刁佳星

【摘要】文章指出元宇宙生態(tài)下數(shù)字化、云計算、區(qū)塊鏈、智能化合約以及沉浸式體驗，導致復制權(quán)與傳播權(quán)的角色互換、版權(quán)與所有權(quán)的觀念變更以及作品供求從中心化模式向直銷化模式轉(zhuǎn)變。產(chǎn)生于實體環(huán)境的首次銷售原則無法再行發(fā)揮協(xié)調(diào)版權(quán)與所有權(quán)、激勵與接觸利益、版權(quán)人控制能力與競爭者競爭環(huán)境的制度功能。元宇宙生態(tài)下，首次銷售原則不宜作為一項法定限制規(guī)則或默示許可規(guī)則加以擴張適用，對使用者接觸利益的關(guān)切應由動態(tài)開放的合理使用制度與智能合約的法律監(jiān)管加以疏解。

【關(guān)鍵詞】元宇宙 作品傳播權(quán) 沉浸式體驗 多元化許可 首次銷售原則

【中圖分類號】G203 【文獻標識碼】Ａ 【文章編號】1003-6687（2022）11-069-12

【DOI】10.13786/j.cnki.cn14-1066/g2.2022.11.010

一、理論爭議與問題提出

首次銷售原則產(chǎn)生于實體環(huán)境，指版權(quán)人首次銷售了合法的作品有形載體，其對有形載體的控制即告用盡，購買合法載體的消費者可任意轉(zhuǎn)售，不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。數(shù)字環(huán)境引發(fā)首次銷售原則能否擴張適用的爭議。支持者主張擴張發(fā)行權(quán)客體涵蓋數(shù)字副本以便適用首次銷售原則，或?qū)π畔⒕W(wǎng)絡傳播權(quán)施加類似首次銷售原則的限制，二者雖路徑不同，但本質(zhì)均是首次銷售原則的擴張適用。理由可歸納為：增進作品接觸與促進作品保存、降低信息成本與保持交易清晰、促進平臺競爭與鼓勵后續(xù)創(chuàng)新。反對者認為首次銷售原則不宜用于數(shù)字環(huán)境，理由包括：數(shù)字副本非發(fā)行權(quán)客體，發(fā)行權(quán)與所有權(quán)的沖突不復存在；作品供求以許可取代了銷售；作品數(shù)字化使其失去降低閱讀成本、促進作品接觸的優(yōu)勢；首次銷售原則阻礙了版權(quán)人實行價格歧視，限制了“激勵—接觸”利益的帕累托改進。

而在首次銷售原則能否擴張用于數(shù)字環(huán)境的爭議尚無定論之時，元宇宙生態(tài)下基于區(qū)塊鏈技術(shù)和智能化合約進行的非同質(zhì)代幣化（Non-Fungible Token）交易模式創(chuàng)新又增加了有關(guān)首次銷售原則討論的復雜程度。由于元宇宙本質(zhì)是由數(shù)字化技術(shù)建構(gòu)的虛擬世界，作品形態(tài)從有體向數(shù)字發(fā)展使元宇宙生態(tài)下首次銷售原則能否擴張適用的討論與其能否用于數(shù)字環(huán)境的討論具有某種一致性，但云服務技術(shù)、區(qū)塊鏈技術(shù)、智能化合約、沉浸式體驗促使作品消費從占有向體驗、作品供求從權(quán)力集中型的中心化售賣模式向權(quán)力分散型的直銷化許可模式轉(zhuǎn)變，并使元宇宙生態(tài)下有關(guān)首次銷售原則的討論呈現(xiàn)出不同于數(shù)字環(huán)境的某些差異性。筆者以為，作為版權(quán)制度變遷的產(chǎn)物，首次銷售原則能否擴張適用或以何種改進樣態(tài)加以適用應當遵循制度變遷的一般邏輯。按照制度變遷理論，“知識的變化會導致生產(chǎn)函數(shù)、市場價值及期望的變化，新的技術(shù)、做同一事情的新的方式，都會產(chǎn)生社會所不習慣的受益或者受損效應”，[1]從而導致舊有產(chǎn)權(quán)的協(xié)調(diào)功能變差。首次銷售原則能否擴張于元宇宙，應當基于歷史、比較、權(quán)衡的視角分析元宇宙生態(tài)下的技術(shù)變遷是否導致首次銷售原則的適用基礎發(fā)生改變及其能否繼續(xù)發(fā)揮利益協(xié)調(diào)功能展開。

二、實體環(huán)境之下首次銷售原則的適用基礎與協(xié)調(diào)功能

首次銷售原則產(chǎn)生于1908年Merrill Bobbs-公司.訴Straus案，該案中，美國聯(lián)邦最高法院否定了出版商在其出版的圖書中施加“禁止低于1美元轉(zhuǎn)售”的通知的效力。①1909年，美國《版權(quán)法》正式確立了首次銷售原則。這一原則的確立適應了當時復制權(quán)的中心角色、所有權(quán)的觀念慣性與中心化的作品售賣模式。

1. 實體環(huán)境之下首次銷售原則的適用基礎

（1）復制技術(shù)與復制權(quán)的中心角色。實體環(huán)境下，受到作品復制和傳播技術(shù)的限制，版權(quán)體系主要圍繞復制權(quán)及其衍生形態(tài)展開，控制作品首次售賣的發(fā)行權(quán)被視為復制權(quán)的應有之義，缺少獨立價值。

印刷術(shù)提高了復制速度，降低了復制資本，導致圖書種類和數(shù)量的增加，1500年，歐洲市場流通的書籍猛增并出現(xiàn)了多種題材。圖書成本的降低與數(shù)量的增加使圖書可以較低價格售賣，圖書種類的增加滿足了不同主體的偏好，加之社會識字率的提升與經(jīng)濟狀況的改善，一個利潤豐富的大眾市場得以產(chǎn)生。市場巨額利潤導致盜版盛行，復制暢銷不衰、利潤豐厚的書籍有利可圖，而且無須支付獲得手稿、印刷特權(quán)的事前成本，其行為也未被規(guī)定為非法而需要支付侵權(quán)成本。由于印刷商不僅需要購買手稿、獲得特權(quán)，還要承擔市場失敗的風險，源于盜版商的成本優(yōu)勢與價格競爭導致印刷商難以收回成本，雙方失衡的局面孕育了規(guī)制盜版行為——印刷和重印的需求。彼時，印刷業(yè)是一個資金密集型的產(chǎn)業(yè)并為商業(yè)性印刷商和盜版商壟斷，其從事的復制等“前期準備行為”與后續(xù)“公開傳播行為”密不可分：從印刷商來看，他們進行復制的唯一目的和最終歸宿是從作品的首次市場售賣當中收回成本與獲得利潤，作品的首次市場售賣被認為是復制的應有之義；對盜版商來說，進行印刷和重印的“前期準備行為”與后續(xù)首次市場售賣及其后續(xù)轉(zhuǎn)售的“公開傳播行為”同樣存在必然聯(lián)系，控制了盜版商的復制行為，也就從源頭上抑制了作品的首次市場售賣，維護了版權(quán)人的市場份額。因此，彼時單獨控制作品首次銷售的利益需求并不強烈，只在一種例外情形——“阻止他人出售以偷竊或以其他不當方式獲得的合法作品復制件”，[2]版權(quán)人無法基于復制權(quán)（作品是經(jīng)合法授權(quán)制作的復制件）與所有權(quán)（制作人而非版權(quán)人才是所有權(quán)人）對其加以控制之時，才有必要授予控制作品首次市場售賣的權(quán)利。而在作品首次市場售賣之后，因消費者的轉(zhuǎn)售與轉(zhuǎn)贈受到有形載體傳播的空間成本與時間損耗的限制未對版權(quán)市場造成過分損害，未引起版權(quán)人的關(guān)注。因此，印刷技術(shù)時期，版權(quán)法關(guān)注“生產(chǎn)端”，聚焦復制權(quán)及其衍生形態(tài)——翻譯權(quán)、改編權(quán)等“前期準備行為”，并不關(guān)注有形載體的首次售賣與后續(xù)轉(zhuǎn)售，“在某種程度上甚至可以沒有發(fā)行權(quán)（一種傳播權(quán)）”。[3]

