王宏哲

在外部董事及“外大于內(nèi)”等形式建構(gòu)完成后，如何在“董事多元”與“職責(zé)區(qū)分”基礎(chǔ)上形成董事合力，實現(xiàn)董事會的實質(zhì)治理？在現(xiàn)階段，這是一個亟需認真反思的重要理論和實踐問題。

董事類別與關(guān)系????

國企董事來源與身份的多元是前無先例的。董事間的身份與角色差異，使得國企董事會在形式上具有明顯的“散裝性”！

五種董事的角色差別

如2021年公司法修訂案通過，依法律屬性，國企董事可分為外部董事（公司法修訂案第一百四十九條）、職工董事（公司法第四十四條）與一般董事（執(zhí)行董事）。作為“亞群體”的外部董事，依其來源之別，內(nèi)部可再分為：國資委（本文中“國資委”指稱國資委與其他履行出資人職能的機構(gòu)）系統(tǒng)內(nèi)的兼職外部董事和專職外部董事，以及市場化的兼職外部董事。同時，內(nèi)部董事分為執(zhí)行董事（國企董事長與總經(jīng)理）與職工董事。外部董事來源的多元化是導(dǎo)致國企董事會“散裝”的原因。

五種董事間關(guān)系有分有合。董事按照其受托人不同，分為職工代表董事與股東代表董事。其中，職工董事最為特殊，其身份和職責(zé)的政治性遠大于商業(yè)性。職工董事由職工民主組織（職工代表大會或職工大會）選舉而產(chǎn)生的，它主要代表職工，而不是代表股東;職工董事重在勞資關(guān)系，而不是商業(yè)決定;職工董事對職工民主組織負責(zé)并主要向其匯報工作。在股東（國資委）確定的董事中，執(zhí)行董事重在“執(zhí)行”，外部董事重在監(jiān)督與決策咨詢。專職外部董事作為“職業(yè)董事”和狹義產(chǎn)權(quán)人代表，以全面且深入的方式（如坐班、列席經(jīng)理會），以“半外部半內(nèi)部”身份履行董事職責(zé);兼職外部董事多以“顧問”和監(jiān)督者姿態(tài)履行其董事職責(zé)。所不同的是，由于主要是國企退休領(lǐng)導(dǎo)，國資委系統(tǒng)內(nèi)的兼職外部董事更多地以“元老”身份從管理視角提供顧問和監(jiān)督，而市場化兼職外部董事多以行家、專家身份從專業(yè)角度提供顧問和監(jiān)督。

外部董事的多元類型

國企董事會在建設(shè)初期，其董事類型具有明顯的“一元”特性。董事會成員是清一色的內(nèi)部董事，不僅出現(xiàn)董事會、經(jīng)理層組成人員的雙重疊合現(xiàn)象，更有甚者，出現(xiàn)董事會、經(jīng)理會和黨委會組成人員的三重疊合。如何解決此“內(nèi)部人控制”問題，將董事會從經(jīng)理層手里“解放”出來？國務(wù)院國資委成立后，決定借鑒淡馬錫模式，選取了“外部董事”這一劑良藥。這樣，董事類型從“一元”邁向“二元”。董事會成員被分為內(nèi)外兩個集團，通過外部董事制約（制衡式監(jiān)督）內(nèi)部董事（執(zhí)行董事），并為內(nèi)部董事提供決策咨詢。這也是現(xiàn)代國際通行的董事會治理結(jié)構(gòu)。顯然，在這一點上，國企已經(jīng)走上現(xiàn)代化治理之路！

自美國《1940年投資公司法》開始，外部董事類型逐漸豐富。在排除了關(guān)聯(lián)外部董事（灰色董事）后，用非雇員和無利益關(guān)聯(lián)兩種條件限定后的外部董事是“獨立的”。綜合私營企業(yè)和國家出資企業(yè)的外部董事類型，根據(jù)其職業(yè)背景，外部董事被分為CEO型外部董事、學(xué)術(shù)性型外部董事和政府背景型外部董事;根據(jù)其為公司提供的服務(wù)內(nèi)容，外部董事也被分為財務(wù)型外部董事、管理型外部董事和中立型外部董事。不同企業(yè)類型中，不同背景的外部董事占比各異。

