨風險時，一切法律首先要做的是排除每一種可能侵害社會共同利益的東西，在風險社會的背景下，刑法便需要注重對公共安全等秩序安全的維護。其次，風險社會促使刑法的使命發(fā)生了轉(zhuǎn)變，有效防范不確定性的突發(fā)風險與維護社會安全管理秩序已然成為現(xiàn)代刑法的核心任務。[18]隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)空間逐漸脫離現(xiàn)實空間成為獨立的生活空間，但在網(wǎng)絡(luò)空間給人民生活帶來便利的同時，隨之而來的風險亦無法忽略，立法者逐漸認識到網(wǎng)絡(luò)安全乃至數(shù)據(jù)安全的重要性，《網(wǎng)絡(luò)安全法》《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法（草案）》相繼出臺，不少學者亦提出相應的新興法益，旨在維護網(wǎng)絡(luò)安全秩序，合理合法地打擊相應的違法犯罪行為，同樣的轉(zhuǎn)變也體現(xiàn)在生物安全犯罪、環(huán)境犯罪等犯罪中。最后，在風險社會的背景下，根據(jù)功利原理，應注重社會本位，重視對于公共安全的維護。不同于傳統(tǒng)侵害公民人身、財產(chǎn)的暴力犯罪頻發(fā)，風險社會的犯罪更多的是危害社會公共秩序，雖然保障公共秩序的最終目的仍在于保護公民的個人權(quán)益，但個人無法脫離于社會而存在。在風險頻發(fā)的時代，應當注重對于公共安全的保障，規(guī)制危害社會的行為，以免最終對公民的生活產(chǎn)生影響。為了實現(xiàn)這一目的，實現(xiàn)所有利益有關(guān)的人的最大幸福，即符合功利原理，[6]58同時由于“立法藝術(shù)……被驅(qū)使按照總體上說最有利于整個共同體幸福的方式行事”[6]361，刑事治理應當提倡社會本位，注重對于公共安全的保障。

（二）刑法介入的判斷基準：從結(jié)果本位到行為本位

我國傳統(tǒng)刑法注重對個人法益的維護，故采用的判斷標準均為結(jié)果本位。但隨著風險社會的發(fā)展，為了更好地維護社會秩序，行為本位逐漸登上歷史的舞臺。一方面，在傳統(tǒng)刑法中，對于盜竊罪等財產(chǎn)犯罪的成立多要求數(shù)額較大，對于故意殺人罪等人身犯罪多要求造成一定的傷亡結(jié)果，而結(jié)果本位即結(jié)果無價值論“立足于對法益的保護，……立足于對已經(jīng)發(fā)生結(jié)果之報應”[19]127，故與我國傳統(tǒng)刑法保障個人的人身、財產(chǎn)利益不謀而和。但風險社會的風險頻發(fā)，使刑法的側(cè)重點轉(zhuǎn)向維護社會安全等社會秩序，刑法的價值取向由法益保護轉(zhuǎn)向以風險控制為基本內(nèi)涵的犯罪預防，關(guān)注犯罪的影響而非原因，關(guān)注風險的認定與分配而非法益侵害結(jié)果。[18]結(jié)果本位不再與之匹配，相反行為本位與風險社會的風險預防需求所契合，這一轉(zhuǎn)變在我國刑法修正案新增防控生物安全、金融安全、公共衛(wèi)生安全等風險的相關(guān)罪名，乃至在解決正當防衛(wèi)等傳統(tǒng)刑法問題中均有體現(xiàn)。①2020 年9 月3 日，最高人民法院公布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》中針對正當防衛(wèi)的認定便轉(zhuǎn)化為采用行為無價值論。另一方面，行動惟一恰當?shù)?、在邏輯上有效的理由，終究是功利考慮，[6]81即風險社會立法采取行為本位抑或結(jié)果本位應從功利主義的角度出發(fā)。“由于值得懲罰的時候，不管要加以防止的損害是什么，以盡可能小的代價防止之，是一個由功利原理指導自己看法的立法者，在設(shè)法盡可能達到懲罰的目的的過程中自然會想到的。”[6]225-226根據(jù)功利主義，為了達到懲罰犯罪的目的，應當注重效率，或者說在能達到相同的目的時應注重采取最小手段、代價實現(xiàn)目的，采取行為本位不僅可以將危險扼殺在搖籃里避免造成更大的危害，同時契合我國當下“打早打小”的刑事政策。2013 年8 月27 日國務委員、公安部部長、國家反恐怖工作領(lǐng)導小組組長郭聲琨在國家反恐怖工作領(lǐng)導小組第一次全體會議上提出反恐維穩(wěn)工作中堅持“打早打小、露頭就打”原則，這一原則被提出后不僅使用于反恐活動中，在危險駕駛、高空拋物等輕罪行為的規(guī)制中均有運用。以《刑法修正案（十一）》新增的高空拋物罪為例，徐某某從三樓拋擲菜刀未造成傷亡的情況下，被定性為高空拋物罪，并被處以有期徒刑，[20]這是全國首例高空拋物罪，由此可見在該罪入刑之初，對高空拋物行為的打擊態(tài)度著實可以稱得上“打早打小”，且“打早打小”政策契合高壓、高效的功利主義價值追求。[21]

