鄭 飛

隨著數(shù)字技術的不斷發(fā)展和司法改革的不斷推進，智慧司法已給中國司法特別是司法事實認定帶來了一系列沖擊，例如大數(shù)據(jù)證據(jù)和人工智能證據(jù)的應用難題、在線庭審和異步質證對傳統(tǒng)審判方式的突破、智能裁判中大數(shù)據(jù)經驗對人類經驗的沖擊等。對此，學界已在大數(shù)據(jù)證據(jù)、人工智能證據(jù)、區(qū)塊鏈證據(jù)、遠程取證、異步審理、智能裁判等方面分別進行了比較深入的研究，(1)筆者于2022年4月27日在中國知網以“主題”的方式進行檢索發(fā)現(xiàn)，上述主題的CSSCI論文數(shù)分別已達到大數(shù)據(jù)證據(jù)85篇、人工智能證據(jù)87篇、區(qū)塊鏈證據(jù)87篇、遠程取證3篇、異步審理11篇、智能裁判31篇。但鮮有學者從整體視角反思數(shù)字時代證據(jù)法的變革方向。在《漂移的證據(jù)法》中，達馬斯卡曾從整體視角對20世紀英美證據(jù)法三大制度性支柱的坍塌帶來的證據(jù)法沖擊進行過系統(tǒng)性反思。(2)英美證據(jù)法的三大制度性支柱是二元制審判法庭、集中型審判、對抗制訴訟，參見[美]米爾建·R. 達馬斯卡：《漂移的證據(jù)法》，李學軍、劉曉丹、姚永吉等譯，中國政法大學出版社2003年版，導論，第1-8頁。本文也試圖借鑒這種整體視角，從總結21世紀數(shù)字時代司法事實認定的發(fā)展趨勢出發(fā)，深入發(fā)掘數(shù)字技術給證據(jù)法帶來的深層挑戰(zhàn)，從而對數(shù)字時代證據(jù)法的可能變革方向展開分析。

一、數(shù)字時代司法事實認定的發(fā)展趨勢

如果單純從證據(jù)本身以及司法事實認定的過程(3)單純從審判角度講，司法事實認定的過程僅包括舉證、質證和認證，但審前的取證和區(qū)塊鏈存證是在為舉證做準備，因此本文對司法事實認定做了廣義處理，將取證和區(qū)塊鏈存證也囊括進來?？矗腔鬯痉ū尘跋碌臄?shù)字技術正在使司法事實認定呈現(xiàn)出以下六種主要發(fā)展趨勢。

(一)證據(jù)的數(shù)字化

證據(jù)法的挑戰(zhàn)與變革證據(jù)的數(shù)字化主要表現(xiàn)在以下三個方面：

第一，案卷證據(jù)的全面電子化。我國的刑事審判通?！耙园妇砉P錄為中心”，(4)參見陳瑞華：《案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察》，載《法學研究》2006年第4期，第63-79頁。幾乎所有的證據(jù)都會以案卷筆錄的書面方式呈現(xiàn)。盡管21世紀以來，我國一直都力圖通過“以審判為中心”“庭審實質化”等方式來推動司法改革，但始終收效甚微，“以案卷筆錄為中心”的審判模式并未有根本性的轉變。而且隨著司法信息化的逐漸深化，越來越多的司法機關開始將案卷全面電子化，并通過互聯(lián)網向律師提供網上閱卷功能，最高人民檢察院也在總結各地實踐經驗的基礎上于2021年3月正式啟動了律師互聯(lián)網閱卷系統(tǒng)，該系統(tǒng)“搭建在‘12309中國檢察網’，具有在線身份核驗、閱卷申請、閱卷辦理、信息推送、卷宗下載等主要功能”。(5)最高人民檢察院網上發(fā)布廳：《最高檢部署開展律師互聯(lián)網閱卷試點工作》，最高人民檢察院官網：https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202103/t20210309_511820.shtml，最后訪問時間：2022年4月18日。這意味著刑事案件的所有案卷證據(jù)都將從書面化進一步發(fā)展到電子化。在民事訴訟方面，案卷證據(jù)也同樣呈現(xiàn)全面電子化的趨勢，尤其是以互聯(lián)網法院審判為代表的在線訴訟模式，其運行的基礎就是案卷證據(jù)的全面電子化，以便于在線庭審和在線調解的開展。

第二，證據(jù)的大數(shù)據(jù)化。隨著數(shù)字技術特別是移動互聯(lián)網的發(fā)展，人們的生產生活越來越依賴手機，手機似乎已經成了我們的“體外器官”，我們幾乎所有的活動都或多或少地通過手機以數(shù)據(jù)的形式被記錄下來，在手機或移動互聯(lián)網上形成了大數(shù)據(jù)。當案件發(fā)生后，與案情相關的諸多情節(jié)就需要各種大數(shù)據(jù)來證明，這就是證據(jù)的大數(shù)據(jù)化，也有學者稱之為大數(shù)據(jù)證據(jù)，即通過對海量數(shù)據(jù)進行篩選、匯總、提煉以形成結論并成為審判中使用的證據(jù)。(6)參見豐葉：《職務犯罪大數(shù)據(jù)證據(jù)研究》，載《科技與法律》2020年第1期，第76-85頁。一般而言，大數(shù)據(jù)證據(jù)的運用主要有四種形式：一是將大數(shù)據(jù)的載體作為證據(jù)，二是將大數(shù)據(jù)等量復制的數(shù)據(jù)副本作為證據(jù)，三是將大數(shù)據(jù)中的部分數(shù)據(jù)作為證據(jù)，四是將大數(shù)據(jù)分析結論作為證據(jù)。(7)參見謝君澤：《論大數(shù)據(jù)證明》，載《中國刑事法雜志》2020年第2期，第125-137頁。其中，前三種形式可以被傳統(tǒng)的證據(jù)種類所涵蓋，(8)第一種基本可以歸屬于物證，第二種和第三種屬于電子數(shù)據(jù)。而第四種則不能，實踐中大多轉為鑒定意見的形式。(9)例如，安徽省高級人民法院刑事判決書(2019)皖刑終118 號：“安徽平泰司法鑒定所平泰司鑒字〔2018〕002號司法鑒定意見證實：平臺數(shù)據(jù)反映運營中心共發(fā)展會員5737人，吸收會員投資298884000元，并造成其中4464名會員損失89821160元?！庇秩?，安徽省靈璧縣人民法院刑事判決書(2018)皖1323 刑初41 號：“重慶市科信電子數(shù)據(jù)司法鑒定所〔2017〕鑒字第015 號《司法鑒定意見書》證明，李志超會員賬號WWac001、WWac002、WWac003的下線層級、會員及獲利的情況。”

第三，證據(jù)的人工智能化。隨著人工智能技術的不斷發(fā)展和落地應用，國內外的司法實踐中已經出現(xiàn)了諸多證據(jù)人工智能化的案例。例如，美國已在相關案例中將“查找我的iPhone”功能數(shù)據(jù)分析報告作為證據(jù)；(10)Pickett v. State, 112 A.3d 1078, 1090 (Md.Ct.Spec.App.2015).歐洲各國也將檢測人臉、物體、性器官和其他信息的智能識別證據(jù)運用于司法實踐；(11)Katherine Quezada-Tavárez, Plixavra Vogiatzoglou, Sofie Royer,“Legal Challenges in Bringing AI Evidence to the Criminal Courtroom”, 12 New Journal of European Criminal Law 531(2021), p.532.而我國也出現(xiàn)了許多運用類似人工智能證據(jù)的案例，典型案例具體見表1。上述這些案例清晰地表明，證據(jù)的人工智能化已逐漸深入世界各國的司法實踐。

