湯智　趙夢格

一、基本案情

席某在某科技公司內從事信息技術工作，具備一定的互聯(lián)網知識基礎。2017年12月至2020年9月，席某通過租賃境外服務器等手段擅自搭建VPN（虛擬專用網絡），并購買域名用于推廣、銷售VPN軟件，為國內IP地址提供訪問境外互聯(lián)網服務。截至案發(fā)，席某通過銷售VPN軟件獲利人民幣250萬余元。

二、分歧意見

席某出售VPN軟件的行為俗稱有償提供“翻墻”軟件，對該行為如何處理存在不同意見。第一種意見認為，席某的行為僅違反了《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯(lián)網管理暫行規(guī)定》（以下簡稱《國際聯(lián)網管理規(guī)定》）等行政法規(guī)，屬于行政違法，不構成犯罪。

第二種意見認為，席某在沒有取得經營許可的情況下，向不特定用戶有償提供VPN軟件等增值電信業(yè)務服務，違反了《中華人民共和國電信條例》（以下簡稱《電信條例》）等相關國家規(guī)定，擾亂了正常的電信市場秩序，構成非法經營罪。

第三種意見認為，席某的行為系通過出售VPN軟件的方式，為國內IP地址提供繞開國家防火墻訪問境外互聯(lián)網的計算機程序，構成提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪。

三、評析意見

筆者認為，根據我國現行法律規(guī)定，席某的行為不構成非法經營罪或者提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪，而系違反行政法規(guī)的違法行為。經過偵查，如果符合一定條件，提供“翻墻”軟件的行為有可能成立其他犯罪。具體理由如下：

（一）為他人提供“翻墻”軟件涉嫌違反行政法規(guī)

提供“翻墻”軟件違反《電信條例》和《國際聯(lián)網管理規(guī)定》的有關規(guī)定。

《電信條例》第7、9、14條規(guī)定，經營增值電信業(yè)務應當向有關主管部門申請并取得經營許可證。未經許可提供“翻墻”軟件，擅自經營增值電信業(yè)務的，根據該條例罰則部分的規(guī)定，應當沒收違法所得并處以罰款。

《國際聯(lián)網管理規(guī)定》第6條明確指出，若要進行國際聯(lián)網須適用國家公用電信網所提供的“專門出入口”，也就是國際出入口信道，他人不能自行建立“專門出入口”或者使用其他“出入口”進行國際聯(lián)網?！秶H聯(lián)網管理規(guī)定》第八條指出，擬接入網絡進行國際聯(lián)網活動的，應當報有權部門申領許可證。另外，《國際聯(lián)網管理規(guī)定》第10條中規(guī)定，用戶若要進行國際聯(lián)網，則必須征得相關單位同意并辦理登記手續(xù)。需要注意的是，國際信道是指陸地光纜、海底光纜及衛(wèi)星通訊等實際存在的物理信道，“翻墻”軟件實際使用的仍然是中國電信、移動和聯(lián)通運營商架設的國際信道。因此，任何企業(yè)或個人制作“翻墻”工具并使用信道進行國際聯(lián)網之前都必須征得接入單位同意并取得經營許可證。沒有取得相關資質的，則違反《國際聯(lián)網管理規(guī)定》第6、8、10條的規(guī)定，公安機關應當責令相關人員停止聯(lián)網，給予警告，可以并處罰款。

現實中，存在很多跨國公司員工、留學生等用戶需要依靠境外網站完成工作、學業(yè)，而我國政府建立了多套網絡審查系統(tǒng)（長城防火墻）對境外網絡數據內容和站點進行審查和監(jiān)管。用戶若要進行文獻查閱、信息傳輸等活動，需要使用“翻墻”軟件避開網絡審查。所以，社會生活中存在使用VPN軟件的正常需要，有必要區(qū)分VPN軟件購買者的實際用途，對銷售“翻墻”軟件行為的社會危害性進行具體評價。僅因銷售“翻墻”軟件違反法律規(guī)定，而對銷售金額較大的行為人一律認定為犯罪不符合刑法謙抑性要求。