（三）法益保護的重點轉(zhuǎn)向：從個人法益到集體法益

正如前述，我國傳統(tǒng)刑法采用結(jié)果無價值論，注重對于法益的保護，立足于保護公民個人的人身、財產(chǎn)法益，但進入風險社會以來，為了更好地維護秩序與安全，刑法法益的保護重點逐漸傾向于集體法益。首先，傳統(tǒng)刑法注重對個人法益的保護。以環(huán)境犯罪為例，雖然該類犯罪保護的法益曾存在人類中心主義、生態(tài)中心主義與折中說之爭，但正如張明楷指出“只有當某種公法益與個人法益具有同質(zhì)性，能夠分解成或者還原成個人法益，是促進人類發(fā)展的條件且具有重要價值時，才是值得刑法保護的法益”[22]。若行為人濫伐自己種植的已經(jīng)枯死的樹木，即使行為人未申請砍伐許可證，違反了社會秩序，但因未侵犯個人法益，而不應認定為犯罪。①參見樟檢公訴刑不訴（2019）24 號。這一觀點隨著《民法典》及《刑法修正案（十一）》的出臺而有所轉(zhuǎn)變，正如劉艷紅指出“刑法理論應當以刑民一體化思維為前提，從保護生態(tài)環(huán)境的健康發(fā)展視角，對環(huán)境犯罪保護法益需要進行重新思考?！盵23]其次，“風險社會無處不在的風險使傳統(tǒng)上以個人法益保護為中心的刑法受到了挑戰(zhàn)，秩序和安全的價值被強調(diào)，于是集體法益的保護在現(xiàn)代刑法中呈現(xiàn)擴張趨勢。”[24]以《刑法修正案（十一）》新增的環(huán)境犯罪之一非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪為例，該罪的成立僅以“情節(jié)嚴重”為構(gòu)成要件，而未規(guī)定實害結(jié)果，注重對于生態(tài)安全的維護，若仍采用個人法益的觀點則難以對構(gòu)成要件作出合理解釋，由此可見，《刑法修正案（十一）》的基本立場是保護集體法益而不是個人法益。[1]最后，在風險社會的背景下，科技、網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展伴隨著環(huán)境等社會多方面的風險與挑戰(zhàn)，為了避免大多數(shù)人的利益遭受到威脅，刑法的保護法益由個人法益轉(zhuǎn)化為集體法益，這一轉(zhuǎn)向與功利原理契合。談及功利主義，不可避免地涉及法益的判斷與衡量，“就整個共同體而言，當一項行動增大共同體的傾向大于它減小這一幸福的傾向時，它就可以說是符合功利的?！盵6]60換言之，功利主義強調(diào)的是社會整體的福利總量而不關(guān)注福利在不同個體之間如何分配以及個體的特殊性問題。刑法注重對集體法益的保護，使危險在萌芽階段被扼殺，通過對集體法益的保護來維護社會共同體的利益，進而根除了個人法益被威脅的可能性，保障了大多數(shù)人的安全。這些轉(zhuǎn)變作為積極預防性刑法觀的表征，在《刑法修正案（十一）》中均存在不同方式、不同程度的體現(xiàn)，但這些轉(zhuǎn)變是否恰當，以及應否繼續(xù)貫徹及繼續(xù)支持到何種程度存在學術(shù)爭鳴，這一主題仍需繼續(xù)探討、學習。