表1 我國人工智能證據(jù)司法應用的典型案例

(二)取證的遠程化

隨著數(shù)字技術在生產生活中的廣泛運用，案件證據(jù)分布在網絡中多個服務器和設備上以及證人分散在各地等證據(jù)分布廣泛的現(xiàn)象非常普遍，如果都要求提取原物或親自到場詢問證人等，必然會影響司法效率，甚至導致許多關鍵證據(jù)無法被采納，因此，遠程取證便應運而生。遠程取證有廣義和狹義之分。廣義的“遠程取證”包括以下五種取證方式：第一，遠程訊問、詢問。與傳統(tǒng)的面對面訊問和詢問不同，遠程訊問、詢問是指通過網絡視頻等數(shù)字技術，對犯罪嫌疑人、被告人、證人、被害人等進行遠距離訊問或詢問以獲取證據(jù)。(12)參見古衛(wèi)爽、張藝立：《遠程視頻訊問的司法性質及證據(jù)效力》，載《檢察日報》2020年4月2日，第3版。第二，遠程勘驗、檢查、鑒定。遠程勘驗是指利用數(shù)字技術對遠程目標系統(tǒng)實施勘驗，以提取、固定遠程目標系統(tǒng)的狀態(tài)和存留的電子數(shù)據(jù)。(13)參見高峰：《電子證據(jù)勘查工作初探》，載《犯罪研究》2011年第3期，第96頁。遠程檢查是指利用數(shù)字技術對遠距離的被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、傷害情況或者生理狀態(tài)進行人身檢查，或者對于電子數(shù)據(jù)證據(jù)進行遠程檢查。遠程鑒定是指通過數(shù)字技術對遠程電子數(shù)據(jù)證據(jù)等進行鑒定。(14)參見王新猛、邱明月：《物證鑒定遠程輔助系統(tǒng)設計研究》，載《計算機產品與流通》2020年第10期，第189頁。第三，遠程搜查、辨認。遠程搜查是指利用數(shù)字技術對計算機、網絡數(shù)據(jù)等遠程目標進行證據(jù)搜查；(15)參見梁坤：《論遠程搜查措施在偵查程序規(guī)范中的定位》，載《中國刑警學院學報》2018年第6期，第52頁。遠程辨認是指采取數(shù)字技術對犯罪嫌疑人、被告人、證人、被害人以及書證、物證等進行遠距離辨認。第四，遠程技術偵查。它是指通過數(shù)字技術手段遠程獲取案件信息、證據(jù)和緝拿犯罪嫌疑人等偵查行為的總稱。(16)同注，第52頁。第五，證據(jù)遠程傳輸。它是指各類證據(jù)通過數(shù)字技術進行的遠距離傳輸。(17)曹樹青：《能否依據(jù)遠程監(jiān)控數(shù)據(jù)對違法企業(yè)行政處罰?》，載《環(huán)境保護》2010年第20期，第47-49頁。

而狹義的“遠程取證”是收集、提取電子數(shù)據(jù)的一種特殊方式，僅指網絡在線提取電子數(shù)據(jù)和網絡遠程勘驗。根據(jù)2016年《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》)第6條、第9條和2019年《公安機關辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》(以下簡稱《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》)第7條、第23條規(guī)定，網絡在線提取電子數(shù)據(jù)，指對于原始存儲介質位于境外或者遠程計算機信息系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù)，或對公開發(fā)布的電子數(shù)據(jù)、境內遠程計算機信息系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù)，可以通過網絡在線提取。根據(jù)2016年《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第9條、第29條和2019年《電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第7條、第27條規(guī)定，網絡遠程勘驗是指為進一步查明有關情況，必要時可以通過網絡對遠程計算機信息系統(tǒng)實施勘驗，發(fā)現(xiàn)、提取與犯罪有關的電子數(shù)據(jù)，記錄計算機信息系統(tǒng)狀態(tài)，判斷案件性質，分析犯罪過程，確定偵查方向和范圍，為偵查破案、刑事訴訟提供線索和證據(jù)的偵查活動。目前，網絡在線提取電子數(shù)據(jù)和網絡遠程勘驗已在網絡犯罪案件中被頻繁采用。

(三)存證的區(qū)塊化

區(qū)塊鏈技術自誕生以來，因其具有去中心化的信任功能、智能合約系統(tǒng)的自動執(zhí)行功能、公私秘鑰相配合的匿名化功能、哈希值校驗的防篡改性功能、可信時間戳的可視化功能，所以天然地適用于司法裁判尤其是事實認定。區(qū)塊鏈技術在司法事實認定中的最大應用就是區(qū)塊鏈存證，即“利用區(qū)塊鏈及其拓展技術可以在電子數(shù)據(jù)的生成、收集、傳輸、存儲的全生命周期中，對電子數(shù)據(jù)進行安全防護、防止篡改，并進行數(shù)據(jù)操作的審計留痕，從而為相關機構審查提供有效手段。區(qū)塊鏈以特殊的存儲方式進行電子數(shù)據(jù)存證，以無利害關系的技術作為第三方身份(技術和算法充當虛擬第三方)，將需要存證的電子數(shù)據(jù)以交易的形式記錄下來，打上時間戳，記錄在區(qū)塊中，從而完成存證的過程”。(18)《區(qū)塊鏈司法存證應用白皮書》，可信區(qū)塊鏈推進計劃官網：http://www.trustedblockchain.cn/#/result/result/resultDetail/e188e8e1c5d24c9faa96fc0eebd94367/0，最后訪問時間：2022年4月28日。

自杭州互聯(lián)網法院于2018年“首次對采用區(qū)塊鏈技術存證的電子數(shù)據(jù)的法律效力予以確認，并明確了區(qū)塊鏈電子存證的審查判斷方法”(19)《杭州互聯(lián)網法院首次確立區(qū)塊鏈電子存證的法律審查方式》，微信公眾號“杭州互聯(lián)網法院”，最后訪問時間：2022年4月18日。以來，區(qū)塊鏈存證已經在司法實踐中被大量使用。例如，2018年北京互聯(lián)網法院聯(lián)合20家單位作為節(jié)點共同組建了“天平鏈”，“通過利用區(qū)塊鏈本身技術特點以及制定應用接入技術及管理規(guī)范，實現(xiàn)了電子證據(jù)的可信存證、高效驗證，降低了當事人的維權成本，提升了法官采信電子證據(jù)的效率”。(20)《天平鏈介紹》，北京互聯(lián)網法院天平鏈官網：http://tpl.bjinternetcourt.gov.cn/tpl/，最后訪問時間：2022年4月21日。通過設置三級節(jié)點，可實現(xiàn)對整個天平鏈的取證、存證和驗證。通過對天平鏈的應用，可以直接調取經過公證的可信數(shù)據(jù)或不同平臺的原始數(shù)據(jù)，解決了長期困擾司法機關的電子數(shù)據(jù)取證、存證和認證難題。

(四)舉證的虛擬化

隨著新一代互聯(lián)網、人工智能、區(qū)塊鏈、擴展現(xiàn)實(extended reality，XR)技術等數(shù)字技術的發(fā)展，第一代線上法院正向第二代線上法院邁進。從目前數(shù)字技術應用的前景和國際前沿的發(fā)展趨勢來看，第二代線上法院具有遠程呈現(xiàn)、增強現(xiàn)實、虛擬現(xiàn)實審判、法律人工智能等技術特征。(21)參見[英]理查德·薩斯坎德：《線上法院與未來司法》，何廣越譯，北京大學出版社2021年版，第255頁。第二代線上法院在舉證方面的一個重要體現(xiàn)就是舉證的虛擬化，具體表現(xiàn)在以下三個方面：

第一，證據(jù)的遠程呈現(xiàn)(telepresence)。遠程呈現(xiàn)“是一種虛擬實在，能夠使人實時地以遠程的方式于某處出場，即虛擬出場。此時，出場相當于‘在場’，主體能夠在現(xiàn)場之外實時地感知現(xiàn)場，并有效地進行某種操作”。(22)馮正勇：《遠程呈現(xiàn)技術發(fā)展簡述》，載《電子世界》2017年第10期，第5頁。遠程呈現(xiàn)技術具有遠端圖像還原、高清保真?zhèn)鬏?、空間方位立體呈現(xiàn)等特點，能夠較大程度保證場景、人物、音頻和動作的還原度?！半S著通信與信息技術的不斷發(fā)展，遠程呈現(xiàn)系統(tǒng)還可以允許人們遠程移動和操縱物體，實現(xiàn)交互式的遠程呈現(xiàn)體驗?！?23)同注，第5頁。因此，遠程呈現(xiàn)技術帶來的虛擬在場感知在一定程度上彌補了傳統(tǒng)線上庭審中的環(huán)境扁平化問題和在場性感知缺乏問題。目前，英國的線上法院正在嘗試體驗遠程呈現(xiàn)技術，并考慮將其應用于庭審中。(24)同注，第258頁。