模擬復制時期，復制權(quán)及其衍生形態(tài)的中心角色遭到挑戰(zhàn)。復制設備的普及使從事復制的主體從盜版商拓展到了消費者靜電復印“使人們第一次可在不被發(fā)現(xiàn)的情況下，在圖書館或辦公室輕易地復制成千上萬的復制件”，[4]錄音錄像使家庭復制變得可能?；凇暗攸c或時間轉(zhuǎn)換”目的的私人復制（“私人復制+個人利用”）破壞了復制與商業(yè)傳播間的必然聯(lián)系——為個人利用目的進行的私人復制，未對版權(quán)市場造成過分損害，缺少規(guī)制意義。即便會對版權(quán)市場產(chǎn)生影響，權(quán)利人通過行使復制權(quán)而對分散和隱蔽的私人復制所能主張的回報有限，但信息和執(zhí)行成本高昂，還會伴有隱私侵犯風險。真正會對版權(quán)市場造成損害的是基于商業(yè)傳播目的進行的復制行為（“私人或商人復制+商業(yè)傳播”），而聚焦私人或商人的“公開傳播行為”要比聚焦“前期準備行為”能更有效地維護版權(quán)市場，復制權(quán)及其衍生形態(tài)變得流于形式而名不副實，控制能與消費需求直接發(fā)生聯(lián)系的首次市場售賣的傳播權(quán)利（發(fā)行權(quán)利）的地位凸顯。然而，因模擬環(huán)境下，轉(zhuǎn)售和轉(zhuǎn)贈（傳播）同樣受到有形載體傳播的天然障礙的限制，未對版權(quán)市場造成過分損害，因此，這一時期，盡管作品首次市場售賣的傳播權(quán)利（發(fā)行權(quán)利）凸顯，但控制作品轉(zhuǎn)售與轉(zhuǎn)贈的需求并不強烈。

從印刷技術(shù)到模擬復制，控制商業(yè)性盜版商的復制行為及其首次銷售而非有形載體首次銷售之后的轉(zhuǎn)售和轉(zhuǎn)贈（傳播）才能有效維護版權(quán)市場，版權(quán)人看重復制權(quán)而非傳播權(quán)，因此決定了復制權(quán)的中心角色與傳播權(quán)的補充地位。

（2）復制成本與所有權(quán)的觀念慣性。復制成本與復制質(zhì)量之比越高，載體與內(nèi)容的可分程度越低，載體相對內(nèi)容的價值越高，消費者更加青睞占有和支配載體本身。

技術(shù)影響復制成本與質(zhì)量。手抄謄錄時期，作品的復制由人工在昂貴的羊皮紙上謄寫。之后，還需采用圖形修飾，再為裝訂好的羊皮紙覆上外皮、配上金屬扣環(huán)。一本抄寫和裝訂極為考究的圖書，往往由六七位工作者合力完成。時間、費用和“麻煩”構(gòu)成了謄錄者所能制作的手稿數(shù)量的天然限制，且無法避免文字和標點的累積錯誤，復制成本與質(zhì)量之比極高。印刷技術(shù)時期，復制成本有所降低，且減少了手抄謄寫的人工錯誤，不過彼時印刷業(yè)是“資金密集型”行業(yè)——“鑄造金屬活字耗資巨大，制造插圖雕版、聘請專業(yè)技師花費不少，此外購買紙張、油墨等也需要大量的資金投入”，[4]“印刷的可變成本——無論絕對地說，還是與固定的表達成本相對而言，都還是很高的”。[5]模擬復制時期，復制設備如攝像機、錄音機、錄像機的大眾化普及使復制變得更為便宜，但復制質(zhì)量的提高并不與之同步，反復錄制導致音質(zhì)劣化，如欲制作一份可與原版媲美的《國家地理》雜志副本，其所花費的成本可能超過原版的購買成本。可見，從手抄謄錄到模擬復制，制作一份可以完美替代原版的副本，需要付出極大的制作成本，制作成本占據(jù)作品成本結(jié)構(gòu)的主要部分（如圖1左側(cè)）。

復制成本與質(zhì)量之比影響載體內(nèi)容的可分程度。手抄謄錄時期，手抄謄錄的“麻煩”構(gòu)成副本數(shù)量的天然限制，副本的累積錯誤使之難以媲美原件，結(jié)果就是，作品很難脫離原載體而在新載體上呈現(xiàn)并為人們閱讀、觀看和傾聽。印刷技術(shù)時期，印刷設備和發(fā)行體系均由具有較強經(jīng)濟能力的印刷商和盜版商掌握，一般公眾并不具有分離作品內(nèi)容與載體的能力，其對內(nèi)容的消費與體驗仍然依賴于載體的占有。模擬復制時期，受到副本質(zhì)量的影響，原版的消費體驗勝于通過模擬技術(shù)制作的副本?？梢哉f，從手抄謄錄到模擬復制，作品內(nèi)容無獨立使用價值，而是寄生于載體的使用價值，導致副本的價值結(jié)構(gòu)當中，載體的使用價值居于主導（如圖1右側(cè)）。

由于消費者接觸和利用作品內(nèi)容依賴制作成本較高的有形載體，只有借助其與有形載體之間的持續(xù)占有與廣泛支配關(guān)系，消費者才可能隨時調(diào)用作品載體、體驗作品內(nèi)容，且排除他人對其體驗行為的干預，否則他們必須要為再行接觸與利用作品內(nèi)容支付高昂的載體制作成本與排他成本。加之長久以來人們普遍認為“無實體者則非財產(chǎn)之對象”[6]的財產(chǎn)觀念慣性，實體環(huán)境下消費者看重所有權(quán)也就可以理解了。

（3）實體環(huán)境與作品供求的中心化。從手抄謄錄到模擬復制，具有較強經(jīng)濟能力的傳播者壟斷著作品載體的制作與傳播。[7]傳播者作為作品價值實現(xiàn)與公眾接觸作品的鏈接和中心（如圖2），一方面從作者處獲得原稿，一方面又與消費者通過買賣發(fā)生聯(lián)系，不過作者與消費者之間激勵—接觸利益的交換是驅(qū)動作品經(jīng)由傳播者的中介從作者傳遞給消費者的動力。

在“作者—傳播者”的關(guān)系中，作者受到經(jīng)濟能力與技術(shù)的限制，難以自行制作和傳播作品載體，作品的價值實現(xiàn)需仰仗傳播者進行載體制作、商業(yè)推廣。傳播者如果沒有作品底稿，也就沒有可供制作與推廣的對象。作者與傳播者彼此依賴完成作品有形載體的市場提供，并就規(guī)制盜版行為存在共同的利益訴求。

在“傳播者—消費者”的關(guān)系中，傳播者對作品的推廣是將作品有形載體的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給消費者。這一交易實際上已超越載體本身擴展到了載體承載的內(nèi)容，傳播者轉(zhuǎn)移的不僅包括有形載體的使用價值，也包括了作品內(nèi)容的使用價值，消費者支付的是指向載體的持續(xù)性占有利益與內(nèi)容的概括性接觸利益的“一次性總對價”。[8]不過由于作品與其載體之間難以分割，傳播者與消費者之間有關(guān)激勵—接觸利益的交換只能體現(xiàn)為作品載體所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。

在“作者—消費者”的關(guān)系中，理論上，作者與消費者可繞過傳播者直接實現(xiàn)激勵與接觸利益的交換，但作品副本的制作、傳播技術(shù)都為傳播者獨占，作品有形載體的發(fā)行、零售體系也由傳播者控制，作者與消費者即便想要規(guī)避傳播者也是有心無力，分散在世界各地的無限個體，所能找到的或是小區(qū)附近的零售商店或是某一較為知名的傳播者，作者與消費者受到信息和交易成本的限制很難找到彼此且達成滿足個性需求的多元交易類型。