三、積極預防性刑法觀對危險犯刑事規(guī)制的影響

進入風險社會以來，功利主義對我國刑事立法觀念產(chǎn)生了深遠的影響。“在風險社會中彌漫著一種普遍的不安全情緒，人們更加關(guān)心的是如何預防未來可能出現(xiàn)的壞的東西”。[25]為應對公眾風險意識下日益加劇的焦慮感與不安全感，現(xiàn)代國家的刑事政策不得不更多地以“管理”不安全性為目標。[26]由此，安全問題構(gòu)成風險社會理論與刑法體系之間的連接點，從而使預防成為刑法的首要目的?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬反罅吭鲈O(shè)危險犯，體現(xiàn)了我國當前以安全為導向的積極預防性刑事立法理念，具體而言體現(xiàn)為刑事立法的活性化、刑法介入的早期化以及法益保護的前置化。

（一）刑事立法活性化

刑事立法活性化是對立法機關(guān)頻繁修改刑法這一立法現(xiàn)象進行的描述和概括。[27]首先，自1997 年《刑法》出臺以來，我國已出臺十一部刑法修正案來規(guī)制侵害新增需要保護法益的行為，特別是“從《刑法修正案（七）》起，我國刑事立法越發(fā)活躍，……以積極應對日益突發(fā)的各類風險”[28]，在《刑法修正案（十一）》中則體現(xiàn)為大量增設(shè)高空拋物罪、妨害安全駕駛罪等危險犯。其次，進入風險社會以來，刑法逐漸轉(zhuǎn)變其“最后手段”的功能定位，積極回應民眾的安全需求，刑事立法大量增設(shè)危險犯，立法活性化使得社會治理呈現(xiàn)出“過度刑法化”的態(tài)勢。以新增的妨害安全駕駛罪為例，近年來我國發(fā)生多起乘客搶奪行駛中公交車的方向盤案件，部分案件造成嚴重后果，公眾要求增設(shè)單獨搶奪方向盤罪的呼聲高漲。立法者回應公眾的關(guān)切，從《刑法修正案（十一）（草案）》到最終通過的《刑法修正案（十一）》均規(guī)定：在危險駕駛罪后增設(shè)一款規(guī)制該行為，且該罪的構(gòu)成要件為“危及公共安全的”，顯而易見，該罪屬于抽象危險犯。立法者通過增設(shè)危險犯滿足社會公眾的安全需求、回應社會熱點問題、維護良好社會秩序的行為體現(xiàn)了立法的活性化，《刑法修正案（十一）》新增的高空拋物罪，非法植入基因編輯、克隆胚胎罪等罪名亦契合了這一趨勢。最后，刑事立法的活性化并不等同于象征性立法?！跋笳餍粤⒎ú蛔非笮塘P規(guī)范的實際效果，而更多的只是為了表達立法者的某種姿態(tài)與情緒、態(tài)度與立場，”[15]《刑法修正案（十一）》中部分新增的罪名不僅回應了社會的需求，表明了立法者的態(tài)度與立場，同時確實有助于維護社會秩序與公共安全，乃至于維護公民的身體健康和生命安全，是基于功利主義刑事立法作出的活性化舉措[6]82。以妨害藥品管理罪為例，在陸勇案發(fā)生后，民眾呼吁對陸勇的行為作無罪化處理，司法承辦人員以構(gòu)成要件為依據(jù)，通過解釋最終認定陸勇無罪。但在任何時候，“立法都是主動應對新型犯罪的最有利舉措?！盵29]本次刑法修正案第6 條、第7 條不僅將原生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售劣藥罪關(guān)于假藥、劣藥的條文刪除，同時新增妨害藥品管理罪，該罪第2 款“未取得藥品相關(guān)批準證明文件生產(chǎn)、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售的；”針對的即為陸勇的行為，同時該罪的成立要求“足以嚴重危害人體健康的”，這一構(gòu)成要件使陸勇案即便重現(xiàn)亦應無罪化處理，故這一新增罪名是對原刑法條文不足的修訂與完善，使刑法的處罰范圍更加嚴密，并非象征性立法，同樣的刑事立法活性化在《刑法修正案（十一）》中另有多處表征。