第二，VR示證。VR即虛擬現(xiàn)實(virtual reality)，是指通過計算機軟件呈現(xiàn)出來的非實體存在的圖形及圖像，虛擬現(xiàn)實具有實時場景、高度沉浸感、虛實交互等基本特點。(25)參見郭春寧、富曉星：《全景共情機制：虛擬現(xiàn)實在空間敘事與文化記憶中的應用》，載《天津社會科學》2022年第2期，第122-126頁。VR技術由于具有高度場景還原和沉浸效果而一直受到司法界關注，早在2018年便被應用于我國的司法活動中。2018年3月1日，北京市人民檢察院第一分院使用了基于VR技術的“出庭示證可視化系統(tǒng)”進行證據(jù)展示：出庭作證的目擊證人戴上VR眼鏡，通過操作手柄，“身臨其境”地還原了殺人現(xiàn)場情況。此外，VR技術也被歐盟、加拿大等引入司法活動之中。2016年5月，歐盟委員會資助了英國斯塔福德郡大學20萬美元，用于開發(fā)一套可以為法庭陪審團再現(xiàn)犯罪現(xiàn)場的VR系統(tǒng)。在加拿大Anita Krajnc案中，辯護律師也使用了VR設備進行觀點展示。瑞士蘇黎世法醫(yī)學研究所也嘗試用Oculus Rift來探索3D重建事件或犯罪現(xiàn)場。(26)參見梁麗雅：《VR技術對法庭審判和刑事辯護的可能影響》，網易號“法商參考”：https://www.163.com/dy/article/DFR4GRPD0530ICCJ.html，最后訪問時間：2022年4月21日。

第三，AR虛擬場景舉證。虛擬場景舉證使用了增強現(xiàn)實(augmented reality，AR)技術。增強現(xiàn)實是“由虛擬現(xiàn)實技術發(fā)展延伸出來的技術領域，它突破了虛擬現(xiàn)實只能構建虛擬場景的局限，借助視覺技術、計算機圖形學和人體交互等技術將計算機生成的虛擬信息無縫地注冊到真實環(huán)境”。(27)劉佳、錢昌宇、謝余磊等：《基于增強現(xiàn)實的視觸覺交互算法》，載《高技術通訊》2021年第9期，第910頁。AR技術不僅能夠增強虛實交互性、帶來更為真實的虛擬體驗效果，還能夠更有利于對抽象事物的解釋性理解，因此，AR技術對在線庭審活動也能夠起到一定輔助作用。目前，我國司法實踐中已有對AR虛擬法庭的相關探索，2022年，青島市市南區(qū)人民法院引入AR虛擬場景技術，借助系統(tǒng)的AR虛擬場景引擎和AI摳圖算法，對視頻畫面進行深度解析，構建AR虛擬法庭，截至2022年3月25日上午，該AR虛擬法庭已經審理了7宗知識產權案件。(28)《司法作風能力提升年——打造AR虛擬法庭，讓庭審隨時隨地進行》，澎湃新聞網：https://m.thepaper.cn/baijiahao_17309162，最后訪問時間：2022年4月21日。

綜上，通過證據(jù)的遠程呈現(xiàn)、VR示證和AR虛擬場景舉證等方式，數(shù)字時代的司法事實認定已經呈現(xiàn)出舉證的虛擬化趨勢。相信隨著數(shù)字技術的不斷發(fā)展，這種舉證虛擬化的趨勢將愈發(fā)明顯。

(五)質證的異步化

隨著在線訴訟的不斷發(fā)展和證據(jù)的數(shù)字化，司法實踐中人們逐漸發(fā)展出了異步審理模式。該模式最早于2018年由杭州互聯(lián)網法院在《涉網案件異步審理規(guī)程(試行)》中規(guī)定，異步審理是指將涉網案件各審判環(huán)節(jié)分布在杭州互聯(lián)網法院網上訴訟平臺上，法官與原告、被告等訴訟參與人在規(guī)定期限內按照各自選擇的時間登錄平臺，以非同步方式完成訴訟的審理模式。隨后，廣州互聯(lián)網法院和北京互聯(lián)網法院也分別提出了在線交互式審理模式和非同時庭審模式，三者的名稱和做法雖然有些不同，但實質是一樣的，均是非同步或者異步審理模式。為了統(tǒng)一實踐中的做法，2021年最高人民法院出臺的《人民法院在線訴訟規(guī)則》第14條和第20條首次將該制度明確為非同步審理制度，規(guī)定人民法院根據(jù)當事人選擇和案件情況，可以指定當事人在一定期限內，分別登錄訴訟平臺，以非同步的方式開展調解、證據(jù)交換、在線舉證、質證、調查詢問、庭審等訴訟活動。

在非同步或異步審理模式中，非同步或異步質證便成了不同于傳統(tǒng)集中型審判中同步質證的質證模式，“進入開庭程序之前當事人即可將證據(jù)和質證意見上傳到訴訟平臺，即便是開庭之后，由于整個開庭過程不受到法院選定的具體時間限制，雙方當事人以及法官可以在訴訟平臺上以交互的方式完成各個審判環(huán)節(jié)，在這一過程中當事人登錄訴訟平臺的時間是自由的，質證方式變成了雙方在平臺上的你來我往，當然也會改變以往人們對庭審激烈對抗的印象”。(29)鄭飛、楊默涵：《互聯(lián)網法院審判對傳統(tǒng)民事證據(jù)制度的挑戰(zhàn)與影響》，載《證據(jù)科學》2020年第1期，第67頁。

(六)認證的智能化

早在2016年，最高人民法院院長周強就在世界互聯(lián)網大會“智慧法院暨網絡法治論壇”上提出，“將積極推動人工智能在司法領域的應用”，(30)《智慧法院暨網絡法治論壇》，鳳凰網：https://news.ifeng.com/c/7fbMN3Cse6x，最后訪問時間：2022年4月21日?！八痉C關以高昂的熱情、巨額的投入、異乎尋常的速度和規(guī)模，實現(xiàn)人工智能與司法操作的對接，眾多成果已經實際啟動司法運行”。(31)黃京平：《刑事司法人工智能的負面清單》，載《探索與爭鳴》2017年第10期，第85頁。在最高人民法院的推動下，以“智慧法院”為理念的人工智能技術得到廣泛應用，“部分法院嘗試開發(fā)了人工智能辦案系統(tǒng)，在公檢法共享辦案平臺上初步實現(xiàn)了證據(jù)標準和證據(jù)規(guī)則統(tǒng)一、單一證據(jù)合法性校驗、證據(jù)鏈邏輯性判斷和比對、類案推送、量刑參考和文書自動生成等方面的智能化”。(32)潘庸魯：《人工智能介入司法領域的價值與定位》，載《探索與爭鳴》2017年第10期，第101頁。