總體而言，實體環(huán)境下，版權(quán)人和消費者聯(lián)系過遠，限于信息、交易和執(zhí)行成本的障礙，作品激勵與接觸利益的交換依賴傳播者中介，并以轉(zhuǎn)讓有形載體所有權(quán)這一相對粗糙和簡化的無奈之舉而將作品接觸利益進行概括轉(zhuǎn)移，而對版權(quán)人和消費者的個性需求缺乏靈活性與適應性。

2. 實體環(huán)境之下首次銷售原則的協(xié)調(diào)功能

實體環(huán)境下，復制權(quán)的中心角色、所有權(quán)的觀念慣性以及中心化的作品供求模式構(gòu)成首次銷售原則的適用基礎，并使首次銷售原則作為協(xié)調(diào)版權(quán)與所有權(quán)、接觸與激勵、控制與競爭三重利益的帕累托規(guī)則存在。

（1）協(xié)調(diào)版權(quán)與所有權(quán)的沖突。首次銷售原則可理解為禁止版權(quán)人對所有權(quán)施加持續(xù)的使用（轉(zhuǎn)售）限制，由此可類比歐美一般禁止動產(chǎn)的限定使用、僅在特殊情形方才允許施加諸如“再次出售的價格保持”限制。法律一般禁止動產(chǎn)的限定使用，因為“物品的賣主一般并沒有與其他人不同或是比其他人更重要的重大利益，而這種利益也不會因為物品在后面買主手中被使用而受到影響”，同時“限定使用……強加給買主一個負擔，要按照限定使用的要求去做，并且在與限定使用規(guī)定不符的使用方式看來是值當?shù)臅r候……找到限定使用的所有者，與其協(xié)商，爭取他的同意”。[9]（155）

實體環(huán)境下，以所有權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式而將載體的持續(xù)占有利益與內(nèi)容的概括接觸利益首次售賣之后，所需的制作成本與分攤的創(chuàng)作成本已得到彌補；作品的二次轉(zhuǎn)售（傳播）受到載體競爭性和排他性的限制，傳播時空范圍有限，不會損害版權(quán)市場。對版權(quán)人而言，在實體環(huán)境中，控制復制（以及與其存在必然聯(lián)系的首次銷售）要比控制二次轉(zhuǎn)售（傳播）對于維護版權(quán)市場更為重要。對所有人來說，只有通過持續(xù)占有和廣泛支配載體，其才可能充分調(diào)用載體、獲得消費體驗。而在載體制作成本高昂與產(chǎn)量稀缺的年代，允許消費者消費完作品之后進行轉(zhuǎn)售，可避免載體的限制與浪費，促進作品可得與節(jié)約創(chuàng)新成本，從而產(chǎn)生更大的社會價值。也就是說，實體環(huán)境之下，版權(quán)人對二次轉(zhuǎn)售的評價與其控制二次轉(zhuǎn)售所生的社會價值，不會比消費者對二次轉(zhuǎn)售的評價與其控制二次轉(zhuǎn)售所生的社會價值更高。首次銷售原則實際是將作品的二次轉(zhuǎn)售利益授予對其評價最高且能夠創(chuàng)造更大社會價值的主體手中，符合產(chǎn)權(quán)界定的一般邏輯：權(quán)利應當賦予對其評價最高且能產(chǎn)生更高社會價值的主體手中。

當然，如果交易成本為零，法律完全可以不做任何干預，而是任由二次轉(zhuǎn)售利益經(jīng)由合約轉(zhuǎn)到對其評價較高且產(chǎn)生更大價值的所有人處。如前所述，實體環(huán)境之下，作品激勵和接觸利益的交換經(jīng)傳播者完成，版權(quán)人和消費者彼此匿名，難以找到與了解彼此，實施或者解除轉(zhuǎn)售并不容易。如果沒有首次銷售原則，消費者在認為轉(zhuǎn)售必要之時，必先調(diào)查是否具有轉(zhuǎn)售的能力與獲得許可，尋找版權(quán)人以及獲得轉(zhuǎn)售許可的信息與交易成本足以超過消費者的轉(zhuǎn)售收益，阻礙作品載體的自由流通與有效使用；即便賦予版權(quán)人追蹤后續(xù)交易并且從中分成的權(quán)利，也會因為信息和執(zhí)行障礙難以實現(xiàn)，逐利動機會使他們傾向放棄一項信息和執(zhí)行成本超過潛在利益的權(quán)利。①如同中山信宏指出，“權(quán)利人和使用人之間并沒有被一根無形的繩子聯(lián)系起來……在權(quán)利人那里即使想主張某種權(quán)利的存在，但對‘繩子另端的情況事實上卻無法支配”。[10]信息、交易和執(zhí)行成本的存在提出法律干預的需求。然而，首次銷售原則從其產(chǎn)生伊始就未以法定限制規(guī)則的制度形態(tài)呈現(xiàn)，只表現(xiàn)為一項默示許可規(guī)則，也即只有版權(quán)人和買受者未對二次轉(zhuǎn)售利益做出明確約定之時，才強行將二次轉(zhuǎn)售利益交由所有權(quán)人。②首次銷售原則作為法律有限干預的結(jié)果——一項默示許可規(guī)則，既尊重了彼時整體來看，二次轉(zhuǎn)售利益應當交由對其評價較高的所有權(quán)人控制的一般社會需求，又顧及了個案中版權(quán)人對二次轉(zhuǎn)售利益的評價完全可能超過所有權(quán)人，并且依賴契約自由而對二次轉(zhuǎn)售利益做出安排的特殊情形。

整體來說，首次銷售原則符合科斯定理的一般邏輯：如果交易成本過高，二次轉(zhuǎn)售利益應交由能對其進行更好利用并且產(chǎn)生更多社會價值的主體手中，由此維護交易清晰與增進交易效率。①

（2）平衡版權(quán)人的激勵利益與消費者的接觸利益。一是降低閱讀成本，保障作品可得。前文提到，實體環(huán)境中，單件作品的成本價格（維持創(chuàng)作激勵的最低售價）由其所需的制作成本和其分攤的創(chuàng)作成本組成。其中單件作品的制作成本（V）主要是指制作載體花費的紙張、油墨等，通常較為高昂；單件作品分攤的創(chuàng)作成本取決于作者花費的時間、精力（F）與作品的市場銷量。實體環(huán)境中，載體的制作成本很高，作品產(chǎn)量有限，因而相對稀缺，如果首次購買者對作品內(nèi)容的接觸利益得到滿足之后，禁止其轉(zhuǎn)售作品載體，實際上意味著載體的閑置和浪費。首次銷售原則是以應對載體稀缺、促進物盡其用的方式，降低閱讀成本與促進作品可得。假設市場中有M位消費者，一件作品載體經(jīng)N（N大于1）位消費者才會損耗殆盡。如果首次銷售原則無法適用，作品的市場銷量為M，每位消費者需要支付的作品的成本價格為F/M+V，社會總的閱讀成本為F+VM。如果適用首次銷售原則，作品可以賣出M/N冊，一手市場的作品成本價格為FN/M+V。當首次及后續(xù)購買者可以轉(zhuǎn)售作品（直到載體損耗殆盡）之時，N位購買者分攤一手市場的作品成本價格，每個消費者最終需要支付的成本價格為F/M+V/N，社會總的閱讀成本為F+VM/N。[11][由于N大于1，對比每位消費者需支付的閱讀成本F/M+V與F/M+V/N，與社會總閱讀成本F+VM與F+VM/N]，可得首次銷售原則通過節(jié)約載體制作成本的方式，降低了消費者個人和社會總的閱讀成本，促進了作品可得。此外，作品通常具有文化、歷史價值，構(gòu)成文化基因的組成部分。②首次銷售原則鼓勵作品有形載體的保存與二手市場的運行，可使消費者在作品絕版后仍可能獲取作品。③