（二）刑法介入早期化

“對于刑法介入早期化，大體上是指為了預防嚴重危害后果的出現(xiàn)，而將危險犯、預備犯等規(guī)定為獨立的犯罪，”[30]刑法提前介入處罰有助于防范后續(xù)侵害重大法益行為，阻止嚴重犯罪的發(fā)生，體現(xiàn)出積極應對、提前預防不確定風險的功利主義傾向，[6]59刑法介入早期化實質(zhì)上是將刑法對犯罪的規(guī)制從結(jié)果發(fā)生階段向前延伸至危險形成階段，因可罰性的前移而帶來實體刑法的膨脹。正如林東茂所言“被處罰的行為，都沒有造成任何結(jié)果；刑法所做的否定的價值判斷，是針對行為方式本身，而不是針對結(jié)果。這是對于刑法防衛(wèi)線的重大擴張”[31]。一方面，《刑法修正案（十一）》通過大量增設(shè)危險犯，使越來越多的民事違法行為和行政違法行為被升格為刑事犯罪，擴大刑法處罰范圍的同時使刑法更早地介入到社會安全管理中。以備受矚目的高空拋物罪為例，《民法典》第1254 條規(guī)定了高空拋物造成損害的情形下賠償及補償規(guī)則?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬ú莅福穭t規(guī)定在第114 條后增加一款用以規(guī)制高空拋物的行為，且以“危及公共安全的”為構(gòu)成要件。而在《刑法修正案（十一）（草案）（二審稿）》及最終通過的《刑法修正案（十一）》中則規(guī)定在第291 條之一后增加一款用以規(guī)制高空拋物的行為，且以“情節(jié)嚴重的”為構(gòu)成要件。雖然草案及最終通過的修正案對于刑法規(guī)制高空拋物行為的條文設(shè)計及所屬章節(jié)不同，但均將高空拋物行為納入刑法處罰范圍，且對該罪的成立不要求實害結(jié)果將其規(guī)定為危險犯，實踐中存在大量不存在《民法典》規(guī)定“造成他人損害的”高空拋物行為卻被處以高空拋物罪，①參見上海市閔行區(qū)人民法院（2021）滬0112 刑初901 號刑事判決書；沈陽市大東區(qū)人民法院（2021）遼0104 刑初312 號刑事判決書。以此為代表的增設(shè)危險犯體現(xiàn)了刑法介入的早期化及積極預防性立法觀念。另一方面，《刑法修正案（十一）》中存在將本不單獨處罰的預備犯規(guī)定為獨立罪名的情形。以侵犯著作權(quán)罪新增的第（六）項為例，該行為成立犯罪以“故意避開或者破壞……技術(shù)措施”為構(gòu)成要件，無需進一步實施其他侵犯權(quán)利人權(quán)益的行為。在此之前，根據(jù)《刑法》第217 條的規(guī)定，行為人的行為需直接侵犯著作權(quán)人的復制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出版權(quán)等著作權(quán)，方能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，而在新增該條款的情形下，行為人存在避開或者破壞技術(shù)措施的行為便可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，這一條款延續(xù)了《刑法修正案（九）》準備實施恐怖活動罪入刑以來預備行為正犯化的入罪模式，進一步擴大了刑法介入早期化的局面。