例如，上海市高級人民法院研發(fā)的“刑事案件智能輔助辦案系統(tǒng)”(又名“206系統(tǒng)”)于2017年5月3日正式試運行?！?06系統(tǒng)”是第一次將法定的統(tǒng)一證據(jù)標準嵌入公檢法三機關的數(shù)據(jù)化刑事辦案系統(tǒng)，并且連通了公檢法三機關的辦案平臺?！?06系統(tǒng)”主要由上海刑事案件大數(shù)據(jù)資源庫、上海刑事案件智能輔助辦案應用軟件、上海刑事案件智能輔助辦案系統(tǒng)網絡平臺三部分組成。(33)參見嚴劍漪：《揭秘“206”：法院未來的人工智能圖景——上海刑事案件智能輔助辦案系統(tǒng)154天研發(fā)實錄》，中國法院網：https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/07/id/2916860.shtml，最后訪問時間：2022年4月21日。又如，杭州互聯(lián)網法院研發(fā)的智能證據(jù)分析系統(tǒng)于2019年12月12日正式上線，該系統(tǒng)綜合運用區(qū)塊鏈、人工智能、大數(shù)據(jù)、云計算等前沿技術，將大量機械、重復的工作交給系統(tǒng)完成，法官們一鍵點擊就能獲得證據(jù)分析結果，為辦案提供參考，起到了輔助裁判的功能。該智能證據(jù)分析系統(tǒng)可以幫助證據(jù)目錄制作、文字作品比對、圖片比對、視頻分析、金融借款核算等。(34)參見杭宜：《證據(jù)分析結果一鍵獲取——杭州互聯(lián)網法院上線智能證據(jù)分析系統(tǒng)》，中國法院網： https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/12/id/4747683.shtml，最后訪問時間：2022年4月21日。雖然當前的智能證據(jù)分析系統(tǒng)還比較初級，但隨著人工智能技術的不斷發(fā)展，司法事實認定的智能化輔助必定會越來越深入、越來越高級。

綜上可以看出，隨著數(shù)字技術的不斷發(fā)展和司法改革的不斷推進，數(shù)字時代的司法事實認定已經呈現(xiàn)出證據(jù)的數(shù)字化、取證的遠程化、存證的區(qū)塊化、舉證的虛擬化、質證的異步化和認證的智能化等六大發(fā)展趨勢，從而使司法事實認定日趨復雜化。

二、數(shù)字時代證據(jù)法的深層挑戰(zhàn)

隨著數(shù)字時代的司法事實認定呈現(xiàn)出日趨復雜化的六大發(fā)展趨勢，傳統(tǒng)證據(jù)法正面臨著從證據(jù)種類、基本原則到證據(jù)屬性審查判斷，再到證據(jù)推理和證據(jù)性權利保障的全方位挑戰(zhàn)。

(一)證據(jù)種類法定主義的突破

中國的證據(jù)立法對法定證據(jù)種類的規(guī)定具有一定的封閉性，主要體現(xiàn)在《刑事訴訟法》第50條。該條第1款規(guī)定了證據(jù)的概念，第2款隨即規(guī)定了物證、書證等八種證據(jù)種類，但在最后并未用“等”字，呈現(xiàn)出一種封閉式的法定證據(jù)種類規(guī)定。《民事訴訟法》第63條和《行政訴訟法》第33條也作了類似規(guī)定。這導致在中國證據(jù)立法和實務中一直存在這樣一種理論——“不符合法定的證據(jù)種類(形式)，不能作為定案的根據(jù)”，我們可以稱其為“證據(jù)種類法定主義”或“證據(jù)形式法定主義”。(35)為了論述的方便，如無特殊情況，下文一律稱為“證據(jù)種類法定主義”。這種理論在司法解釋中也有體現(xiàn)，最為典型的是《最高人民檢察院關于CPS多道心理測試鑒定結論能否作為訴訟證據(jù)使用問題的批復》(高檢發(fā)研字〔1999〕12號)。該批復明確規(guī)定：“CPS多道心理測試(俗稱測謊)鑒定結論與刑事訴訟法規(guī)定的鑒定結論不同，不屬于刑事訴訟法規(guī)定的證據(jù)種類。人民檢察院辦理案件，可以使用CPS多道心理測試鑒定結論幫助審查、判斷證據(jù)，但不能將CPS多道心理測試鑒定結論作為證據(jù)使用?！边@種理論在司法裁判中的典型案例是《刑事審判參考》指導案例第1166號“王×受賄案”，其裁判理由明確指出，“偵查機關在立案之前對上訴人王×所作的調查筆錄，不符合法律規(guī)定的證據(jù)種類，不能作為訴訟證據(jù)使用”。(36)中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭：《刑事審判參考》(總第108集)，法律出版社2017年版，第16頁。

然而，這種證據(jù)種類的封閉性已隨著科技的不斷發(fā)展被逐漸突破：第一，立法主導的證據(jù)種類不斷通過法律修改和司法解釋修訂的方式增加。以刑事訴訟為例，1996年《刑事訴訟法》修改時增加了視聽資料，2012年《刑事訴訟法》修改時增加了電子數(shù)據(jù)，2021年新的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》又增加了專家報告、事故調查報告等新的證據(jù)類型。第二，正如上文所述，作為非法定證據(jù)種類的大數(shù)據(jù)證據(jù)和人工智能證據(jù)已經在司法實務中大量適用。大數(shù)據(jù)證據(jù)是一種全新的證據(jù)種類，其在形式上不同于任何傳統(tǒng)的證據(jù)種類，不僅在法律規(guī)定上無法找到其存在的有效性依據(jù)，而且在科學證據(jù)、概率證據(jù)等理論范式中也無法找到相應的進路。而證據(jù)種類法定主義“將是否屬于法定的證據(jù)種類作為證據(jù)資格的判斷因素之一，是早已被大陸法系棄用的法定證據(jù)主義的遺存”，(37)鄭飛：《證據(jù)屬性層次論——基于證據(jù)規(guī)則結構體系的理論反思》，載《法學研究》2021年第2期，第134頁。顯然已經在司法實務中開始逐漸被突破。

(二)證據(jù)法基本原則的挑戰(zhàn)

第一，直接言詞原則的沖擊。直接言詞原則是由“直接審理原則”與“言詞審理原則”構成，前者是指“在場原則”與“直接采證原則”，也就是指被告人、檢察官、其他訴訟參與人要親自到庭參加訴訟，身體和精神都要具有參與訴訟活動的能力，法官要直接、親自從事法庭調查，接觸和審查證據(jù)，再進行證據(jù)的采納與排除。(38)參見陳瑞華：《什么是真正的直接和言詞原則》，載《證據(jù)科學》2016年第3期，第266頁?！斑@一原則進一步矯正了證據(jù)的法律資格問題，即證據(jù)若要成為定案根據(jù)則必須在庭審中由審理者親自接觸，訴訟雙方要當庭質證，否則未經質證的證據(jù)不得作為定案的根據(jù)。特別是對于一些言詞證據(jù)，相關人員還要出庭作證，這樣審理者才能獲得對言詞證據(jù)提供者的作證情況進行考察的機會，進而推動交叉詢問的落實，符合審判心理學的設計?！?39)同注，第62頁。然而，由當事人及其他訴訟參與人參與進行的虛擬法庭在線訴訟是否可被稱為“親自到庭出席審判”的模式？“當庭”的概念是否包括在線訴訟的虛擬空間？在當下，人們對于網絡虛擬空間的認可已經不再困難，但直接言詞原則的審判心理學設計卻因網絡庭審而受到沖擊。

第二，集中審理原則的削弱。非同步或異步審理模式確實能夠提高辦案效率，法官甚至能夠同時處理手上的幾個案件。但是這種分散時間的辦案方式，也使得法官原本集中處理同一案件的時間被分散開來，雖說利用了當事人雙方的空閑時間，但這是以法官辦案時間的分散為代價的，挑戰(zhàn)了集中審理原則。集中審理又稱不間斷審理，是指“法院開庭審理案件，應當在不更換審判人員的條件下持續(xù)進行，不得中斷審理，集中進行證據(jù)調查和法庭辯論，迅速做出裁判并宣判的訴訟原則”。(40)江晨：《集中審理原則與民事庭審實質化》，載《山西師大學報(社會科學版)》2017年第5期，第49頁。而我國司法實踐中創(chuàng)新的在線訴訟“異步審理”模式顯然并非集中審理的體現(xiàn)，因為其不要求各參與主體集中在同一時間完成庭審程序，而是通過法官和當事人頻繁登錄系統(tǒng)來實現(xiàn)持續(xù)的庭審過程，審判人員甚至可以同時在平臺上審理多個案件，是并行審理的一種典型表現(xiàn)。然而，這種并行審理模式似乎并不符合司法改革提出的以庭審為中心、實現(xiàn)庭審實質化的改革目標。在集中審理原則下，法官收集資料、形成心證是連續(xù)完成的，這能避免審理者在同時審理很多案件時產生記憶模糊的狀況，當事人也因能夠實質性參與庭審程序而獲得滿足感，并且蘊含著正當程序觀念；這也為保障裁判的正當性提供了依據(jù)，有利于增強司法公信力。而在并行審理模式下，訴訟過程斷斷續(xù)續(xù)，法官對證據(jù)以及案件的印象就會因為時間有所間隔而變得含混不清，(41)同注，第50頁。這在網上審理本來就會對直接言詞原則形成沖擊的情況下加劇了這種影響。

