未成年人的房屋是否可以設定居住權

摘要：未成年人的房屋設定居住權肯定對房屋價值有損失，監(jiān)護人的該行為必須是為了未成年人利益，譬如有償設立等。居住權制度的功能不僅可以解決弱勢群體的住房問題，還可以更好地體現(xiàn)所有權人的意志，豐富用益物權的體系。針對贈與未成年人的房屋上附加了設立居住權的情況，結(jié)合相關規(guī)定進行實務分析。

關鍵詞：居住權;未成年;登記

中圖分類號：F293 文獻標識碼：A

文章編號：1001-9138-（2022）04-0055-04 收稿日期：2022-03-22

作者簡介：王貴芝，日照市不動產(chǎn)交易登記中心。

一位年過七旬的老人想將其為所有權人的房屋贈與孫子（未成年人），同時在房屋上設定居住權，讓自己居住到去世。不動產(chǎn)登記部門對能否受理，存在兩種觀點：同意受理的觀點認為，該方式是居住權設立的主要方式之一，同時可以有效滿足目前社會的需求。不同意受理的觀點認為，在未成年人的房屋設定居住權不符合《民法典》保護未成年人權益的相關規(guī)定，不能辦理。

1 居住權的意義和目的

居住權是《民法典》之后產(chǎn)生的一種獨立的用益物權，主要指居住權人對他人所有的房屋享有的占有、使用、收益的權利。

居住權是為特定的自然人設定的，不能在自己的房屋上設立居住權，法人和其他組織等非自然人不能設定居住權。居住權是具有人身屬性的人役權。居住權人享有的居住權不能轉(zhuǎn)讓、不能讓與他人，并且居住權不得由他人繼承。

居住權往往是為生活中的弱者一方所設立的，規(guī)定并設立居住權具有積極的意義。一方面可以滿足弱勢群體對房屋的需求。比如，房屋的所有人可以通過遺囑的方式，使房屋由其子女繼承，但在遺囑中卻規(guī)定其配偶享有居住權，避免因子女不孝導致老人無處居住。另一方面，可以充分尊重財產(chǎn)所有人的意志和心愿。

2 居住權設立的幾種情況

《民法典》第367條第1款規(guī)定，設立居住權，當事人應當采用書面形式訂立居住權合同;第371條規(guī)定，以遺囑方式設立居住權的，參照適用本章的有關規(guī)定。據(jù)此可見，居住權的設立方式主要為合同或者遺囑方式設立。通過合同方式設立居住權的，合同雙方為居住權人和居住權設立人。通過遺囑方式設立居住權的，居住權人為繼承人之外的他人或遺贈情形下受遺贈人之外的人。房屋所有權人可以通過合同約定讓其他人享有居住權，也可以留下遺囑在自己去世后讓其他人獲取居住權。常見的就是自己去世后，把房子給了孩子，讓老伴居住到老。還有就是因為其他人對自己照顧有加，自己去世后，讓其無償居住到老。

通過合同設立居住權，是居住權設立的常見方式之一，通常有以下幾種情形：

（1）所有權人與買受人簽訂居住權合同。所有權人系為他人的生活居住需要而設立居住權，合同關系較為簡單，雙方當事人之間只需要簽訂一個居住權合同即可，該種情況有些類似于租賃。

（2）所有權人與買受人同時簽訂買賣合同與居住權合同。所有權人將房屋出賣于買受人，因各種情況自己需要居住到某特定時間。也可以說這是一種帶有附加條件的買賣，雙方存在買賣和居住權兩個合同關系。此種情況在實務中比較常見。

（3）所有權人將房屋所有權轉(zhuǎn)讓給買受人，并為第三人設立居住權。這里面存在著兩個合同關系，即買賣合同和居住權合同，同時又出現(xiàn)兩種情況：一種是所有權人將房屋設定了居住權然后轉(zhuǎn)讓給買受人，買受人接受買賣關系的同時承認了居住權的存在，需要在辦理轉(zhuǎn)移登記的同時設立居住權。另一種是所有權人將房屋轉(zhuǎn)讓給買受人的同時，要求買受人必須為第三方設立居住權，所有權人在出賣房屋時實際上是為買受人附加了一個義務，即須為第三人設立居住權。無論如何，最后買受人都需要在獲得房屋所有權的同時設立居住權。

有人對居住權設立是否可以附加條件有異議?！睹穹ǖ洹返?58條規(guī)定，民事法律行為可以附條件，但是根據(jù)其性質(zhì)不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時失效。

依據(jù)合同設立居住權是典型的民事行為，因此居住權的設立可以附條件，如要求新所有權人承擔贍養(yǎng)義務，目前推行的“以房養(yǎng)老”可以采用設立居住權的方式解決房屋辦理了轉(zhuǎn)移登記之后無處居住的問題。