（三）法益保護前置化

從刑法預防犯罪的目的出發(fā)，為了使刑法更好地承擔起保護公共安全、維護社會秩序的任務，要盡可能地擴張法益概念的外延，法益的內(nèi)涵愈加模糊、寬泛導致僅對法益產(chǎn)生危險的行為便入罪化處理，使得法益限制刑法處罰范圍的機能日漸孱弱，逐漸淪為刑事政策的工具。[32]“法益保護的提前化主要表現(xiàn)在刑事立法將特定風險領(lǐng)域的集體法益（又稱超個人法益）作為對個人法益保護的前階，直接作為刑法的保護對象，體現(xiàn)的是法益概念的擴張?！盵33]面對潛在的、不確定的社會風險的激增，集體行動的重要地位日益凸顯，越來越多的超個人法益需要交由刑法保護，刑法對超個人法益的保護最終也是為了保障個人的法益。正如邊沁雖然認為“就整個共同體而言，當一項行動增大共同體的傾向大于它減小這一幸福的傾向時，它就可以說是符合功利的”[6]60，但其同時主張“組成共同體的個人的幸福，或曰其快樂和安全，是立法者應當記住的目的，而且是唯一的目的”[6]82。由此可見，超個人法益的功能同樣是“供個人在社會中實現(xiàn)自我，只是作用的方式與個人法益有所不同，超個人法益透過在前階段保護個人法益而間接地服務個人”[34]，法益保護的前置化通過《刑法修正案（十一）》大量新增危險犯來保護集體法益而有所顯現(xiàn)。以新增的非法植入基因編輯、克隆胚胎罪為例，該罪以賀建奎基因編輯兒童案的發(fā)生為背景，該案行為人最后被認定為非法行醫(yī)罪。[35]由于基因編輯兒童的出生，可能會對人類的基因庫產(chǎn)生潛在的風險，故社會各界呼吁完善基因編輯行為的法律規(guī)制體系，《刑法修正案（十一）》及時回應公眾關(guān)切增設(shè)該罪，且以“情節(jié)嚴重”為構(gòu)成要件，以保障生物安全為目的，注重對集體法益的保護，但該罪最終目的仍在于保障公民個人的身體健康和生命安全。前述《刑法修正案（十一）》對于環(huán)境犯罪等危險犯侵害的集體法益的保護同樣是以保護個人法益為最終目的，而本應“只有當法益受到嚴重侵犯時，或者說只有當其他措施不足以保護法益、值得用刑法來保護時，才發(fā)動刑法”[36]234，故刑法提前介入社會管理保護集體法益將會沖擊刑法處罰范圍合理性的機能，為了維護刑法處罰范圍的合理性，對于積極預防性刑法觀指導下集體法益的保護范圍仍需做一定的限制。

四、積極預防性刑法觀的適用限度

謙抑性原則是以憲法規(guī)定的比例原則為基礎(chǔ)的刑法基本原則[37]，刑法作為維護社會秩序和公共安全的最后手段，本應保持謙抑性原則，但隨著風險社會風險的劇增，為了更好地預防社會風險，刑事治理逐漸前置化，體現(xiàn)出積極預防性刑法觀念，“謙抑性原則在我國刑法現(xiàn)代化進程中的實現(xiàn)之路在于刑事立法擴張與形式司法限縮的并行不悖和張弛有度?！盵38]危險犯作為《刑法修正案（十一）》預防犯罪、維護社會秩序和公共安全的力作，刑事立法及刑事司法規(guī)制其邊界可體現(xiàn)當前我國刑法堅守比例原則及謙抑性原則的力度。

（一）刑事立法增設(shè)危險犯的界限：遵循比例原則

為應對風險社會的挑戰(zhàn)，貫徹積極預防性刑法觀，增設(shè)危險犯的立法模式契合了功利主義追求“最大多數(shù)人的最大幸?！敝怼Ｐ淌铝⒎ㄒ?guī)制的行為應當對社會共同體的利益（安全、秩序等）造成危害或者極具造成危害的可能性，后者即是危險犯。為防止社會治理“過度刑法化”，刑事立法增設(shè)危險犯須恪守比例原則（包括三項子原則：必要性原則、均衡性原則、協(xié)調(diào)性原則），使刑法的處罰范圍與社會風險防控保持在合理限度內(nèi)，“從而達到既實現(xiàn)公共利益又保護公民合法權(quán)益的目的?！盵39]