第三，最佳證據(jù)原則的挑戰(zhàn)。證據(jù)法的認識論領域，被一個寬泛的“最佳證據(jù)”原則所統(tǒng)攝，當訴訟的一方當事人本應提交最佳證據(jù)，卻提供了認識論上的劣質證據(jù)時，法庭可以排除該證據(jù)，如復制件、庭外陳述等，而最佳證據(jù)原則的眾多表現(xiàn)之一便是傳統(tǒng)的偏愛原始文件而非其復制件的最佳證據(jù)規(guī)則。(42)參見[美]亞歷克斯·斯坦：《證據(jù)法的根基》，樊傳明、鄭飛譯，中國人民大學出版社2018年版，第264-269頁。傳統(tǒng)的最佳證據(jù)規(guī)則適用于書證，為了保障證據(jù)的真實性，最佳證據(jù)規(guī)則首先要規(guī)范其證據(jù)能力，要求排除書證的復制件，除非有某些特殊的法定原因允許非原件書證。有學者檢討了我國立法關于最佳證據(jù)規(guī)則的問題，例如，其規(guī)則范圍僅限于書證，規(guī)則中混淆了書證和物證等，基于此應進一步區(qū)別不同種類證據(jù)的適用規(guī)則，并且適當將最佳證據(jù)規(guī)則擴展到視聽資料、電子數(shù)據(jù)，(43)參見陳光中：《證據(jù)法學》，法律出版社2015年版，第264-269頁。當然也應包括區(qū)塊鏈存證的復制件。利用區(qū)塊鏈存證所形成的復制件，包含幾種不同類型。第一種類型是通過自動調用谷歌開源程序puppeteer對目標網頁進行圖片抓取，同時，通過調用curl獲取目標網頁源碼，(44)參見杭州互聯(lián)網法院(2018)浙0192民初81號民事判決書。形成一組對目標網頁不完全復制的電子數(shù)據(jù)從而存到區(qū)塊鏈之中。第二種類型是形成抓取數(shù)據(jù)后，上傳到區(qū)塊鏈之中又形成存儲于多個節(jié)點中的內容完全相同的多個版本。第三種類型是在完成區(qū)塊鏈存證平臺的取證、存證操作以后，形成“區(qū)塊鏈保全證書”，以電子文件或者書證的形式對取證對象進行記載。這三種區(qū)塊鏈證據(jù)的形態(tài)均是以復制件或者傳來證據(jù)的面貌予以呈現(xiàn)的。雖然《電子簽名法》第5條認可電子證據(jù)的復制件在符合一定條件的情況下可被擬定為原件，一定程度上對該問題有所解決，但是仍存在不足：首先，復制件可被擬定為原件的前提是“完整性”及“未被更改”，復制件被擬定為原件往往是由于原件無法獲得或無法呈交法庭。尤其是作為區(qū)塊鏈存證對象的網絡信息，往往瞬息萬變，原件極有可能在取證后便已滅失。由此，產生了一個悖論，沒有原件與復制件進行比對，如何判斷復制件是否完整以及是否被更改過，如何認定復制件具有和原件一樣的證明力？其次，區(qū)塊鏈證據(jù)是以電子數(shù)據(jù)的形態(tài)存在的，但在法庭舉證、質證、認證過程中，需要轉化為能為人類所能理解的內容，或是在計算機等設備上轉化為視頻、音頻、圖片，或是利用打印技術轉化為書證等，轉化了證據(jù)種類的復制件，對其證據(jù)能力和證明力有何影響？這都是當前立法和司法面臨的問題。

(三)證據(jù)屬性審查困難的加劇

數(shù)字技術的復雜性使相關證據(jù)的證據(jù)屬性審查判斷變得更加困難。以區(qū)塊鏈證據(jù)為例，對其證據(jù)屬性的審查至少存在三個方面的難題。

第一，鏈上信息的真實性難以判斷。區(qū)塊鏈在司法應用中最大的優(yōu)勢在于存證，但對于上鏈之前信息的真實性卻難以判斷?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于互聯(lián)網法院審理案件若干問題的規(guī)定》第11條第2款規(guī)定：“當事人提交的電子數(shù)據(jù)，通過電子簽名、可信時間戳、哈希值校驗、區(qū)塊鏈等證據(jù)收集、固定和防篡改的技術手段或者通過電子取證存證平臺認證，能夠證明其真實性的，互聯(lián)網法院應當確認?！痹撍痉ń忉尶隙藚^(qū)塊鏈證據(jù)的真實性，但也應注意到，法院仍然需要審查其真實性。電子證據(jù)的真實性一般包括電子證據(jù)內容的真實性、電子數(shù)據(jù)的真實性以及電子證據(jù)載體的真實性。(45)參見褚福民：《電子證據(jù)真實性的三個層面——以刑事訴訟為例的分析》，載《法學研究》2018年第4期，第121-138頁。在司法實踐中，對區(qū)塊鏈證據(jù)真實性的審查仍然需要借助電子數(shù)據(jù)真實性的審查作為中介，進而審查上鏈前電子數(shù)據(jù)的真實性。(46)參見童豐：《公證介入區(qū)塊鏈技術司法運用體系初探——從杭州互聯(lián)網法院區(qū)塊鏈存證第一案談起》，載《中國公證》2018年第9期，第60-64頁。而且針對接入區(qū)塊鏈的相關互聯(lián)網公司，司法機關直接在其后臺調取的相關數(shù)據(jù)是否真實，有無經過篡改，在調取過程中有無發(fā)生數(shù)據(jù)的變化，仍然需要根據(jù)具體情形對此類數(shù)據(jù)的真實性進行具體判斷。

第二，區(qū)塊鏈證據(jù)的關聯(lián)性審查難題。該難題肇因于網絡虛擬空間與真實世界關聯(lián)性的相對割裂，以及區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)在網絡空間的反復流轉運行，難以構建起“人案關聯(lián)”的完整證明鏈條。以當前區(qū)塊鏈證據(jù)關聯(lián)性審查問題最為突出的領域，即以數(shù)字貨幣類運行數(shù)據(jù)為例，一般需完整審查“人→計算機→IP地址→錢包地址→后續(xù)流轉”之間的關聯(lián)。而依托暗網的數(shù)據(jù)運行往往更為隱蔽，其證明鏈條則進一步拉長。在發(fā)送者和接受者之間建立多個節(jié)點進行信息中轉，節(jié)點之間的用戶身份信息互不相知，如欲建立“由人到案”的完整證明鏈條將會更加困難。證明人與計算機之間的關聯(lián)性本質上與傳統(tǒng)人與物證的關聯(lián)性證明方法并無區(qū)別，但關鍵問題在于如何縫合人與虛擬世界中電子數(shù)據(jù)的割裂，建立起“由人到數(shù)據(jù)”的完整關聯(lián)性。在“零口供”情況下，限于當前偵查技術的有限性，很難完全依靠客觀性證據(jù)建立“由人到數(shù)據(jù)”的完整關聯(lián)。