二是維持創(chuàng)作激勵，保障作品供給。前文提到，實體環(huán)境中，載體與內(nèi)容受到復制質(zhì)量與成本之比的限制難以分離，載體內(nèi)容的不可分性導致載體的排他性與競爭性傳導給作品內(nèi)容，從而掩蓋了內(nèi)容本身的非排他性與非競爭性。載體的排他性傳導給作品意味著借助載體的控制可以限制他人對作品內(nèi)容的接觸。載體的競爭性傳導給作品意味著作品載體通常只為一人占有，多人很難同時消費同一作品，必須等到他人消費完后再行消費，且作品載體流轉(zhuǎn)中的物理損耗限制了作品內(nèi)容的傳播范圍。因此有形載體的自由流通不會過分損害版權(quán)人的短期市場——多人無法同時消費作品，載體持有人之外的使用者如急切消費作品，不會等待載體持有人消費完畢之后的轉(zhuǎn)售，而是會從一手市場購買最近的作品；也不會過分損害版權(quán)人的長期市場——載體流轉(zhuǎn)中的毀損不可避免，他人只能從一手市場購買較新的作品。無論等待的時間抑或載體的損耗都會影響消費體驗，導致二手市場作品無法完美替代一手市場作品。有形載體的排他性與競爭性，加之實體環(huán)境中獲得二手作品的信息成本、地理限制以及運輸成本，意味著即便有形載體自由流轉(zhuǎn)，也不會過分損害版權(quán)市場，權(quán)利人的創(chuàng)作激勵得以為繼。

三是限制版權(quán)人的控制能力與改善競爭者的競爭環(huán)境。首次銷售原則還以限制版權(quán)控制能力與改進競爭環(huán)境的方式促進作品激勵—接觸利益的改進。

首次銷售原則允許創(chuàng)設二手市場，但是培育二手市場并非首次銷售原則的目的，通過二手市場形成競爭壓力以此改善版權(quán)人激勵利益與使用者接觸利益才是首次銷售原則的價值所在。盡管二手市場提供的作品由于等待的時間或載體的損耗無法成為一手市場作品的完美替代，但作為作品供給的來源之一，二手市場的存在即可形成市場壓力。特別是對邊際買者④來說，即便二手市場作品提供的消費體驗不及一手市場，但二手市場的較低售價足以使其轉(zhuǎn)向二手市場。為留住邊際買者與保住市場份額，版權(quán)人傾向于設定合理的作品售價。一個合理的作品售價，不僅促進作品可得，還會降低創(chuàng)新成本。而在設定合理的市場售價之外，版權(quán)人為擴大市場份額，還可通過發(fā)行修改或增刪版本，或提供售后服務維持作品優(yōu)勢，激勵作品的供給。首次銷售原則還以減弱消費者對版權(quán)人鎖定效應的方式增進競爭。鎖定效應是指消費者從一種產(chǎn)品或平臺轉(zhuǎn)換到另一種產(chǎn)品或平臺成本很高，從而阻礙了消費者采用更具競爭力的產(chǎn)品或平臺。①鎖定效應對于引入優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品或服務的市場新進入者不利，從而阻礙創(chuàng)新且產(chǎn)生壟斷風險。首次銷售原則允許消費者轉(zhuǎn)賣其已購買的產(chǎn)品或者服務，降低了消費者的轉(zhuǎn)換成本，且這種轉(zhuǎn)售無須經(jīng)過版權(quán)人的同意，從而降低了版權(quán)人的控制能力，改善了進入者的競爭能力。也有學者指出，首次銷售原則無法阻止套利行為（低買高賣），阻礙了版權(quán)人實施價格歧視與激勵-接觸利益的帕累托改進。筆者暫且擱置這一觀點，留待下文討論。

整體而言，實體環(huán)境中，首次銷售原則是以應對載體的稀缺性與利用載體的排他性、競爭性以及削弱版權(quán)人控制力的方式，平衡并改進了版權(quán)與所有權(quán)、激勵與接觸、控制與競爭三重對峙利益，呼應了復制權(quán)的中心角色、所有權(quán)的主導觀念與中心化的作品供求。

三、元宇宙生態(tài)下首次銷售原則的現(xiàn)實挑戰(zhàn)與功能偏差

元宇宙是平行于現(xiàn)實世界的“虛擬世界”“數(shù)字世界”，是在數(shù)字化技術(shù)、云計算技術(shù)、區(qū)塊鏈技術(shù)、智能化合約等技術(shù)達到一定奇點后的產(chǎn)物，在技術(shù)驅(qū)動下，向著數(shù)字孿生、數(shù)字原生和虛實共生不同階段演化發(fā)展。人們在元宇宙耗費的時間、獲得的經(jīng)驗、實現(xiàn)的價值最終超過現(xiàn)實世界，現(xiàn)實與元初世界的倒置使作品供應從實體形態(tài)向數(shù)字形式轉(zhuǎn)變，作品消費從有形物獲得和占有向沉浸式體驗和參與過渡，作品供求從中心化模式向直銷化模式轉(zhuǎn)化。

1. 元宇宙生態(tài)下首次銷售原則的現(xiàn)實挑戰(zhàn)

（1）從有體到數(shù)字：版權(quán)人控制二次傳播的需求提升。元宇宙生態(tài)下，作品復制和傳播技術(shù)的進步打破了有形載體存儲和傳播的天然障礙，作品傳播行為而非復制行為威脅版權(quán)市場，版權(quán)人更加看重復制權(quán)之外的傳播權(quán)。

版權(quán)領(lǐng)域的技術(shù)發(fā)展不斷突破作品傳播的時空限制，如廣播和電視技術(shù)克服了現(xiàn)場表演的空間限制，將作品傳播范圍擴展到現(xiàn)場表演外，錄音錄像技術(shù)突破了機械表演的時間和空間限制。元宇宙借助數(shù)字技術(shù)（數(shù)字孿生和數(shù)字原生）和擴展現(xiàn)實技術(shù)（VR和AR）實現(xiàn)對現(xiàn)實世界真實體驗的模擬、還原、超越與交互，是對作品傳播時空限制的革命性突破。數(shù)字技術(shù)可使幾乎所有著作權(quán)法認可的作品形式鏡像到元宇宙生態(tài)中或直接在元宇宙生態(tài)中生成，并由數(shù)字形式記錄、存儲、傳播與接受。首先，作品將由數(shù)字記錄，普通私人通過移動互聯(lián)網(wǎng)和可穿戴設備即可實現(xiàn)迅捷與海量復制，復制成本低廉而且可與原件媲美，“哲學上‘世界上沒有完全相同的兩片樹葉的論斷已經(jīng)被數(shù)字技術(shù)所否定”。[12]其次，作品的數(shù)字形式解放了有形載體存儲和傳輸?shù)奈锢硐拗啤詳?shù)字代碼0和1存在的數(shù)字副本存儲時間更長，且只占據(jù)很少的存儲空間?！耙粡圕D，寬不過一張茶碟……但它能夠?qū)⒁惶?6卷印刷版百科全書的每一個詞語和圖片統(tǒng)統(tǒng)進行數(shù)字壓縮?！盵13]（163）數(shù)字化“能夠適應現(xiàn)代計算機的運算能力和互聯(lián)網(wǎng)無遠弗屆的可接入性”，5G技術(shù)使數(shù)字副本可實現(xiàn)低成本、低延遲與全球化傳播?？偠灾?，數(shù)字技術(shù)對于有形載體存儲和傳播時空限制的突破使其一旦公開，未經(jīng)授權(quán)的傳播即可替代一個巨大的正版市場。