很顯然，國企外部董事借鑒了發(fā)達國家外部董事的選任模式。但如果比對央企與地方企業(yè)外部董事類型，會看到國企外部董事類型有自己的特色。無論專職外部董事，還是兼職外部董事，除個別國資委系統(tǒng)外專家，央企外部董事絕大多數(shù)源于國資委系統(tǒng)（差別是專職外部董事尚未退休，而兼職外部董事多是國企退休高管），這使得國企外部董事來源呈現(xiàn)出“整齊劃一”樣態(tài)，外部董事集體具有明顯的CEO型或管理型特征。另外，由于受干部管理制度和法律法規(guī)限制，央企外部董事來源中鮮有政府背景的外部董事，學(xué)術(shù)背景和法律背景的外部董事也較少。而遍覽省級和地市級國資委招聘外部董事的要求，地方國資委選任的系統(tǒng)內(nèi)外部董事數(shù)量較少，而系統(tǒng)外的專業(yè)行家較多。因而，從來源看，央企董事會成員是國資委系統(tǒng)內(nèi)部的“二元”，地方企業(yè)董事會成員則是“多元”的。央企和地方國企外部董事來源之差別是一個值得關(guān)注的治理現(xiàn)象。

復(fù)雜的董事關(guān)系

內(nèi)外董事之間。董事會被“一分為二”的最初目的是清晰的，尤其在單層公司治理模式下，外部董事受托的首要價值是通過制衡形態(tài)監(jiān)督內(nèi)部董事，同時實現(xiàn)對經(jīng)理層的監(jiān)督。因而，外部董事具有兩種監(jiān)督職責(zé)：橫向，通過制衡方式監(jiān)督內(nèi)部董事;縱向，通過董事會之決策以及執(zhí)行監(jiān)督職能，監(jiān)督經(jīng)理層。“外大于內(nèi)”使得外部董事?lián)碛懈嗟耐镀睓?quán)，甚至產(chǎn)生了外部董事控制董事會的“幻象”！而實際上，內(nèi)部董事手握“執(zhí)行權(quán)柄”，擁有公司幾乎所有的權(quán)力（董事會投票權(quán)外）、信息和機會，作為公司內(nèi)部的“實權(quán)人物”，有塑造公司治理和管理績效之能力。內(nèi)外董事之間的一階關(guān)系是監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系，這是政治理論中執(zhí)行權(quán)力與監(jiān)察權(quán)力關(guān)系在公司治理中的應(yīng)用;內(nèi)外董事的二階關(guān)系是咨詢關(guān)系，外部董事因其資源與能力可為內(nèi)部董事提供決策和執(zhí)行之幫助。因而，相比較于外部董事，董事會場域的主角必然是內(nèi)部董事！

內(nèi)部董事之間。與一些國家公司中總經(jīng)理不進入董事會不同，由于經(jīng)理契約化程度較低，依政策和黨規(guī)，目前國企內(nèi)部董事主要指董事長和總經(jīng)理兩人。盡管在法律上，二者不存在管理意義上的等級關(guān)系，應(yīng)該各自作為董事會和經(jīng)理會的代表，組織和主持其受托機關(guān);總經(jīng)理對董事會負責(zé)，而不是對董事長負責(zé)，但在事實上，二者之間被視為上下級。因為如此，作為董事的總經(jīng)理有服從董事長意志的實在動機?？偨?jīng)理對董事會負責(zé)的命題則被異化為總經(jīng)理對董事長負責(zé)，二者之間的人身依附自然產(chǎn)生。經(jīng)理契約化成為董事會治理和公司治理的必然路向！