第一，增設(shè)危險犯應貫徹必要性原則。危險犯大多數(shù)都是法定犯，刑事立法若要將某一行政違法行為升級為犯罪行為，以法益保護前置化的方式來實現(xiàn)前瞻性風險防控，必須進行必要性論證，“只有當一個行為嚴重侵犯法益或者侵犯重要法益時，才有必要將其規(guī)定為犯罪?！盵40]一方面，增設(shè)危險犯堅持必要性原則是遵循刑法謙抑性和寬嚴相濟的刑事政策的內(nèi)在要求，就保護特定集體法益而言，如果有可替代的預防性措施，則無須增設(shè)危險犯擴大刑法處罰范圍，因為處罰邊界的擴張意味著一定程度限制公民的行動自由，或者說公民通過讓渡一部分個人的自由權(quán)利來換取所謂的整體安全或秩序。另一方面，刑法在整體法秩序中被定位為最后保障法，增設(shè)危險犯堅持必要性原則也是保持刑法與前置法協(xié)調(diào)的必然要求，在利用民法、行政法等其他手段能夠?qū)崿F(xiàn)調(diào)控社會的目的時，刑法手段沒有必要提前介入。必要性原則也被稱為最小損害原則，它要求在相同有效地達到目標的諸手段中選擇對公民權(quán)利損害最小的手段，一般以最小損害作為判斷刑事立法是否可以增設(shè)危險犯的標準。那么如何依據(jù)最小損害標準作出具體判斷？有學者借鑒經(jīng)濟學原理提出客觀化的“成本——收益分析法”，通過“科學準確地確定相同有效手段的損害值與收益值，再借助手段的相對損害計算公式，就可以相對客觀準確地挑選出一個最小手段”[41]。如果依據(jù)“成本——收益分析法”得出增設(shè)危險犯這一前置預防手段不具有最小損害，則刑法立法者應當慎重考慮。

第二，增設(shè)危險犯應貫徹均衡性原則。“一項法律制度由兩部分構(gòu)成：一是立法欲實現(xiàn)的目的，是制度利益之所在；二是實現(xiàn)該目的欲使用的手段?！盵42]傳統(tǒng)上，“均衡性原則用來衡量手段所欲達成的目的和采取該手段所引發(fā)的對公民權(quán)利的限制，兩者之間是否保持一種比例關(guān)系。”[43]因為刑事立法增設(shè)危險犯往往以保護集體法益為目的，所以均衡性原則集中地表達出維護社會安全秩序與保障個人自由權(quán)利之間平衡的需要，因此它也成為“利益衡量”或“法益衡量”的代名詞。從增設(shè)危險犯的作用對象與實現(xiàn)目的而言，應著重從以下兩個方面把握均衡性原則：其一，堅持受限權(quán)益與保護法益的均衡。刑法具有法益保護與人權(quán)保障兩大機能，在刑事立法中應當維持兩者的動態(tài)平衡。[19]98一方面，應以社會主流價值觀念作為判斷標準來衡量是否應以增設(shè)危險犯的方式前置保護公共安全、社會秩序等集體法益，克服立法者的認知局限，即增設(shè)危險犯應獲得大多數(shù)公民內(nèi)心的認同；另一方面，應健全刑事立法中危險犯的出罪機制，協(xié)調(diào)具體利益沖突，通過合理遏制犯罪圈不當擴張來保證人權(quán)保障機能不被擱置。其二，堅持限制概率與侵害概率的均衡。如果增設(shè)的危險犯所要保護的集體法益受到侵害的概率較低，則刑法應當通過規(guī)定“情節(jié)嚴重”等緩和性構(gòu)成要件要素或設(shè)定限制性處罰條件，保持對公民自由權(quán)利較低的限制概率。如果增設(shè)危險犯所能實現(xiàn)的目標與可能造成的公民自由權(quán)利侵害之間不成比例，即構(gòu)成對均衡性原則的違背。