復制和傳播技術(shù)每一次對時空限制的突破都使我們離復制權(quán)這個中心概念越來越遠。[14]（5）廣播和電視、錄音和錄像使作品的傳播權(quán)從現(xiàn)場表演權(quán)擴張到了廣播權(quán)和機械表演權(quán)，削減了復制權(quán)的權(quán)重。元宇宙生態(tài)下復制和傳播技術(shù)的普及和進步將導致復制權(quán)和傳播權(quán)的權(quán)重發(fā)生顛覆。作品傳播不再依賴有形載體所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，而是通過下載數(shù)字副本（數(shù)字下載模式），或?qū)⒆髌反鎯υ谠贫?，僅憑購買一個訂閱賬戶（數(shù)字訂閱模式）或者購買一張權(quán)益憑證（非同質(zhì)代幣化模式）即可傳播和獲得作品。數(shù)字下載模式當中，人人均可為私人使用或商業(yè)傳播復制和傳輸彼此可以相互媲美的數(shù)字作品，私人與商人身份可以相互轉(zhuǎn)換與彼此混同，“私人復制和商業(yè)復制的界限徹底消失”，[12]傳播范圍也從熟人社區(qū)擴張到了任何可以接入網(wǎng)絡的陌生社會。著眼復制難以區(qū)分轉(zhuǎn)移正版消費需求、有損版權(quán)市場、且構(gòu)成侵權(quán)的“私人復制+商業(yè)傳播”，與并未轉(zhuǎn)移正版需求、無損版權(quán)市場、且構(gòu)成合理使用的“私人復制+個人使用”，版權(quán)體系索性放棄對未與消費需求直接發(fā)生聯(lián)系的“隱蔽、分散、目的不明”的生產(chǎn)端的復制行為的規(guī)制，轉(zhuǎn)向滿足消費需求因而損害版權(quán)市場的“公開、集中、侵權(quán)意圖明顯”的傳播行為。數(shù)字訂閱模式和非同質(zhì)代幣化交易模式使得作品的傳播和獲得，不再依賴數(shù)字副本的上傳和下載，僅在作品上傳或者鑄造階段存在“作品上傳并存到服務器”這一復制行為，消費者接觸和利用作品通過購買數(shù)字訂閱服務或與數(shù)字作品存在唯一關(guān)聯(lián)的權(quán)益憑證的方式完成。“你所需要的數(shù)字資料都可以通過神奇的‘云隨時使用，而不需要下載任何一個副本”，[14]（163）“一件NFT數(shù)字作品無論經(jīng)過多少手的交易，在交易平臺上展示的始終是鑄造者最初上傳至服務器的那個復制件”。[15]即便未經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)售特定數(shù)字訂閱服務或者權(quán)益憑證也可在不涉及作品上傳和下載的前提之下進行，使得無須作品復制的傳播方式變得可能，由于并不涉及復制行為，無法用復制權(quán)規(guī)制，只能訴諸傳播權(quán)。

無損版權(quán)市場的復制、無須復制的傳播都使規(guī)制復制缺少價值，作品傳播的即時性和廣泛性使其一旦公開即可滿足一個巨大的版權(quán)市場，如只控制首次公開、不對二次傳播進行控制，那么二次傳播足以替代正版市場，控制作品首次與后續(xù)傳播的需求提升。正因如此，表演權(quán)和廣播權(quán)這類傳播權(quán)向來可以控制作品的二次傳播，類比表演權(quán)和廣播權(quán)，元宇宙生態(tài)下的傳播權(quán)也應控制作品的首次和后續(xù)傳播。元宇宙生態(tài)下版權(quán)體系的重心應從并且已從復制權(quán)轉(zhuǎn)向傳播權(quán)。

（2）從占有到體驗：消費者控制作品載體的需求減弱。元宇宙生態(tài)下，作品載體復制成本的降低或無須復制的作品傳播方式普及，導致載體與內(nèi)容的可分程度增加，使消費者可在不占有和管領(lǐng)載體的前提下獲得更好的內(nèi)容消費體驗，其對載體的占有與管領(lǐng)變得缺少意義。

元宇宙生態(tài)下，高保真和便捷性的數(shù)字化形式與大眾化的復制和傳播工具降低了復制成本與質(zhì)量之比，致使載體內(nèi)容的可分程度增加——作品可以趨近于零的成本完美再現(xiàn)，借助全球網(wǎng)絡實現(xiàn)即時、廣泛傳播，或者根本無需復制副本即可傳播作品。作品的成本結(jié)構(gòu)發(fā)生變化——副本的制作成本趨近于零，其所分攤的創(chuàng)作成本占據(jù)成本結(jié)構(gòu)的主要部分（圖3左側(cè)）。無論是以數(shù)字下載形式獲得數(shù)字副本抑或通過數(shù)字訂閱、非同質(zhì)代幣化交易獲得作品接觸利益，數(shù)字副本的占有或接觸利益的獲得不意味著版權(quán)的完全讓渡，消費者可對數(shù)字副本進行何種處分，消費者的接觸權(quán)包含哪些內(nèi)容，依賴于版權(quán)人讓渡的權(quán)利。作品內(nèi)容的使用價值獨立且不依賴載體的使用價值，相反，數(shù)字副本、數(shù)字訂閱賬戶、指向數(shù)字作品的權(quán)益憑證的使用價值在于傳遞作品內(nèi)容而非本身作為為人珍惜和收藏的特定對象。副本、賬戶和權(quán)益憑證“缺少具有實際價值的錨定物……那它就僅僅是一串存在于網(wǎng)絡中的數(shù)字而已”，[15]如通過非同質(zhì)代幣化交易獲得的權(quán)益憑證如果缺少其所指向的數(shù)字作品及其規(guī)定的作品的特定接觸權(quán)能（如使用、轉(zhuǎn)售），這一權(quán)益憑證的使用價值則會大打折扣（見圖3右側(cè)）。

如前所述，由于實體環(huán)境當中載體內(nèi)容難以分離并且再行獲得載體相對困難（成本高昂、產(chǎn)量有限），消費者只有通過占有和管領(lǐng)有形載體才能隨時調(diào)用作品內(nèi)容、獲得消費體驗，不會因再次獲取作品載體的成本或者質(zhì)量影響閱讀、觀看和傾聽的體驗。這是為何金斯伯格教授主張實體環(huán)境當中“人們偏好獲得、占有、觸摸作品載體，即便很少閱讀、傾聽、觀看作品內(nèi)容”①的原因所在。盡管占有和控制有形載體可使消費體驗不受再次獲取載體的成本和質(zhì)量限制，不過有形載體移動的時空障礙影響人們獲得更好的消費體驗，如你想閱讀一本小說，只能隨時隨身攜帶。然而，如果人們可以較低成本再行購買載體或無須載體即可隨時隨地獲得消費體驗，就沒必要通過其與有形載體間的持續(xù)占有和廣泛支配關(guān)系確保隨時隨地調(diào)用載體、獲得消費體驗。加之有形載體的存儲和移動的時空限制有損消費體驗，就有必要超越有形載體的占有和支配。畢竟，如行為經(jīng)濟學所表明的，體驗而非實體占有通過進入主體記憶成為主體內(nèi)在的構(gòu)成部分，提供更為持久和廣泛的快樂和滿足。②元宇宙生態(tài)下，人們從現(xiàn)實生活向虛擬生活大規(guī)模遷徙，從“蔽體果腹”的占有與功能經(jīng)濟邁向“用戶共創(chuàng)”的體驗與參與經(jīng)濟，所有的作品突破時空限制（物理損耗、地理限制與運輸成本）被存儲于元宇宙生態(tài)中，消費者可通過可穿戴設備和移動互聯(lián)網(wǎng)隨時隨地接入虛擬世界，無須為載體的持續(xù)占有與內(nèi)容的概括接觸支付較高對價、只需支付與其個性接觸需求匹配的較低對價即可體驗作品?！按蠖鄶?shù)的文化產(chǎn)業(yè)正費盡心力地創(chuàng)造和表演特殊化的心理體驗”，“計算機專家、機器人工程師、設計師、歷史學家和博物館專家聯(lián)合起來，共同創(chuàng)造一個虛擬世界的體驗小天地，以最精良的技術(shù)，重新塑造輝煌的古羅馬、華麗的白金漢宮”，[16]（196）“坐下來，聽我說說故事”的被動消費轉(zhuǎn)變?yōu)椤罢酒饋?，讓我們玩?zhèn)€游戲吧”的主動參與。 總之，元宇宙生態(tài)下，消費者不再受到舊日的占有沖動的牽制，而是越來越沉迷于消費的體驗——人們并非為占有獲取數(shù)字副本，而是為獲得閱讀、觀看或者傾聽的愉快體驗。