外部董事之間。專職外部董事是被“任命的”，其作為職業(yè)董事和狹義產(chǎn)權(quán)人代表，以干部身份進入董事會，其任職時間受退休年齡限制;其來源、身份特性，使得這類董事具有抗衡內(nèi)部董事的權(quán)威和力量（基于身份的，而非其他的），相比其他類型外部董事，專職外部董事具有勝任外部董事集團的領(lǐng)導(dǎo)角色（如外部董事召集人）的優(yōu)勢。國資委體系內(nèi)的外部董事是被“聘任的”，其由于已退休，職務(wù)和身份影響力逐漸消退，轉(zhuǎn)而依賴其過往經(jīng)營而充當(dāng)顧問角色，其為典型CEO型外部董事。國資委體系外的外部董事盡管也是被“聘任的”，由于其來自國資委體系外，處于公司和國資體系外，其來源最具“外部性”。三種外部董事因其身份與來源之別，專職外部董事與體系內(nèi)部兼職外部董事之間是相對緊密的或具有緊密關(guān)系的共同基礎(chǔ)，而二者與體系外兼職外部董事之間卻是陌生的或疏離的。

董事不平等：信息與身份等級

董事類別化是董事多元化的外在表現(xiàn)，其僅揭示了國企董事會成員的“異質(zhì)性”，并不能說明董事之間的實在關(guān)系。在董事多元現(xiàn)象背后隱藏著更為深刻的董事難題，那就是董事之間事實上的不平等。董事多元并不是引起董事不平等的原因。董事在法律上的平等被異化為事實上的不平等，而董事間的身份等級和信息差別是驅(qū)動異化產(chǎn)生的動因。

董事的非競爭關(guān)系

因持股份額不同產(chǎn)生了股東間的不平等，進而產(chǎn)生了股東間剝削現(xiàn)象（第二種代理問題）。為緩解股東會場景中的選票數(shù)量導(dǎo)致的不平等，從權(quán)利和治理視角，公司法在建構(gòu)董事會表決權(quán)時，采用了普遍平等策略。股東會的“一股一票”與董事會“一人一票”兩個原則，從差別與平等兩個角度，實現(xiàn)了股權(quán)權(quán)威與平等治理的平衡。公司法第四十八條規(guī)定：“董事會決議的表決，實行一人一票?！边@宣示了董事之間的基于表決權(quán)的平等地位。董事來源不應(yīng)該構(gòu)成董事不平等的原因，即不論董事由大股東還是小股東指派，或是由職工民主組織委派，其權(quán)力在董事會中是均等的。國資委是國企董事的唯一指派者，從應(yīng)然視角，其比多元股東更能建立起事實平等的董事關(guān)系，即無論在制定董事指導(dǎo)文件，還是選聘或聘任董事，國資委有義務(wù)同等對待每一類董事。任何一類董事無權(quán)從國資委處獲得優(yōu)于其他董事的地位。

國資委對國企董事關(guān)系定位是導(dǎo)致董事事實不平等的重要原因。法律上的“一人一票”要求董事在事實上也是平等的，否則，平等的投票變成對不平等的粉飾。國企董事會建構(gòu)的“非競爭”定位推動了董事不平等的形成。非競爭的董事關(guān)系與投票權(quán)關(guān)系是國企董事會所追求的，和諧而有秩序的董事關(guān)系，往往被從政治視角看做是董事會治理成功的基礎(chǔ)。在這個意義上，國企董事會依然遵循政治治理的理念與規(guī)范。而董事間的競爭是私人企業(yè)董事會的主基調(diào)，公司戰(zhàn)略競爭、監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系甚至公司控制權(quán)競爭等，均可從董事投票競爭關(guān)系中獲得解釋。

國企董事間的非競爭關(guān)系是建立在董事等級基礎(chǔ)之上的，這造成了董事之間的不平等。董事之間事實不平等源于信息不平等。信息不平等是董事間最大的不平等。董事的核心工作是決策和監(jiān)督，決策和監(jiān)督的正確性、有效性與信息質(zhì)量及數(shù)量直接相關(guān)，因而信息平等是董事平等的最基本條件。國企董事會決策和監(jiān)督所需的全部信息掌握在股東（國資委）、內(nèi)部董事和經(jīng)理層手里，外部董事的信息一般來自于內(nèi)部董事和經(jīng)理層。外部董事被迫形成對內(nèi)部董事和管理層的信息依賴關(guān)系。