（二）為他人提供“翻墻”軟件不構成非法經營罪

將提供“翻墻”軟件行為認定為非法經營罪的理由是，提供“翻墻”服務的行為屬于經營電信業(yè)務，從事該業(yè)務應當以取得電信業(yè)務經營許可為前提，沒有取得而擅自提供業(yè)務的屬于違反國家相關規(guī)定，即擾亂電信業(yè)務市場秩序，情節(jié)嚴重的可認定為非法經營罪。筆者認為此觀點值得商榷。

根據《電信業(yè)務分類目錄》，增值電信業(yè)務B13的描述可知，IP-VPN是網絡服務提供者采用某種技術在原有的互聯(lián)網網絡資源之上搭建虛擬專網，為用戶提供互聯(lián)網信息加密傳送的服務。本案的“翻墻”軟件符合此種業(yè)務描述，故出售“翻墻”軟件屬于經營增值電信業(yè)務。按照《電信條例》的規(guī)定，經有關部門審核批準可以經營增值電信業(yè)務，所以增值電信業(yè)務不是專營、專賣或者限制買賣的物品，因此，提供“翻墻”軟件的行為無法根據刑法第225條第1項認定為非法經營罪。

另外，《電信條例》中的罰則部分沒有針對未經許可從事增值電信業(yè)務轉而追究刑事責任的指引性條款?！峨娦艞l例》中對于違法行為規(guī)定可追究刑事責任的情形中，第66條是針對發(fā)布違法信息、非法攻擊他人電信網等的處罰規(guī)定，第67條所指向的是該條例第58條第2、3、4項有關盜接電信線路、偽造電信憑證等的處罰規(guī)定，均與“翻墻”軟件無關。第58條第1項與提供“翻墻”軟件行為類似，但對于違反該規(guī)定的違法行為沒有追究刑事責任的規(guī)定。換言之，如果要對提供“翻墻”軟件行為認定為非法經營罪，只能依據刑法第225條第4項。

刑法第225條非法經營罪的第4項，專家學者將其稱為“兜底條款”。根據罪刑法定原則，學術界和司法實踐中都主張對該項的適用作嚴格限制，防止因任意擴張適用而損害司法公信力。為此，最高法通過頒布司法解釋，發(fā)布20多項解釋性規(guī)定來使第四項內容盡可能明確，其中包括了非法經營外匯、飼料和煙草業(yè)務等行為，上述行為均關系國計民生，而且都有相關規(guī)范性文件支撐。［1］

在司法實踐中，根據最高法《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”有關問題的通知》規(guī)定，如果要適用刑法第225條第4項，也應當逐級向最高法請示。因此，如果認為提供“翻墻”軟件的行為構成刑法第225條第4項的非法經營犯罪行為，在辦理具體案件時，應當根據上述規(guī)定逐級請示最高法。

（二）為他人提供“翻墻”軟件不構成提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪

將提供“翻墻”軟件行為認定為構成提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪的理由是，“翻墻”軟件能夠繞過長城防火墻的限制，將境內計算機與境外服務器連接，幫助國內用戶訪問境外互聯(lián)網，該軟件具有突破計算機系統(tǒng)安全防護機制并且獲取計算機系統(tǒng)數據的功能。筆者認為上述行為不構成此罪。此罪本質上是處罰為計算機犯罪提供作案工具的行為，因此明確“計算機系統(tǒng)入侵工具”的內涵是準確認定此罪名的基礎和關鍵。

筆者認為“翻墻”軟件并非計算機系統(tǒng)的專門入侵工具。一方面，VPN技術是中立的通用技術，VPN“翻墻”軟件是一種常見的遠程網絡訪問工具，最早被企業(yè)、高校用于文件傳輸、信息交流，后被不法分子濫用，逃避監(jiān)管從事違法犯罪活動。目前常用的“翻墻”手段有VPN（Virtual Private Network，虛擬專用網絡）與Shadowsocks等。它們的技術原理基本一致，都是在公網上架設一條數據傳輸通道，通過對數據加密后進行傳輸來實現遠程網絡訪問。另一方面，“翻墻”軟件并沒有侵入或非法控制防火墻本身，也沒有從防火墻中獲取數據。長城防火墻是一種網絡審查方式，不具備自動處理數據的功能，與自動化控制設備等系統(tǒng)不同，其不屬于計算機信息系統(tǒng)。此外，“翻墻”軟件避開防火墻后連接訪問的是境外網絡，而境外網絡數據是公開的，不是需要取得授權才能訪問的數據。事實上，利用“翻墻”軟件傳輸互聯(lián)網信息的過程，并沒有侵入具體的計算機系統(tǒng)來獲取數據。