元宇宙生態(tài)中，消費者獲得承載作品內(nèi)容的數(shù)字副本相對容易或根本無須占有和支配數(shù)字副本即可獲得良好的內(nèi)容消費體驗。而其為此支付的代價并非基于對內(nèi)容概括接觸的較高對價，只是與其個性接觸需求相匹配的對價，不必十分高昂，消費者對有形或無形載體的占有和支配利益的強調(diào)就會缺少現(xiàn)實意義?！皵?shù)字化正在逐步消融現(xiàn)代法學的所有權(quán)概念”，[17]“所有權(quán)不再被重視的時代不但無可避免而且已經(jīng)到來”。[14]（250）

（3）從中心化到直銷化：訂制多元許可模式變得可能。數(shù)字化技術(shù)、區(qū)塊鏈技術(shù)和智能化合約搭建了元宇宙生態(tài)下的經(jīng)濟系統(tǒng)，非同質(zhì)代幣化交易是元宇宙經(jīng)濟系統(tǒng)中的最小可交易單元。傳播設備普及、復制成本較低的數(shù)字化技術(shù)成功降低了版權(quán)人和消費者準入作品復制和傳播行業(yè)的門檻，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)使作品交易范圍擴展到任何可以接入網(wǎng)絡的陌生社會，并使版權(quán)人和消費者可繞開傳播者實現(xiàn)點對點的直接聯(lián)系（如圖4）。區(qū)塊鏈技術(shù)是一種分布式記賬技術(shù)，所有權(quán)益變更數(shù)據(jù)（如交易主體、對價、日期等）都以被加蓋時間戳的流水記賬方式寫到鏈上，并被實時廣播和分發(fā)到各節(jié)點，各節(jié)點共同驗證、傳遞和管理數(shù)據(jù)。相對集中式的記賬技術(shù)，區(qū)塊鏈上的數(shù)據(jù)是由去中心化的眾多節(jié)點公開維護，除非破壞一半以上的節(jié)點，區(qū)塊鏈上的數(shù)據(jù)才可能被修改。因此，利用區(qū)塊鏈進行的交易，可保證權(quán)益變更數(shù)據(jù)可追溯、難篡改、可信賴。智能化合約指“一連串計算語言代碼，其中包含一整套具體的指令，當觸發(fā)指令的條件得到滿足時，可準確自動接收、處理、存儲和發(fā)送價值信息，使合同的自動執(zhí)行成為可能并完成相關(guān)交易”，[18]其所依賴的是“if x then y”的程序指令。如果你向自動售貨機支付購買目標商品的足量貨幣之后，自動售貨機就會自動向你提供目標商標，否則就會拒絕提供。[19]再如，如果甲支付乙要求的對價并滿足乙設定的不得轉(zhuǎn)售的條件，那么甲就能在上述條件下閱讀、觀看或者傾聽乙的作品，如果甲未支付足夠的對價或強行轉(zhuǎn)售，那么甲就不能再閱讀、觀看或傾聽乙的作品。合約完全按照預先設定的交易條件自動執(zhí)行，可最大限度地“減少交易方之間對可信中介的需求，以及惡意或意外例外的發(fā)生”。[20]基于數(shù)字化技術(shù)、區(qū)塊鏈技術(shù)和智能化合約建構(gòu)的元宇宙“縮短了陌生者之間的關(guān)系距離”、增強了陌生者之間的信任程度，它使埃里克森描述的“無須法律的秩序”成為可能，而其根據(jù)在于“關(guān)系密切（權(quán)力分布廣泛、信息容易流通）的群體當中，人們在其相遇當中經(jīng)過反復博弈，通常能夠發(fā)展、保持和更為有效地執(zhí)行能夠改善總體福利的法律之外的自治規(guī)范”。①如同相關(guān)學者指出的，元宇宙“其實就是一種去中心化的自治組織……中介以及權(quán)力中樞都沒必要存在，真正實現(xiàn)了點對點平權(quán)”，“開發(fā)者可以任意創(chuàng)造游戲以及各種應用場景、可以自由制定所有權(quán)規(guī)則和交易方式”。[17]當然，這并不意味著元宇宙可脫離法律監(jiān)管，只是表明，元宇宙生態(tài)下應當堅持最小干預原則，尊重元宇宙參與者的自治規(guī)范。

總體來看，元宇宙生態(tài)下數(shù)字化技術(shù)、區(qū)塊鏈技術(shù)、智能化合約對于作品交易的根本影響在于，提升交易可信程度，降低交易成本——任何可接入網(wǎng)絡的完全陌生的主體均可通過智能合約設定作品交易條件，且不同主體之間的交易數(shù)據(jù)都按時間先后順序不可篡改地被記錄在區(qū)塊鏈上，彼此陌生的版權(quán)人和消費者都可獲得作品交易的全部信息，從而使版權(quán)人與消費者發(fā)現(xiàn)彼此、達成交易、監(jiān)督作品使用以及執(zhí)行合約變得更加簡便易行。雙方基于信任可定制滿足個性需求的多元激勵與接觸利益的交易模式，改變了實體環(huán)境下必須通過轉(zhuǎn)讓載體所有權(quán)才能傳播作品的中心化模式。在“作者—傳播者”關(guān)系中，數(shù)字化復制和傳播技術(shù)的普及賦予作者制作副本、進行商業(yè)推廣的能力，作品的傳播不再限于轉(zhuǎn)移有形載體，而是通過網(wǎng)絡傳播，傳統(tǒng)上授權(quán)傳播者復制、售賣作品的版權(quán)授權(quán)體系角色弱化。在“傳播者—消費者”關(guān)系中，消費者獲得作品的方式不再限于占有有形載體，而是更多轉(zhuǎn)向數(shù)字下載、數(shù)字訂閱或非同質(zhì)化代幣化交易，作品數(shù)字化使傳統(tǒng)上轉(zhuǎn)移有形載體所有權(quán)的傳播體系失效。在“作者—消費者”的關(guān)系中，去中心化的交易模式使消費者與版權(quán)人作品接觸與激勵利益可以“為特定目的形成的，以及根據(jù)情況而在時間和需求上作出調(diào)整的個人訂制協(xié)議”達成。[21]如雙方可實行內(nèi)容預購，版權(quán)人和消費者分別支付一定的保證金和預購金實現(xiàn)創(chuàng)作資金眾籌，作品按約創(chuàng)作完成之后，消費者可獲得作品內(nèi)容的接觸權(quán)益。再如，雙方還可實現(xiàn)內(nèi)容零售，版權(quán)人與終端消費者直接進行激勵與接觸利益的交換，且可根據(jù)消費者的需求進行拆分與差異設定，使消費者根據(jù)欣賞的次數(shù)、時長，接觸的時間、地點，呈現(xiàn)作品的設備，能否轉(zhuǎn)售等個性化需求支付不同的對價。另外，版權(quán)人和中間分銷商還可達成作品分銷協(xié)議，約定從后續(xù)分銷商的銷售收入當中進行分成。不論是內(nèi)容預購模式、零售模式或分銷模式，本質(zhì)上并不涉及載體制作成本與使用價值的交換，均是版權(quán)人激勵利益與消費者的接觸利益的交換，所不同的只是消費者接觸權(quán)益的大小與其給付的激勵對價的高低，如在零售模式中，消費者獲得的接觸權(quán)能可能并不涵蓋作品的轉(zhuǎn)售權(quán)能，其所支付的對價也較低，在分銷模式中，分銷商獲得接觸權(quán)能雖然內(nèi)涵轉(zhuǎn)售權(quán)能，但后續(xù)轉(zhuǎn)售收入需分成給版權(quán)人。

既然元宇宙生態(tài)下可脫離載體定制作品激勵與接觸利益的多元交易模式，無論是以數(shù)字下載、數(shù)字訂閱抑或非同質(zhì)代幣化交易模式進行，均不涉及載體制作成本與使用價值的交換，不必以有形載體所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓方式概括與籠統(tǒng)地轉(zhuǎn)移作品接觸利益，也即作品更多地以精細化的內(nèi)容許可而非籠統(tǒng)式的載體銷售方式進行傳播，因而不宜再代入所有權(quán)的先入之見與思維慣性并干預對作品交易的認知。