五等董事：身份與信息等級化

依董事來源及其任職程序，可以把上述五種國企董事排列為五個等級。董事長是第一等董事，其不僅擁有公司法賦予的主持和召集董事會的權(quán)力，同時擔(dān)任黨委書記，擁有對黨的政治領(lǐng)導(dǎo)權(quán)、黨委前置的程序權(quán)和黨組織用人權(quán)等政治權(quán)力的直接影響力，法律權(quán)力和政治權(quán)力集于一身，使得其擁有最權(quán)威的董事地位?？偨?jīng)理是第二等董事，其一般是董事長的堅定同盟，因為二者“事實上”為上下級，總經(jīng)理的執(zhí)行身份使得其擁有僅次于董事長的決策信息。專職外部董事是“半外部的”，其在公司外，但在國資體系內(nèi)，其擁有的決策信息是介于內(nèi)部董事和兼職外部董事之間的，從信息量角度，其是第三等董事。國資體系內(nèi)的兼職外部董事是第四等董事，盡管這類董事已經(jīng)退休，但畢竟擁有國資體系內(nèi)的身份、資源和閱歷，這些對同在國資體系內(nèi)的內(nèi)部董事是有吸引力的，因而他們會被視為有價值的顧問，內(nèi)部董事愿意釋放其認為適當(dāng)?shù)男畔⒔o這類董事。國資體系外的兼職董事和職工董事是第五等董事，其中國資體系外的兼職董事是最尷尬的，其從國資體系外部來，在內(nèi)部董事眼里，職責(zé)是來“挑刺的”，監(jiān)督職能定位使得其更多地被內(nèi)部董事所防范，因而內(nèi)部董事只釋放國資委要求的最低量的信息。這也是為什么截至目前，依然還有外部董事被視為“花瓶董事”的原因。被剝奪了信息的兼職外部董事，只能“懂事“，否則，連“看眼色”的機會都會被剝奪！在這一點上，體系外的兼職外部董事和上市公司的獨立董事的處境是一樣的。職工董事多由黨委副書記、工會主席等“兼任”，且只重在關(guān)注勞資關(guān)系，其在董事會中也居于邊緣地位;同時，為保其崗位或職級，職工董事有成為內(nèi)部董事同盟的強烈動機。

基于信息控制的第三種代理?

傳統(tǒng)代理理論認為，存在著兩個基礎(chǔ)代理關(guān)系，即股東與經(jīng)理之間的第一層代理，大股東與小股東之間的第二層代理。但在斯蒂格勒（George?J.?Stigler）?看來，只要一個人的行為對另一個人產(chǎn)生影響，?委托代理問題就會產(chǎn)生。依這種廣義委托——代理理論，內(nèi)部董事與外部董事之間也存在著代理關(guān)系，可視之為第三種代理關(guān)系。三種代理揭示了公司治理結(jié)構(gòu)中三個主體之間的外在與內(nèi)在關(guān)系之張力。第一種代理關(guān)系源于股東與經(jīng)理之間的外在張力，第二種代理關(guān)系源于股東之間的內(nèi)在張力，而第三種代理則發(fā)生在董事之間。第一種代理是其他兩種代理之基礎(chǔ)。第三種代理是為解決第一種代理問題和第二種代理問題而衍生的次代理，其是內(nèi)在的，不容易從外部觀察和認知，所以是一種被忽視了的代理問題。