第三，增設(shè)危險犯應貫徹協(xié)調(diào)性原則。首先，應遵循法秩序統(tǒng)一性原理增設(shè)危險犯，“堅持刑法與前置法的協(xié)調(diào)，不僅是刑法謙抑性和刑罰經(jīng)濟性的內(nèi)在要求，而且能夠避免立法者因過于偏重刑罰預防而忽略前置法及行為侵害概率的考量，能夠為刑罰前置化推進設(shè)定剛性邊界，防止刑法前置的過度化?！盵44]注重刑法與前置法規(guī)制范圍的銜接，刑法與前置法的處罰效果不可同日而語，刑法應注重謙抑性，不可過度前置化，避免不構(gòu)成前置法上的違法行為卻構(gòu)成犯罪行為的吊詭現(xiàn)象出現(xiàn)。其次，增設(shè)危險犯應注重刑法內(nèi)部條文的協(xié)調(diào)性，在現(xiàn)存刑法條文足以規(guī)制某一行為時，無需為了回應社會公眾的安全焦慮而增設(shè)新罪，否則不僅背離協(xié)調(diào)性原則而使刑法內(nèi)部無法自洽，同時可能成為象征性條款而造成司法適用的紊亂。

（二）刑事司法規(guī)制危險犯的邊界：提倡實質(zhì)出罪

為了更好地維護社會秩序、保障公共安全，刑事立法采取積極預防性刑法觀大量增設(shè)危險犯是當前社會治理的大勢所趨，但這可能會造成刑法過度前置化而侵害公民個人自由權(quán)利的問題，故而不僅需要在立法上遵循比例原則限制入罪范圍，同時相關(guān)罪名的司法適用離不開對構(gòu)成要件的解釋，在適用危險犯的過程中應當注重實質(zhì)解釋，恪守形式入罪、實質(zhì)出罪，使刑法僅處罰值得處罰的嚴重侵害法益的行為，平衡法益保護與人權(quán)保障兩大機能，從而劃定刑法介入風險預防的合理邊界。

第一，恪守法秩序統(tǒng)一性原理，實現(xiàn)刑法與前置法的良性互動。一方面，“法秩序統(tǒng)一性原理要求在處理刑民交叉、行刑交叉案件時關(guān)注前置法，不能將前置法上的合法行為認定為犯罪?！盵45]以法秩序統(tǒng)一性原理為切入點，注重刑法與民法、行政法等前置法的協(xié)調(diào)及法律體系內(nèi)部的邏輯自洽，不僅可以明晰刑法處罰范圍的邊界而且可以合理劃定罪與非罪的界限，民法、行政法等前置法上的合法行為絕不會成為刑法上的犯罪行為。與此同時，前置法上的違法行為也并非一定具有刑事違法性而構(gòu)成犯罪，司法人員需要獨立判斷刑事違法性。另一方面，在法秩序性統(tǒng)一原理的指導下，應當注重前置法對于刑法概念解釋、法益確定等方面的限制作用，注重刑法與前置法的銜接。當前我國已形成一套完整的法律規(guī)范體系，刑法作為最后保障法，在概念界定的過程中無法脫離民法、行政法等前置法而單獨適用。以《刑法修正案（十一）》新增的侵害英雄烈士名譽、榮譽罪為例，劉艷紅根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理，基于刑法與《民法典》《英雄烈士保護法》等前置法的關(guān)系，將該罪的保護對象限定為英烈，即僅涵蓋“故去的烈士”，而不包括“活著的英雄”，[46]這不僅依賴前置法明晰了該罪的保護對象，同時合理限定了刑法的規(guī)制范圍，避免了刑法過度防范社會風險，危及個人利益。