綜上，元宇宙生態(tài)下，傳播權(quán)價值凸顯使控制二次傳播更為可欲，沉浸式體驗使占有有形載體失去價值，中心化交易使控制二次傳播更為可行，它們共同導致元宇宙生態(tài)下首次銷售原則的協(xié)調(diào)功能變差。

2. 元宇宙生態(tài)下首次銷售原則的功能偏差

（1）版權(quán)與所有權(quán)的沖突不復存在。如前所述，歐美法律僅在特殊情形才允許對動產(chǎn)施加使用限定，允許施加限定的特殊情形是指“后手不受限制地使用負擔動產(chǎn)對于享有限定使用利益的人帶來實質(zhì)性的威脅”，且“獲得限定使用的通知或者解除限定使用相對容易”。[9]（155）

如前所述，元宇宙生態(tài)下由于不再受到有形載體傳播的天然障礙的限制，作品的廣泛和即時傳播會給版權(quán)市場造成巨大損害，作品二次傳播的價值與控制二次傳播的需求提升。消費者可通過支付較低對價隨時隨地接入虛擬世界獲得消費體驗，其占有和支配有形載體以便隨時獲取消費體驗的利益訴求由此減弱。此外，由于作品傳輸不再依賴成本高昂與產(chǎn)量有限的有形載體，不再存在避免載體浪費、物盡其用、促進內(nèi)容可得的社會需求。無論是以數(shù)字下載、數(shù)字訂閱抑或非同質(zhì)代幣化進行作品激勵與接觸利益的交換，消費者一般不認為數(shù)字副本的占有轉(zhuǎn)移、訂閱賬戶或者權(quán)益憑證的獲得意味著版權(quán)的完全讓渡，保留在版權(quán)人手中的權(quán)限構(gòu)成消費者對其副本、賬戶或權(quán)益憑證行使接觸權(quán)能的限制。德姆塞茨提出“在資源價值增值的社會背景下，公眾對于資源產(chǎn)權(quán)化所產(chǎn)生的制度成本的容忍會增加”。[22]也即作品二次傳播的價值與控制二次傳播的需求提升使版權(quán)人成為能對作品二次傳播利益作出更高評價、進行最佳利用的主體，二次傳播由版權(quán)人控制更為可欲。

相較實體環(huán)境下以傳播者為中心的交易模式而言，數(shù)字下載、數(shù)字訂閱、非同質(zhì)代幣化作為元宇宙生態(tài)下作品的交易模式，縮短了版權(quán)人和消費者的時空距離，并以增強交易可信、可行程度的方式降低交易成本。無遠弗屆的網(wǎng)絡技術(shù)與搜索引擎使版權(quán)人的供給與消費者的需求可實現(xiàn)智能、即時匹配，彼此發(fā)現(xiàn)和搜尋的成本降低；依靠區(qū)塊鏈技術(shù)可信地記錄作品產(chǎn)生、交易、使用、許可、轉(zhuǎn)讓等全流程全周期信息，營造更加可信的作品交易生態(tài)；智能化合約可自動執(zhí)行合同條款，降低執(zhí)行和監(jiān)督成本?？偠灾?，元宇宙生態(tài)下交易成本的降低使版權(quán)人與消費者間施加與解除轉(zhuǎn)售限制變得更加容易。從社會層面看，如果交易成本趨近于零，二次轉(zhuǎn)售利益總會通過互惠交易流轉(zhuǎn)到能對其進行最佳利用的主體手中，因而無須法律的干預，更多訴諸私人自治。從私人角度看，“如果測量或監(jiān)督一種服務的成本下降，顯然我們可預期對于它的權(quán)利會得到更好的界定”，[23]也即信息和執(zhí)行成本的降低使版權(quán)人控制作品二次轉(zhuǎn)售變得更為可行。

從私人角度看，版權(quán)人對二次傳播利益的評價更高且其控制二次傳播的信息和執(zhí)行成本降低，二者的升降導致私有化收益率的變化，從而落入產(chǎn)權(quán)變遷的一般邏輯當中：私有化收益率越高，越宜交由私人控制，如追續(xù)權(quán)即是版權(quán)人強化對二次傳播的利益評價并將其納入私人控制的典型例證。從社會層面看，交易成本的降低減弱法律干預需求，作品二次轉(zhuǎn)售利益如何安排應當交由版權(quán)人和消費者通過契約進行自治安排。無論從私有化收益率使二次傳播利益更宜由版權(quán)人控制更為可欲和可行來看，抑或從交易成本降低使二次傳播利益的法律分配變得無關(guān)緊要來看，強行將二次傳播利益交由消費者控制損害社會福利的可能性增大。因此，首次銷售原則不宜作為一項法定限制規(guī)則或者默示許可規(guī)則擴張用于元宇宙生態(tài)下，無論是以擴張發(fā)行權(quán)客體抑或?qū)鞑?quán)施加限制的方式。

（2）接觸利益與激勵利益的對抗加劇。一是分攤載體成本，促進物盡其用的需求減弱。元宇宙生態(tài)下，作品的傳播和獲取不再依賴有形載體，而是邊際成本很低、產(chǎn)量不受限制的數(shù)字副本或根本不再依賴數(shù)字副本，加之網(wǎng)絡傳播的快速便捷使消費者可即時體驗全球版權(quán)人提供的作品，首次銷售原則分攤載體成本、促進物盡其用與作品可得的功能減弱。 [24]同樣假設作品市場當中存在M位消費者，一件作品數(shù)字副本存在N位買家，作品的固定成本為F，單件作品的復制成本為V。元宇宙生態(tài)下，復制成本趨近于零，即V趨近于零，而且不受載體稀缺以及產(chǎn)量限制。如果禁止數(shù)字作品副本的轉(zhuǎn)售，每個消費者需要支付的成本價格為F/M+0，社會總的閱讀成本為F；如果允許數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售，每個消費者最終承擔的作品成本價格為F/M+0/N，社會總的閱讀成本同樣為F。①可見無論是否適用首次銷售原則，消費者負擔的閱讀成本和整個社會需要支付的閱讀成本沒有發(fā)生變化。首次銷售原則降低閱讀成本，促進作品可得的功能弱化。此外，元宇宙是與人類真實世界彼此共存的數(shù)字世界，數(shù)字作品永生不滅，并不存在實體環(huán)境之中的物理損耗，也就沒有維護載體的良好狀態(tài)從而促進作品長期保存的社會需求。

二是激勵作品創(chuàng)作，促進作品供給的需求加劇。復制成本與質(zhì)量之比的變化導致載體內(nèi)容的可分性增強，使載體經(jīng)濟屬性對內(nèi)容經(jīng)濟屬性的控制減弱，作品的非競爭性與非排他性得以釋放。②非排他性是指數(shù)字作品副本一經(jīng)公開，“時間、空間、損耗、成本不再成為文件移動的障礙，數(shù)字復制件幾乎可以在瞬間被傳送到全世界的任何一個角落而花費最少的努力和可以忽略不計的成本”，[25]排除他人同（異）時同（異）地接觸作品的成本很高；非競爭性是指任何消費者對作品的接觸與使用不會影響可為其他消費者接觸與使用的作品數(shù)量與質(zhì)量（效用）。上述屬性使數(shù)字作品難以保持唯一性和同一性。難以保持唯一性是指數(shù)字作品一經(jīng)出售，可經(jīng)便捷復制產(chǎn)生多個副本，同時滿足多個主體的需求，損害短期版權(quán)市場。難以保持同一性是指即便通過“轉(zhuǎn)售+刪除”技術(shù)保證數(shù)字副本的唯一性，但此副本非原副本，而是后續(xù)創(chuàng)設的新副本，不僅侵犯復制權(quán)，還使之不會如同有形副本同一性轉(zhuǎn)售一般產(chǎn)生損耗問題，因而容易損害長期版權(quán)市場。如你從甲處借書，包括甲在內(nèi)的其他讀者都無法閱讀該書，并無問題，但是假設系統(tǒng)可隨時獲知電子書是否閑置，時刻供人閱讀，無須擔心書脊斷裂或頁面損壞，那甲的一次購買就可滿足一個巨大市場，版權(quán)人的銷售會直線下降。[14]（268）即便存在數(shù)字權(quán)利管理，但是一旦“聰明的奶?！薄e極性高且技藝精湛的人破解“愚蠢的代碼”，就可使一個移除數(shù)字版權(quán)管理的無障礙版本自由流通，從而取代一個巨大的正版市場。