第三，對區(qū)塊鏈證據(jù)難以進行實質性審查。如何對區(qū)塊鏈證據(jù)進行實質性審查，是長期困擾司法機關進行技術性證據(jù)審查的重要難題。在實踐中，司法機關對國家公證過度依賴，“在公證機構對特定電子證據(jù)的真實性、關聯(lián)性與合法性加以認定的基礎上，司法機關僅需對該電子證據(jù)進行形式審查”。(47)張玉潔：《區(qū)塊鏈技術的司法適用、體系難題與證據(jù)法革新》，載《東方法學》2019年第3期，第103頁。就天平鏈的節(jié)點設置而言，在二級節(jié)點的設置上，諸多公證公司雖然只參與數(shù)據(jù)校驗與記錄，但其作出的公證結論實質性地成為法官裁判的依據(jù)，進而架空了法院對區(qū)塊鏈證據(jù)的實質性審查。因此，如何實現(xiàn)對區(qū)塊鏈證據(jù)的實質性審查，成為數(shù)字時代司法機關應對技術性證據(jù)審查亟須解決的難題。

當然，除此之外，區(qū)塊鏈存證的技術性非常強，要形成可靠的區(qū)塊鏈證據(jù)還需國家授時中心對時間和位置的確認、國家安全機關對IP的核驗、公安機關對身份的確認，并建立可信的取證設備和可信算法標準，同時還需要足夠多且可信的見證人等。

(四)證據(jù)推理中大數(shù)據(jù)經驗的危險性

事實認定是一個由證據(jù)性事實到推斷性事實再到要素性事實的經驗推論或證據(jù)推理過程，而每一步推論都需要概括進行連接，概括的組成主要是邏輯和一般經驗，其基礎是人類的社會知識庫，即從科學知識到流言蜚語。(48)參見張保生：《事實、證據(jù)與事實認定》，載《中國社會科學》2017年第8期，第110-130頁。而“大數(shù)據(jù)分析方法讓我們看到了瞬間大批量處理非結構化信息的可能性，同時大數(shù)據(jù)分析方法能夠彌補人類對龐大數(shù)據(jù)分析理解上的不足，為事實認定者提供了基于數(shù)據(jù)的‘數(shù)據(jù)經驗’或者‘特殊經驗’”。(49)周蔚：《大數(shù)據(jù)在事實認定中作用機制分析》，載《中國政法大學學報》2015年第6期，第64-82頁。但所謂的“數(shù)據(jù)經驗”或“特殊經驗”也具有較大的危險性。

首先，大數(shù)據(jù)經驗所依賴的大數(shù)據(jù)本身存在完整性和數(shù)據(jù)可錯性問題。一方面，盡管大數(shù)據(jù)力求獲得全面無遺的數(shù)據(jù)，并且也確實盡可能地對各個領域的數(shù)據(jù)進行收集，但實際上它所囊括的數(shù)據(jù)仍然存在限度，數(shù)據(jù)的獲取不可避免地受到所使用的數(shù)據(jù)平臺、技術和監(jiān)管的限制。(50)Rob Kitchin，“Big Data, new epistemologies and paradigm shifts”， 1 Big Data & Society 1 (2014)，pp.4-5.另一方面，大數(shù)據(jù)并不能逃脫數(shù)據(jù)的既有特性——數(shù)據(jù)的可錯性。事實上，無論是關于數(shù)據(jù)的知識還是數(shù)據(jù)的構成均有可能存在錯誤。(51)Martin Frické，“Big data and its epistemology”，66 Journal of the Association for Information Science and Technology 651(2015), p.652.

其次，大數(shù)據(jù)經驗所依賴的算法存在黑箱化問題。當今時代，算法的不公開是原則，公開才是例外。(52)參見徐鳳：《人工智能算法黑箱的法律規(guī)制——以智能投顧為例展開》，載《東方法學》2019年第6期，第78-86頁。正是這種不公開的黑箱化運行，使得大數(shù)據(jù)技術本身的可靠性容易受到各方質疑：第一，因為算法由人類設計，其本身不可能做到絕對的客觀中立，必然會受到一些因素的影響。第二，算法的黑箱化將導致參與性的缺失。由于人們無法參與到整個決策的形成和制定過程中，因此無法對決策提出自己的意見和建議。而這種缺乏參與和商討的過程很有可能引發(fā)司法公信力危機。第三，算法的黑箱化運行可能因信息不對等而引發(fā)懷疑。法律決策本身具有“透明化”的要求，(53)參見左衛(wèi)民：《關于法律人工智能在中國運用前景的若干思考》，載《清華法學》2018年第2期，第108-124頁。其中的一個重要原因便是為了避免信息的不對稱而導致權力的異化。申言之，由于信息不對等，信息優(yōu)勢的一方可以利用各種方式來引導信息劣勢的一方作出錯誤的判斷。因此，出于對巨大信息差的畏懼，黑箱化的運行容易因受到各方的質疑而導致失信。

(五)證據(jù)性權利保障的弱化

證據(jù)性權利指的是,“由證據(jù)法所規(guī)定的刑事被追訴人(犯罪嫌疑人或被告人)在廣義司法事實認定(取證、舉證、質證和認證)過程中所擁有的、與證據(jù)緊密相關的、用以對抗司法事實認定中各種風險的特殊訴訟權利”。(54)鄭飛：《證據(jù)性權利研究》，法律出版社2019年版，第65-66頁。數(shù)字時代對證據(jù)性權利的保障帶來了諸多挑戰(zhàn)，這里僅舉兩例。

第一，基于隱私保護的非法證據(jù)排除權利的弱化。為了保證公民的基本權利，往往對侵犯公民基本權利的證據(jù)予以排除，形成了基于人權保障的非法證據(jù)排除權利。大數(shù)據(jù)證據(jù)的獲取可能直接對公民的隱私權造成威脅。以大數(shù)據(jù)偵查為例，近年來，偵查機關通過各種方式不斷提升數(shù)據(jù)擴充的可能性，甚至以相關數(shù)據(jù)總量的多少進行計較。例如，“日均采集‘一標三實’等重要基礎信息30余萬條”(55)何仕楊：《最強實戰(zhàn)——四川公安大數(shù)據(jù)規(guī)劃建設見成效》，中國網： http://sc.china.com.cn/2019/jinri_0705/327588.html，最后訪問時間：2022年4月21日。式的表達，更多被作為“標語”而為偵查部門所宣傳。正是由于這種信息獲取的不斷擴張，致使公民隱私權的邊界不斷縮減，算法系統(tǒng)的關聯(lián)技術甚至“知道你想做什么”，“數(shù)據(jù)主宰世界”的隱患正在侵蝕著用戶信息生態(tài)環(huán)境。(56)參見紀楠、李平：《算法時代用戶隱私權的保護》，載《青年記者》2019年第26期，第78-79頁。換言之，無論是否有意為之，大數(shù)據(jù)證據(jù)的獲取者在提取與案件有關的信息時，往往會獲得與案件無關的信息進而侵犯公民的隱私權，而且這種對隱私權的侵犯很多時候無可避免。在大數(shù)據(jù)海量數(shù)據(jù)的要求下，“全數(shù)據(jù)”的追求使得數(shù)據(jù)收集者在獲取數(shù)據(jù)時為了保證準確性，大多會優(yōu)先考慮如何盡可能地獲取更多數(shù)據(jù)，而不去考慮該數(shù)據(jù)的獲取是否合法或是否侵犯公民的隱私權。這勢必帶來一個十分嚴峻的問題：用于作為證據(jù)的大數(shù)據(jù)信息是否“干凈”？此外，數(shù)據(jù)獲取后的挖掘將進一步加劇這種對隱私權的侵犯可能性。大數(shù)據(jù)技術往往可以利用一些看似不相關的信息挖掘出全新的知識，而這些新的知識對于隱私權的侵犯同樣不容忽視。例如，美國在線在2006年曾公布了3個月近2000萬條真實的搜索記錄，搜索的內容很可能涉及個人隱私的敏感信息，與特定用戶有密切聯(lián)系。諸如“尿布”這樣的搜索，可以讓人輕易地推斷出用戶是一名嬰兒的父母。(57)參見孫廣中等：《大數(shù)據(jù)時代中的去匿名化技術及應用》，載《信息通信技術》2013年第6期，第52-57頁?？梢姡髷?shù)據(jù)挖掘技術將進一步加劇對公民隱私權的侵犯。更為重要的是，這種大規(guī)模侵犯公民隱私權的證據(jù)能否被作為非法證據(jù)來排除呢？