3 居住權必須經(jīng)登記方可生效

案例中的房屋，如果爺爺在贈與孫子的合同中約定要求設定居住權，居住權是設立于不動產(chǎn)之上的物權，按照我國物權變動之法律規(guī)定，不動產(chǎn)物權變動采取登記生效主義?！睹穹ǖ洹返?68條規(guī)定，設立居住權的，當事人應當向登記機構(gòu)申請居住權登記，居住權自登記時設立?！睹穹ǖ洹返?14條規(guī)定，不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。因此，當事人之間簽訂居住權合同并不能導致居住權的設立，必須辦理登記后產(chǎn)生物權效力。

《民法典》第232條規(guī)定，處分依照本節(jié)規(guī)定享有的不動產(chǎn)物權，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權效力。從案例中的情形來看，爺爺要在贈與給孫子的房屋上設定居住權，首先要辦理孫子的房屋所有權，在孫子獲得房屋所有權之后，方可以憑借合同中的約定申請設立居住權。因?qū)O子未成年，是否可以在未成年人的房屋之上設立居住權讓登記人頗為疑惑。

4 未成年人利益的保護

《民法典》對未成年人的監(jiān)護和可以進行民事行為有較為清晰的規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?9條規(guī)定，8周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認;但是，可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應的民事法律行為。第20條規(guī)定，不滿8周歲的未成年人為無民事行為能力人，由其法定代理人代理實施民事法律行為?？梢钥闯?，未成年人的民事行為基本應該由其監(jiān)護人代為履行。部分人員認為根據(jù)第19條規(guī)定，8周歲以上的未成年人獲得贈與房屋屬于純獲利行為，可以由未成年人獨立實施該行為。筆者對此表示不認可，不動產(chǎn)登記牽涉的數(shù)額巨大，登記有規(guī)范的程序，申請登記時并且必須接受登記人員的詢問等法定程序，僅僅是超過8周歲，被詢問時是否有共有人或者產(chǎn)權份額等專業(yè)術語，對未成年人來說并不是與其智力相適應的民事法律行為，由其監(jiān)護人代為履行方為穩(wěn)妥之舉。

《民法典》第35條規(guī)定，監(jiān)護人應當按照最有利于被監(jiān)護人的原則履行監(jiān)護職責。監(jiān)護人除為維護被監(jiān)護人利益外，不得處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)。有人依據(jù)此條，認為在未成年人的房屋上設立居住權不屬于維護監(jiān)護人的利益，對案例中的居住權設立應不予登記。但單純就案例來分析，未成年人取得的房屋來源于爺爺?shù)臒o償贈與，在此基礎上設立的居住權，如果沒有贈與行為的發(fā)生，就不會產(chǎn)生居住權的設立問題，這屬于附條件的贈與行為，總體判斷還是屬于獲利行為，父母作為監(jiān)護人在未成年人房屋上設立居住權并無不妥。

5 有關居住權的幾個難題

居住權制度的功能不僅可以解決弱勢群體的住房問題，還可以更好地體現(xiàn)所有權人的意志，豐富用益物權的體系。日常登記人經(jīng)常困惑于以下幾個問題。

（1）居住權設立是否可以突破最小基本單元？居住權的客體為住宅，整個住宅可以設立居住權沒有疑問。但是，能否對一套住宅的某一個房間設立居住權，對此持有異議?！恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例》第8條規(guī)定，不動產(chǎn)以不動產(chǎn)單元為基本單位進行登記，成套住宅已經(jīng)是最小的基本單元了，是不動產(chǎn)登記的最小基本單位，從此角度分析，不能小于成套住宅設立居住權。

（2）一個住宅是否可以設立多個居住權？根據(jù)法無禁止則可為的原則，在無禁止性規(guī)定的前提下，應當準予居住權設立人為兩個以上自然人在同一住宅上設立居住權。至于居住權人之間就住宅的使用范圍問題，可以根據(jù)居住權合同和當事人意思表示加以確定。再后設立的居住權，如果對再先設立的居住權有影響，需要在先設立居住人的同意。

（3）設立居住權后，配偶另一方是否自動獲得居住權？《民法典》第214條規(guī)定，不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。從《民法典》第1062和1063條規(guī)定可以看出，并非所有的財產(chǎn)因婚姻關系自動成為夫妻共同財產(chǎn)。居住權作為物權的一種，也必須登記方可生效，配偶一方如果未能在登記簿上體現(xiàn)，并不因婚姻關系自動取得居住權。

（4）設立居住權的房屋被拆遷后，居住權是否自動在新的安置房設立？居住權系對他人所有的住宅享有的占有、使用的權利，依附于住宅而存在，如住宅被拆遷，居住權存在的前提消失，居住權應歸于滅失。居住權設立人是否仍有義務為居住權人重新設立居住權或?qū)幼嗳诉M行補償或賠償？在居住權無償設立的情形下，一般不應認定居住權設立人負有為居住權人重新設立居住權或?qū)ζ溥M行補償或賠償?shù)牧x務。在居住權有償設立的情形下，則涉及居住權合同的履行問題，應當根據(jù)居住權合同約定或者具體緣由進行判斷。如果被拆遷房屋為居住權人無償贈與的，從人道主義和公序良俗角度出發(fā)，居住權人也應在安置房繼續(xù)履行設定居住權的義務。