控制就是代理。通過股權(quán)、技術(shù)、資金、信息等的控制，就可以影響委托人的決策或利益。董事信息是指董事履職應(yīng)該知悉的信息，尤其指董事會決策事項相關(guān)所有信息。從應(yīng)然視角，內(nèi)部董事和外部董事的董事信息應(yīng)該是均等的。但實際中，內(nèi)部董事和外部董事的差別來自董事信息的不均等。從信息來源上，股東（國資委）、經(jīng)理層和員工都是內(nèi)部董事之信息源頭，董事長是擁有公司信息和董事信息最多的主體，而外部董事的信息只來自內(nèi)部董事（傳遞者為董事會秘書和經(jīng)理層）;在信息類別上，內(nèi)部董事不僅擁有正式信息，更擁有多樣的私人信息，而外部董事僅擁有有限的正式信息;從信息獲得的力量上，內(nèi)部董事?lián)碛薪^對的、積極的力量去獲得其想獲得的公司信息和董事信息，而外部董事的信息獲得則是被動的，往往是被“投喂的”。信息控制帶來的結(jié)果是：董事會投票時，外部董事為了自己的地位和安全，多愿跟隨性投票或被動性投票，而不是自主性投票或主動性投票。更為深刻的結(jié)果是：由于作為監(jiān)督對象的內(nèi)部董事控制了作為監(jiān)督者的外部董事的董事信息，監(jiān)督者無法更好地完成制衡和監(jiān)督，這就是第三種代理問題！

如何填平信息鴻溝？

董事會類型決定了內(nèi)部董事和外部董事之間的信息關(guān)系。當(dāng)國企選擇了全能型董事會時，就必須保證兩類董事獲得的信息是平等的，無論其數(shù)量，還是質(zhì)量，否則，外部董事參與董事會治理的困境依然會持續(xù)！

國企董事會的類型及信息需求

在理論上，董事會有三種核心職能，即戰(zhàn)略、控制與服務(wù)。根據(jù)董事會履行三種核心職能之偏重，現(xiàn)代公司的董事會類型被分為：受托型董事會、監(jiān)督型董事會和決策型董事會。受托型董事會主要重在公司控制和服務(wù)，對公司戰(zhàn)略之決策、選擇與實施參與程度不高，但監(jiān)督程度較高，同時為內(nèi)部董事和公司提供一定的咨詢與顧問;監(jiān)督型董事會的監(jiān)督程度最高，但對公司戰(zhàn)略的制定、選擇與咨詢服務(wù)不多，其重在對戰(zhàn)略結(jié)果和實施過程之評估，并進行全面監(jiān)督;決策型董事會是全能型董事會，其不僅對公司戰(zhàn)略決策、業(yè)務(wù)執(zhí)行、咨詢服務(wù)等方面有較高參與，同時對公司的監(jiān)督程度也較高。很顯然，我國選擇了后者?！吨醒肫髽I(yè)董事會工作規(guī)則（試行）》對中央企業(yè)董事會的定位是“定戰(zhàn)略、作決策、防風(fēng)險”九字方針，這也是對國企董事會的定位。

董事會的定位決定了董事信息的特性。央企和國企的這種“戰(zhàn)略領(lǐng)航型”的董事會定位，要求董事信息也是最高標(biāo)準(zhǔn)的。這種最高標(biāo)準(zhǔn)至少體現(xiàn)在三個方面。其一，董事信息的質(zhì)量應(yīng)該是最高的。董事信息應(yīng)該是正式的，盡可能減少私人信息對正式信息的替代或沖擊;董事信息應(yīng)該盡可能是內(nèi)部公開的，找到一個適合的“公開范圍”，在這個范圍內(nèi)部的董事信息應(yīng)該對所有董事是公開的;董事信息應(yīng)該是真實的，是被認真提供的，而不是隨意的或需要再驗證的。其二，董事信息的數(shù)量應(yīng)該是最大程度的，最大程度的標(biāo)準(zhǔn)是一個權(quán)威董事長能獲得的所有信息。其三，董事信息應(yīng)該是平等的，保證外部董事不過于依賴內(nèi)部董事去獲得信息。

加強國資委對外部董事的信息供給??