第二，“證據(jù)偏在”導致的質證權弱化。“平等武裝”和“平等對抗”是現(xiàn)代刑事訴訟的基本追求。自歐洲人權法院第一次通過判例將該原則予以明確后，各主要國際刑事法院(法庭)均將其作為重要的程序性原則。(58)參見王秀梅、陳朗：《論國際刑事辯護“平等武裝”原則》，載《刑法論叢》2014年第2期，第389-406頁。然而，由于訴訟的雙方可能在人力、物力等方面不平等，訴訟過程很難達到完全意義上的平等。一個不容忽視的事實是，個人獲取證據(jù)的能力和方法相較于國家或大企業(yè)顯得遠遠不足，由此可能產生“證據(jù)偏在”的現(xiàn)象，即因訴訟雙方獲取證據(jù)能力上的差異導致所獲取的證據(jù)更多地被一方持有。而大數(shù)據(jù)證據(jù)的獲取無疑進一步強化了這種“證據(jù)偏在”現(xiàn)象，因為大數(shù)據(jù)技術是一種十分復雜的、需要多人協(xié)作才能實現(xiàn)的技術，但大部分訴訟當事人都不具有這樣的技術處理能力，擁有這樣計算能力的主體往往是公權力機關或是大型企業(yè)。這使得大數(shù)據(jù)證據(jù)的獲取實際上面臨著三重危險：①隱藏或篡改證據(jù)的風險；②數(shù)據(jù)獨家解釋的風險；③無法質證的風險。這三重風險不僅可能導致事實認定者產生錯誤的偏見，更可能導致因專業(yè)性和排他性過強而使得當事人無法行使質證權等基本證據(jù)性權利。(59)關于證據(jù)性權利的系統(tǒng)研究，參見注，序言，第1-4頁；張保生：《證據(jù)法的基本權利保障取向》，載《政法論壇》2021年第2期，第10-24頁。

三、數(shù)字時代證據(jù)法的變革方向

面對新興技術給傳統(tǒng)證據(jù)法帶來的全方位挑戰(zhàn)，數(shù)字時代的證據(jù)法將如何應對呢？這是一個非常宏大的問題，本文僅僅只能根據(jù)上文分析簡單描述數(shù)字時代證據(jù)法的幾個可能變革方向。

(一)從封閉的證據(jù)法邁向開放的證據(jù)法

為了有效應對數(shù)字時代證據(jù)法的深層挑戰(zhàn)，證據(jù)法應從封閉走向開放。

第一，證據(jù)種類的開放性。對于大數(shù)據(jù)證據(jù)的證據(jù)種類問題，應采取短期、中期、長期的“三步走”策略，逐漸從封閉性走向開放性，從而有效規(guī)范大數(shù)據(jù)證據(jù)在法庭上的使用。其一，短期應將大數(shù)據(jù)證據(jù)作為鑒定意見。這不僅可以最大限度地降低大數(shù)據(jù)證據(jù)的應用風險，而且更容易為事實認定者所接受。其二，中期應通過修法將大數(shù)據(jù)證據(jù)作為獨立的證據(jù)種類。在當下算法公開等大數(shù)據(jù)技術尚且存在問題的前提下，長時間將其作為鑒定意見，容易引發(fā)司法實踐中將大數(shù)據(jù)證據(jù)和一般科學證據(jù)相等同的錯誤定位?？紤]到實踐的可操作性以及可接受性，將大數(shù)據(jù)證據(jù)作為單獨的證據(jù)種類，并據(jù)此制定相應的審查判斷規(guī)則更適宜。其三，長期來看，應逐漸放棄將證據(jù)種類作為證據(jù)門檻的做法。不可否認的是，依靠證據(jù)種類作為證據(jù)采納的第一道門檻，在我國司法發(fā)展水平不足的前期對規(guī)范事實認定工作具有一定作用。然而，從證據(jù)法的最基本精神出發(fā)，任何具有相關性且符合法律要求的信息均應可以作為證據(jù)使用。畢竟證據(jù)的獲取成本相對較高，輕易排除證據(jù)將直接影響事實認定的準確性。而規(guī)定證據(jù)種類的方法，頗有“法定證據(jù)主義”的嫌疑，其可能導致事實認定過程的形式化，以及程序正當性的虛無化。(60)參見孫遠：《論法定證據(jù)種類概念之無價值》，載《當代法學》2014年第2期，第99-106頁。本質上講，只要大數(shù)據(jù)證據(jù)可以讓事實認定者認為待證事實更可能或更不可能，且該證據(jù)沒有應排除的其他情形，就應被允許以證據(jù)的形式進入法庭。對此，“可以通過修法在第50 條第2 款列舉完證據(jù)種類之后加一個‘等’字，將封閉式證據(jù)種類規(guī)定改為開放式證據(jù)種類規(guī)定，以符合現(xiàn)代自由證明主義拋棄法定證據(jù)主義的取向”。(61)同注，第135頁。

第二，直接言詞原則的擴大化解釋。當前在線訴訟與傳統(tǒng)的當事人和訴訟參與人“親自到庭出席審判”的訴訟模式相比的確有了很大的變化，但隨著數(shù)字技術的不斷發(fā)展，遠程呈現(xiàn)、VR和AR等沉浸式的虛擬庭審方式將不斷被優(yōu)化，我們應對“當庭”的傳統(tǒng)概念進行開放式解釋，從而將其運用于虛擬審判空間。首先，現(xiàn)今人們對于網絡虛擬空間的認可已經不再困難，只是直接言詞原則理論基礎審判心理學設計需要隨著網絡庭審而進行再造，當然這需要進一步的實踐和理論探究。其次，基于對庭審實質化的追求、對集中審理和直接言詞的原則性遵守，以及糾正庭審虛化的需要，異步審理模式的運用無論是在規(guī)范還是實踐層面都應當謹慎，但是傳統(tǒng)的集中型審判理論是否就具有天然的絕對正義性呢？顯然在面對數(shù)字時代的新情況時，我們有必要在理論上重新梳理和反思已有基本原則的正當性。

第三，對大數(shù)據(jù)經驗的開放式探索。對于以大數(shù)據(jù)經驗主義為基礎而形成的大數(shù)據(jù)證據(jù)或人工智能證據(jù)，需要明確其可靠性以及可解釋性可能存在各種問題，也正是從這個角度上講，大數(shù)據(jù)證據(jù)并不能逃避相關性、合法性和可靠性的質疑，也就是說，此類證據(jù)仍需要進行嚴格的審查才能在法庭上加以應用。鑒于人類經驗與大數(shù)據(jù)經驗的差異，大數(shù)據(jù)分析的部分結論已超過人類經驗范圍，因此應探索基于“大數(shù)據(jù)經驗”或“機器經驗”的新型相關性規(guī)則。(62)參見劉品新：《論大數(shù)據(jù)證據(jù)》，載《環(huán)球法律評論》2019年第1期，第32-33頁。