綜上，“翻墻”軟件不具備侵入計算機的功能，不屬于專門侵入工具或者非法控制工具。使用“翻墻”軟件繞過防火墻的限制沒有侵犯刑法所要保護的對象即他人具體的計算機系統(tǒng)。［2］在本案中，席某出售VPN“翻墻”軟件并未對計算機系統(tǒng)造成損害，并非向他人提供專門的計算機信息系統(tǒng)入侵工具。

（四）為他人提供“翻墻”軟件構成他罪之可能

如果在具體案件中，經公安機關偵查，行為人除了提供“翻墻”軟件以外，還具有其他一些情節(jié)，則有成立其他犯罪的可能。在辦理此類案件時，可以從以下這幾個方面審查行為人是否構成犯罪。

1.構成拒不履行信息網絡安全管理義務罪之可能

根據刑法第286條之一的規(guī)定，互聯(lián)網服務提供者不遵守互聯(lián)網安全管理規(guī)范，經監(jiān)管部門責令改正之后拒不改正的，以至于出現違法訊息傳播、侵犯個人信息、案件證據毀滅等情況，并且造成嚴重后果或者有其他嚴重情節(jié)的構成拒不履行信息網絡安全管理義務罪。筆者認為，在滿足符合犯罪主體、違反行政規(guī)定、造成危害后果等要件的前提下，提供“翻墻”軟件可能觸犯該罪名。

首先，提供“翻墻”軟件的行為人屬于網絡服務提供者。根據“兩高”《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網絡犯罪解釋》）可知，提供“翻墻”軟件行為屬于該解釋第1條所規(guī)定的“信息網絡傳輸服務”，該服務的提供人符合網絡服務提供者的主體要件。其次，對于私自搭建虛擬專用網絡有明確的行政規(guī)定。工信部《關于清理規(guī)范互聯(lián)網網絡接入服務市場的通知》指出沒有電信主管部門的批準，不允許采用設立或者租賃專線等方式，通過專門通道開展跨境經營活動。如果公安、網信等部門發(fā)現用戶使用軟件傳輸違法犯罪信息，可以根據上述規(guī)定責令“翻墻”軟件提供人關停VPN，若其仍不改正并且造成一定嚴重后果的，可能構成該罪。最后，向他人提供“翻墻”軟件可能符合本罪第1款第4項“有其他嚴重情節(jié)的”。根據司法解釋規(guī)定，若互聯(lián)網服務提供者多次拒不改正或者提供的服務被用于實施擾亂網絡秩序、危害國家安全等違法犯罪的應當認定為“其他嚴重情節(jié)”的情形。［3］

另外作為構成本罪的前置條件，須經監(jiān)管部門責令采取改正措施。在實踐中，監(jiān)管部門對于自然人違反網絡安全管理義務的行為通常會作出罰款或者拘留等行政處罰決定，由于拒不履行信息網絡安全管理義務罪法律條文中的“責令改正”并不屬于行政處罰的具體種類，其目的是讓輕微違法的經營主體恢復正常狀態(tài)，并沒有懲戒性，那么行為人被行政處罰后仍拒不改正能否認為符合本罪前置條件？根據舉輕以明重的原則，個人或單位被處以具有懲戒性的罰款、拘留等行政處罰時，包括了對相關行為的否定性要求，行為人在之后仍不作為不改正，并且存在嚴重情節(jié)的，也可以構成拒不履行信息網絡安全管理義務罪。