一份信息一份決策，一份信息一份責(zé)任。顯然，國資委是認識到信息對決策與監(jiān)督的重要性的，所以，通過規(guī)章制度來填補內(nèi)外董事之間的信息鴻溝。2009年國務(wù)院國資委制定的《董事會試點中央企業(yè)董事會規(guī)范運作暫行辦法》第十二章“董事會運作的支持與服務(wù)”規(guī)定：“除國家有特殊規(guī)定外，公司的電子辦公系統(tǒng)和數(shù)據(jù)報告系統(tǒng)等公司內(nèi)部信息系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)向董事開放，使董事享有公司高級管理人員的訪問權(quán)限”“公司應(yīng)當(dāng)定期向董事提供公司生產(chǎn)經(jīng)營和改革管理方面的信息。公司有義務(wù)為外部董事、職工董事等提供與公司業(yè)務(wù)有關(guān)的培訓(xùn)”。部分省級國資委在此基礎(chǔ)上制定了外部董事履職保證相關(guān)規(guī)定，如江蘇省國資委制定了《關(guān)于加強省屬企業(yè)外部董事履職保障工作的通知》，其中外部董事的知情權(quán)是重點。

各級國資委應(yīng)總結(jié)已有的經(jīng)驗，完善外部董事知情權(quán)保障制度。首先，應(yīng)認識到外部董事的信息弱勢地位，要強化國資委與外部董事間信息交流的頻次與深度，盡可能改變目前的年度或半年度見面的“弱交流”狀態(tài)，探索更有效的日常交流機制。其次，建立內(nèi)外董事平等的信息共享機制，將《董事會試點中央企業(yè)董事會規(guī)范運作暫行辦法》第十二章規(guī)定的相關(guān)保障措施推行至各級國資委監(jiān)管企業(yè)，并監(jiān)督該等機制的有效運行。最后，強制性地在各級國資委監(jiān)管企業(yè)建立董事會審計委員會，組成人員和主任均為外部董事，因為有“牙齒”的外部董事最容易保護自己的知情權(quán)！

內(nèi)部董事的信息責(zé)任?

內(nèi)部董事是董事會的主體，其責(zé)在領(lǐng)導(dǎo)決策與執(zhí)行;外部董事是輔助者，其責(zé)在監(jiān)督與決策咨詢。內(nèi)部董事?lián)碛凶钔耆墓拘畔⑹瞧渎穆氈匾獥l件。為保持其在董事會的優(yōu)勢地位，作為理性/功利之人，內(nèi)部董事從最大利益角度來處理其獲得的公司信息。為趨利，其可最大程度地利用、釋放對其最有利的信息;為避害，其也可最大可能地控制對自己不利的信息（如監(jiān)督其所需的信息或消減其權(quán)威的信息等）。

董事長的信息責(zé)任。董事長是董事會信息的第一負責(zé)人，也是外部董事獲得董事信息的第一責(zé)任人，此皆因董事長為董事之代理人和董事會之代表人。其一，董事長應(yīng)該將其從國資委獲得的、董事會完成決策需要的所有信息，盡可能地傳達給包括外部董事在內(nèi)的所有董事，不應(yīng)“私吞信息”;其二，董事長應(yīng)該監(jiān)督并要求董事會秘書、總經(jīng)理和其他經(jīng)理層人員提供完整的、真實的公司信息，并按公司法律和相關(guān)管理規(guī)定將信息傳遞給其他董事。

總經(jīng)理董事的信息責(zé)任?？偨?jīng)理代表的經(jīng)理層掌握著執(zhí)行信息，該等信息是公司的“底層信息”，如財務(wù)報表、經(jīng)營數(shù)據(jù)、人力資源信息等。如《董事會試點中央企業(yè)董事會規(guī)范運作暫行辦法》第十二章“董事會運作的支持與服務(wù)”規(guī)定：“公司高級管理人員以及相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)董事會和專門委員會的要求起草有關(guān)草案，提供有關(guān)文件、信息和其他資料，并對所提供材料的真實性、準(zhǔn)確性負責(zé)?！?/p>

作者系中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授，

中國政法大學(xué)法學(xué)院股權(quán)法律研究中心主任