(二)從信息規(guī)制的證據(jù)法邁向風險防控的證據(jù)法

英美證據(jù)法的規(guī)則體系以可采性為中心，被稱為“自由證明的例外”，其核心功能是求真和求善，從而規(guī)制進入法庭審判的證據(jù)信息。用戴維·伯格蘭的話講，證據(jù)法是“一個規(guī)制在法律程序中向事實裁判者提供信息的規(guī)則體系”。(63)[美]戴維·伯格蘭：《證據(jù)法的價值分析》，張保生、鄭林濤譯，載《證據(jù)學論壇(第13卷)》，法律出版社2007年版，第244頁。但這種傳統(tǒng)的以信息規(guī)制為中心的證據(jù)法逐漸受到挑戰(zhàn)，有“證據(jù)法學界的德沃金”之稱的亞歷克斯·斯坦在其專著《證據(jù)法的根基》中，對證據(jù)法的核心功能提出了一種新解釋，筆者稱之為“錯誤風險防控理論”，即證據(jù)法的關鍵功能是通過促進真相的發(fā)現(xiàn)和減少事實認定程序的成本來減少錯誤風險，并在不確定條件下分配錯誤風險。(64)同注，英文序言，第15頁。但亞歷克斯·斯坦教授只重視事實認定中的認識論風險，即錯誤風險，而忽視了在事實認定過程中的其他多種風險：①訴訟成本增加的風險，比如多次證據(jù)開示，出示重復累積證據(jù)等。②侵權的風險，即在廣義的事實認定過程中的侵權風險，比如在偵查和審查起訴階段通過侵犯憲法或法律上的基本權利進行的非法取證，法官在事實認定過程中剝奪被告人的對質權，等等。③倫理的風險，尤其是追求事實真相將面臨犧牲特定社會關系(近親屬、律師與委托人、牧師與信眾、醫(yī)生與患者)的風險。沿著亞歷克斯·斯坦教授所開拓的風險理論研究進路，通過識別上述風險，筆者認為證據(jù)法的主要功能應該是司法事實認定過程的風險防控，也就是對各種風險的預防和控制，或者說是“減少風險-分配風險”。這種“司法事實認定風險防控理論”幾乎可以解釋所有的證據(jù)規(guī)則，所有的證據(jù)規(guī)則都可以在“減少風險-分配風險”的理論框架下來解釋，比如，傳聞規(guī)則旨在減少傳聞易于失實的風險，非法證據(jù)排除規(guī)則旨在降低侵犯公民基本權利的風險，特免權規(guī)則旨在避免犧牲特定關系的風險，等等。再比如，只規(guī)制證據(jù)可采性的聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則的基礎理論體系(塞耶+摩根的理論)所無法包含的證明力規(guī)則和原則(比如，證明標準和證明責任、證據(jù)補強規(guī)則等)，這些證明力規(guī)則和原則本身就內在地包含著“減少風險-分配風險”的機制。(65)同注，中文版序言，第3頁。

這種基于“風險防控的證據(jù)法”實則更能有效應對數(shù)字時代證據(jù)法面臨的深層挑戰(zhàn)：其一，對于大數(shù)據(jù)證據(jù)的證據(jù)種類問題，需要基于“風險防控”的有效利益平衡來破除傳統(tǒng)的“證據(jù)種類法定主義”。從認識論角度而言，有大數(shù)據(jù)證據(jù)顯然比沒有大數(shù)據(jù)證據(jù)更有利于事實認定，只是我們需要精心設計有關大數(shù)據(jù)證據(jù)運用的規(guī)則，以有效預防和減少各類事實認定風險。其二，對于直接言詞原則、集中審理原則和最佳證據(jù)原則而言，它們與證據(jù)裁判原則不同，并非證據(jù)法的帝王原則，完全可以順應數(shù)字時代的在線審理和異步質證的需要。當然，這同樣需要我們對法官的事實認定施加相應的限制，對審理程序設置相應的規(guī)則，以有效預防和減少各類事實認定風險。其三，對于數(shù)字時代產生的大數(shù)據(jù)證據(jù)、人工智能證據(jù)、區(qū)塊鏈證據(jù)等新興證據(jù)類型的相關性、真實性和合法性審查難題，則需要進一步的實踐和理論觀察，基于風險防控的理念設置相應的證據(jù)審查判斷指引規(guī)則和強制性規(guī)則。其四，對于大數(shù)據(jù)證據(jù)所蘊含的大數(shù)據(jù)經驗的審查判斷，則需要借助于專家證人，通過深入研究司法專門性問題的訴訟模式來有效預防和減少錯誤風險。(66)參見鄭飛：《論中國司法專門性問題解決的“四維模式”》，載《政法論壇》2019年第3期，第67-77頁。其五，對于“證據(jù)偏在”導致的對質權弱化問題，需要通過設置專門性問題解決的司法援助模式，強化當事人與檢控方在數(shù)字技術方面的平等對抗性，否則將有違公正審判原則，也不利于對事實認定風險的有效防控，讓數(shù)字技術的司法應用重蹈當年法官對鑒定結論盲目遵從的覆轍。(67)同注，第67頁。

(三)從權力規(guī)制的證據(jù)法邁向權利保障的證據(jù)法

如果將“司法事實認定風險防控理論”進一步展開，基于該理論的規(guī)則和原則體系的本質，就是減少和分配事實認定中各種風險的公權力與私權利的分配問題。對于這個問題，筆者認為應區(qū)別對待，有些屬于立法者的權力(比如，證明責任的分配規(guī)則和原則等)，有些是司法者的自由裁量權(比如，減少事實認定成本的平衡檢驗規(guī)則)，而另一些則是刑事被追訴人用來對抗容易擴張和濫用的立法權和司法權，以及司法事實認定中各種風險的證據(jù)性權利。(68)對當事人應當被授予對抗風險的權利(rights against risk)的詳細論證，詳見Larry Alexander, “Are Procedural Rights Derivative Substantive Rights?”，17 Law & Phil.19(1998)，p.19，參見注，第16頁?；蛘邠Q一個角度講，這種規(guī)則和原則體系背后的實質就是事實認定中公權力與公權力、公權力與私權利、私權利與私權利之間的分配問題。因此，證據(jù)法的核心問題就對應了兩個面向：一是證據(jù)規(guī)則的權力化，即規(guī)制和保障法官的證據(jù)性權力，以促使其更好地減少和分配司法事實認定中的各種風險。二是證據(jù)規(guī)則的權利化，即保障訴訟雙方的證據(jù)性權利，以使其能夠有效對抗司法事實認定中各種不利于己的風險，保障自己的合法權益。這兩個面向是相輔相成、缺一不可的。

但傳統(tǒng)上作為信息規(guī)制機制的證據(jù)法，卻更多地重視如何規(guī)制和保障法官采納、排除和評價證據(jù)的權力，極大地忽視了在司法事實認定風險防控過程中本應起重要作用的當事人對抗各種風險的證據(jù)性權利。我國的現(xiàn)實狀況就是前一個面向有余而后一個面向不足，從而造成了證據(jù)規(guī)則領域的“高標準立法、普遍性違法與選擇性司法”。所謂高標準立法其實是偽高標準立法，體現(xiàn)在兩個方面：一是過度地賦予法官極大的自由裁量權，卻沒有規(guī)定法官違法的相應后果，導致公安司法機關工作人員濫用權力的違法現(xiàn)象；二是既較少賦予被追訴人對抗事實認定各種風險的證據(jù)性權利，又沒有規(guī)定侵犯這些證據(jù)性權利的救濟機制和法律后果。顯然，與傳統(tǒng)司法事實認定相比，數(shù)字時代司法事實認定的一個重要趨勢是公安司法機關的權力插上數(shù)字技術的翅膀，讓原本就因為控辯失衡而處境堪憂的當事人面臨著數(shù)字技術上的巨大劣勢，因此需要通過重塑當事人在訴訟中的各種權利以有效應對數(shù)字時代證據(jù)法的深層挑戰(zhàn)。當然，這個問題所涉甚廣，需要用一本甚至系列專著來深入研究討論，而本文的目的只是提出這種可能的發(fā)展路徑。

總之，隨著數(shù)字技術的不斷發(fā)展和司法改革的不斷推進，數(shù)字時代的司法事實認定所呈現(xiàn)的六大發(fā)展趨勢已經給傳統(tǒng)證據(jù)法帶來了全方位的深層次挑戰(zhàn)。為了應對這些挑戰(zhàn)，本文提出了數(shù)字時代的證據(jù)法應從封閉的證據(jù)法邁向開放的證據(jù)法，從信息規(guī)制的證據(jù)法邁向風險防控的證據(jù)法，從權力規(guī)制的證據(jù)法邁向權利保障的證據(jù)法。然而，這些可能的變革方向僅僅是一個大趨勢而已，很多問題都未進行詳細分析，需要證據(jù)法同仁們共同努力和深入研討。