2.構成幫助信息網絡犯罪活動罪及下游犯罪共犯之可能

現實中，“翻墻”軟件技術是對數據進行加密再傳輸，所以監(jiān)管部門甚至軟件提供者本身很難監(jiān)測用戶使用“翻墻”軟件究竟做了什么事情。但是在具體案件中，如果“翻墻”軟件提供者在明知某用戶借助“翻墻”軟件從事電信網絡詐騙、傳播淫穢物品、銷售違禁品等違法犯罪活動的情況下，仍為其提供幫助，是否可以認定其幫助他人實施信息網絡犯罪？或者認定其為下游犯罪的共犯？筆者持肯定意見。

根據刑法第287條之二的規(guī)定，為他人實施互聯(lián)網犯罪提供網絡接入、通訊傳輸等技術支撐或支付結算等幫助行為的可能構成幫助信息網絡犯罪活動罪。首先，提供“翻墻”軟件屬于提供通訊傳輸技術支持的行為。根據本文上述“網絡服務提供者”的分析可知，在互聯(lián)網中提供傳送信息的通道，即屬于提供通訊傳輸技術支持。其次，根據《網絡犯罪解釋》第11條第6項可知，為他人逃避監(jiān)管，提供避開國內長城防火墻審查功能的幫助，可以作為推定行為人主觀明知他人可能利用信息網絡實施違法犯罪活動的情形。再次，雖然實踐中不容易查清被幫助對象的全部犯罪事實，但是根據幫助信息網絡犯罪活動罪相關司法解釋的規(guī)定，為他人犯罪提供“翻墻”服務，只要有證據能確認被幫助對象實施了相關犯罪行為，并且在被幫助對象數量、違法所得數額、被幫助對象犯罪嚴重程度等有一項符合“情節(jié)嚴重”標準，就可能構成該罪。最后，由于網絡犯罪各個環(huán)節(jié)的行為人彼此不認識，只通過線上聊天軟件溝通，而且偵查機關很難獲取到某些具有“閱后即焚”功能的聊天軟件的相關數據，所以無法查證共同犯罪的故意，當無法依據傳統(tǒng)共犯處理時，則可以適用該罪進行定罪處罰。［4］

另外，“兩高一部”《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第4條規(guī)定，明知他人實施電信網絡詐騙，仍提供通訊傳輸等技術支持的，以共同犯罪論處。《意見》第2條規(guī)定，明知是賭博網站而為其提供通訊傳輸通道等服務，并收取一定服務費的，以開設賭場罪的共犯論處。因此，在事先明知他人意圖實施網絡詐騙、充當網絡水軍散布謠言或者言語攻擊他人等情況下，與他人共謀并提供“翻墻”軟件幫助他人實施相關行為的，甚至事后參與分贓的，“翻墻”軟件提供人完全有可能成立詐騙罪、開設賭場罪、侮辱罪、誹謗罪、尋釁滋事罪等共同犯罪。

有償提供“翻墻”軟件的行為，違反了相關行政法規(guī)的規(guī)定，具有一定的危害性，有必要進行行政處罰。但該行為是否符合拒不履行信息網絡安全管理義務罪和幫助信息網絡犯罪活動罪等犯罪的構成要件，是否需要定罪處罰，要遵循罪刑法定和罪責刑相一致原則，根據案件具體情況，依法定罪量刑。對不符合上述犯罪構成要件的行為，不能僅因出售“翻墻”軟件違法所得巨大而擴大打擊面，轉而適用非法經營罪和提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪。唯有如此，才能最大限度的釋放司法善意，推動“少捕慎訴慎押”刑事司法政策落到實處。

*江蘇省高郵市人民檢察院檢察委員會專職委員、一級檢察官［225600］

**江蘇省高郵市人民檢察院第二檢察部五級檢察官助理［225600］

［1］ 參見陳興良：《刑法的明確性問題：以〈刑法〉第225條第4項為例的分析》，《中國法學》2011年第4期。

［2］ 參見趙文浩，高進春：《VPN破網技術及取證研究》，《警察技術》2020年02期。

［3］ 參見喻海松：《網絡犯罪的立法擴張與司法適用》，《法律適用》2016年9期。

［4］ 參見喻海松：《網絡犯罪二十講》，法律出版社2018年出版，第101頁。