三是價格歧視的福利效應。有關(guān)學者指出，如果首次銷售原則無法擴張適用，二手市場則會無法設立，與其相關(guān)的市場競爭的缺少會強化版權(quán)人的壟斷力，較高作品售價將損害消費者利益。

實際上，即便無法適用首次銷售原則，二手市場仍有可能設立，也即如果首次購買者通過許可獲得的接觸權(quán)能當中內(nèi)涵轉(zhuǎn)售功能，自然可轉(zhuǎn)售作品的接觸利益，形成二手市場，并對作品的一手市場形成競爭壓力。即便二手市場無法設立，源于相近產(chǎn)品的市場競爭（需求轉(zhuǎn)移）也會對版權(quán)人形成市場壓力。如北大版知識產(chǎn)權(quán)教材就對法大版知識產(chǎn)權(quán)教材形成競爭壓力，從而迫使后者的市場價格趨向合理。即便缺少二手市場與相近產(chǎn)品的競爭壓力，版權(quán)人的控制力也不必然損害消費者福利。如果首次銷售原則無法適用，版權(quán)人就可阻止低買高賣的套利行為發(fā)生，從而能夠?qū)嵭袃r格歧視，并有可能改善版權(quán)人的激勵利益與消費者的接觸利益。價格歧視指壟斷市場中，權(quán)利人根據(jù)使用者的保留價格對其作品收取超過成本差異的不同價格，如對精裝本、平裝本圖書分別收取超過其成本差異的高價和低價。經(jīng)濟學家比對了實行價格歧視與統(tǒng)一定價的壟斷市場，認為實行價格歧視要比實行統(tǒng)一定價的壟斷市場更有效率。比對圖5和圖6可知，實行統(tǒng)一定價的壟斷市場中，由于部分對作品評價高于復制成本，但低于統(tǒng)一定價的使用者無法獲得作品，產(chǎn)生了無謂（接觸）損失（BCE劃定的三角區(qū)域）；如果實行價格歧視，對作品評價高于復制成本的使用者均可獲得作品，消除了無謂（接觸）損失，而且交易剩余均由版權(quán)人獲得，壟斷利潤增加，接觸與激勵利益同時改進。

借助版權(quán)、合同與技術(shù)實施的價格歧視本質(zhì)上是將實體環(huán)境下的概括性接觸利益與一次性對價的交換變?yōu)榫毣佑|利益與差別化對價的交換，具有較低接觸需求的消費者不必通過支付統(tǒng)一定價再為其他消費者的較高接觸需求（例如轉(zhuǎn)售需求）買單，“著作權(quán)人可以按照近于微分程度的價格細分滿足所有讀者或強或弱的需求，實現(xiàn)根據(jù)閱讀、欣賞或使用次數(shù)收取費用的新型營銷模式”。[8]比如，可支付較高價格從而無限次或永久性收聽音樂；或下載音樂并在自己的電腦中播放；或下載音樂并在其他設備上播放，“諸如此類的價格和使用安排，實際上存在著無限的可能性”。[13]（119）因需按次接觸作品的價格遠低于獲取可反復利用與可進行轉(zhuǎn)售的副本的價格，接觸一手正版作品的價格降低，減弱了獲取盜版作品與二手作品的需求。ProCD案中，版權(quán)人授權(quán)商業(yè)使用者轉(zhuǎn)售并收取高價，但禁止私人使用者轉(zhuǎn)售并收取低價的價格歧視協(xié)議得到法院的認可，因其向使用者提供了基于個性需求的多元接觸與利用選擇，不必為作品的所有接觸與利用可能支付較高對價。這表明法院情愿將是否允許轉(zhuǎn)售交由雙方自由約定，而非將首次銷售原則作為一項法定限制規(guī)則予以適用，畢竟私人而非立法者或司法者才是自身接觸與激勵利益是否得以改進的最佳判斷主體。

由于首次銷售原則難以阻止套利行為、抑制可改善接觸—激勵利益的價格歧視的實行，因此筆者認為元宇宙生態(tài)下不應適用首次銷售原則。①當然，如果版權(quán)人和消費者并非基于契約自由，而由版權(quán)人利用智能化合約設定有損消費者接觸利益的格式條款，使消費者獲得的接觸利益與其支付的對價顯失公平，對使用者的關(guān)注就應進入立法者和司法者的視野。

分析表明，元宇宙生態(tài)下首次銷售原則的適用基礎已經(jīng)發(fā)生改變：數(shù)字化技術(shù)使得二次傳播的價值與控制二次傳播的需求增加；沉浸式體驗使得占有和管領(lǐng)有形載體的需求減弱；區(qū)塊鏈技術(shù)和智能化合約使得控制二次傳播更為可行?？偠灾?，元宇宙生態(tài)下的技術(shù)架構(gòu)形塑了一個更加虛擬化而非實體化、一個更加偏好體驗而非占有、一個更加依賴契約而非法律的經(jīng)濟系統(tǒng)。適用基礎的改變使首次銷售原則難以再行發(fā)揮實體環(huán)境下的協(xié)調(diào)功能。具體而言，即版權(quán)人與所有權(quán)的沖突已經(jīng)消弭于無形，不再需要首次銷售原則的協(xié)調(diào)功能；促進物盡其用、降低閱讀成本的社會需求減弱，激勵作品創(chuàng)作、促進作品供給的需求加劇，首次銷售原則難以平衡作品接觸與激勵利益的沖突；首次銷售原則抑制可改善接觸—激勵利益的價格歧視的實行。因此，筆者認為，無論是以擴張發(fā)行權(quán)客體抑或?qū)π畔⒕W(wǎng)絡傳播權(quán)施加限制的方式，元宇宙生態(tài)下，首次銷售原則不宜成為版權(quán)法中的一項法定限制規(guī)則或默示許可規(guī)則，是否允許作品轉(zhuǎn)售，應當交由版權(quán)人和消費者進行自由約定。對版權(quán)人濫用智能合約損害使用者接觸利益的行為應以動態(tài)開放的合理使用制度和智能合約的法律監(jiān)管予以回應。

結(jié)論

元宇宙生態(tài)下，包括首次銷售原則在內(nèi)的版權(quán)規(guī)則應以何種面貌加以適應，完全是一個依賴于技術(shù)變遷的開放命題。如果全面研究技術(shù)變遷引發(fā)的受益或受損效應，并使法律規(guī)則建立在精致利益均衡所打造的盡可能穩(wěn)固的基礎上，人類的福利和幸福會有更大的希望。故而虛懷敞開而又審慎冷靜地平衡技術(shù)變遷引發(fā)的損益變化才是面臨一切未知未來的勇氣之源。就目前而言，筆者認為首次銷售原則不應擴張用于元宇宙生態(tài)下，對消費者接觸利益的關(guān)切應以動態(tài)開放的合理使用制度與契約自由的個案審查予以回應。

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The Realistic Challenge and System Solution of the First Sale Doctrine in the Metaverse Ecology

DIAO Jia-xing（School of Humanity and Law， University of Science and Technology Beijing， Beijing 100124， China）

Abstract： This paper points out that digitalization， cloud computing， block chain， smart contract and immersive experience in the metaverse have led to the role reversal of the right of reproduction and the right of communication， changes in the concept of copyright and ownership， and the transformation from centralized sale of works to diversification license of works. The first sale doctrine generated in the physical environment can no longer play its institutional function of coordinating copyright and ownership， incentive and access interests， as well as control ability of copyright owner and competition environment of competitors. The first sale doctrine should not be extended to the metaverse as a legal restriction rule or implied licensing rule， and concerns about user access interests should be alleviated by the dynamic and open fair use system and the legal supervision of smart contract.

Key words： metaverse; communication right of works; immersive experience; diversified supply and demand; first sale doctrine