第二，回歸法益保護理念，刑法只處罰最終能夠還原為個人法益的侵害集體法益的行為。不同于個人法益不需要法律明示而自始存在，集體法益是立法者為了預防安全風險而人為選擇的結(jié)果，刑法保護的集體法益范圍隨著不同的社會風險狀況而有所取舍，但集體法益“與個人法益相比具有抽象化和模糊化的特征，難以被傳統(tǒng)的法益概念所涵蓋”[33]，同時正如前述刑法對于集體法益的保護最終仍以保護個人法益為終極目標，故犯罪行為的認定最終應根據(jù)是否對個人法益造成損害，“集體法益必須返回到人的利益或者說至少要與人的利益相勾連，才能獲得刑法保護的入門資格?！盵24]以《刑法修正案（十一）》第38 條新增的非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪為例，該罪以“危害公共健康或者社會公共利益，情節(jié)嚴重的”為構(gòu)成要件，以生物安全風險防范、保護公共衛(wèi)生安全為目的，但“法益并不只是由刑法來保護的，而是由所有法律共同保護的”[36]233，作為該罪前置法的《生物安全法》對該罪保護法益的確定有借鑒意義。《生物安全法》第1 條規(guī)定該法“為了維護國家安全，防范和應對生物安全風險，保障人民生命健康”，故非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪雖為保障公共衛(wèi)生安全的危險犯，仍需兼顧保障人民生命健康的功能，若未實質(zhì)侵犯個人法益則應審慎入罪。

第三，運用實質(zhì)解釋的方法限縮“情節(jié)嚴重”的認定，合理劃定處罰范圍。新近刑法修正案中大量增設(shè)以“情節(jié)嚴重”為構(gòu)成要件要素的情節(jié)犯進而凸顯出危險犯的超常規(guī)擴張態(tài)勢，[47]《刑法修正案（十一）》增設(shè)的15 個危險犯中存在9 個以“情節(jié)嚴重”為構(gòu)成要件的情節(jié)犯，若不限制“情節(jié)嚴重”的范圍，則可能使刑法處罰范圍無限擴張。具體而言，“‘情節(jié)嚴重’在階層犯罪構(gòu)成體系中，應屬于違法性要素，”[48]應結(jié)合行為本身、行為性質(zhì)、行為后果、行為造成的社會影響等客觀標準來認定是否構(gòu)成“情節(jié)嚴重”。一方面，高空拋物罪、催收非法債務罪等新增罪名正是因為行為引起惡劣的社會影響而做入罪化處理，且以“情節(jié)嚴重”為構(gòu)成要件，司法人員在承辦相關(guān)案件時便需準確判斷個案的社會影響。以均未造成人員傷亡的高空拋物行為為例，在人流量較大、來往高峰期實施高空拋物行為的社會危害性與在無人通行的廢棄小道上實施高空拋物行為的社會危害性顯然不同，前者的情節(jié)嚴重程度需進一步做實質(zhì)判斷而后者一般情形下則應作出罪化處理。另一方面，司法解釋對于“情節(jié)嚴重”中情節(jié)要素的認定也多以行為性質(zhì)與行為結(jié)果為基礎(chǔ)。以2021 年8 月11 日起實施的《關(guān)于辦理窩藏、包庇刑事案件適用法律若干問題的解釋》為例，該解釋對構(gòu)成窩藏、包庇犯罪的“情節(jié)嚴重”作出明確規(guī)定，其中四種情形涉及窩藏、包庇犯罪的性質(zhì)、罪行輕重方面，另一種情形則從窩藏、包庇犯罪行為本身認定“情節(jié)嚴重”。

五、結(jié) 語

積極預防性刑法觀是風險社會背景下，我國刑法為了保障社會秩序與公共安全，預防風險而形成的主流立法觀念，契合功利主義原理，在《刑法修正案（十一）》中大量增設(shè)危險犯便體現(xiàn)了這一理念。但積極預防性刑法觀的立法活性化與危險犯規(guī)制集體法益的抽象化、模糊化不僅會造成刑法提前介入社會治理，而且可能使刑法的保護范圍過度泛化，進而違背刑法的最后保障功能及謙抑性原則。為了刑法適應社會背景預防風險同時均衡對個人法益的保護，需要在支持積極預防性刑法觀的同時對之加以限制。具體而言，應在刑事立法增設(shè)危險犯的過程中遵循比例原則，在刑事司法適用危險犯的過程中以法秩序統(tǒng)一性原理為基礎(chǔ)，以最終是否對個人法益造成損害為標準，運用實質(zhì)解釋限縮“情節(jié)嚴重”等構(gòu)成要件要素的適用，從而明晰積極預防性刑法觀在風險社會的適用限度。