立法審查建議“雙軌制”的確立與完善

俞海濤

（上海社會科學院法學研究所，上海 200020）

《中華人民共和國立法法》（以下簡稱：《立法法》）第99 條第2 款對立法“審查建議”進行了最為典型的規(guī)定：“公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議，由常務委員會工作機構(gòu)進行研究，必要時，送有關的專門委員會進行審查、提出意見”。該款規(guī)定了“立法審查”〔1〕通常所說“合憲性審查”“違憲審查”“合法性審查”“合規(guī)性審查”是以審查標準命名的，“司法審查”則是以審查主體即司法機關命名的。筆者于本文中所稱“立法審查”系最廣義的概念，是以審查對象命名的，凡能審查、糾正“所立之法”的程序、途徑、方法都包含在內(nèi)，其中“所立之法”包含但不限于《立法法》第99 條第2 款規(guī)定的“法規(guī)”，審查主體包含但不限于立法機關，審查標準包含但不限于憲法法律，筆者于本文中對“立法審查建議”的分析具有較普遍的意義。中被動審查的一種“柔性”啟動形式，與《立法法》第99 條第1 款規(guī)定的另一種剛性啟動形式即特定國家機關的“審查要求”相比，它并不必然啟動正式審查，是否啟動由全國人大常委會工作機構(gòu)研究決定。然而，“審查建議”顯然比“審查要求”的動力要足。據(jù)統(tǒng)計，《立法法》實施以來，幾乎從未出現(xiàn)特定國家機關向全國人大常委會提出立法審查要求的個案，國務院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院和各省級人大常委會這五大機關本身擁有一定的立法權限，加之國家機構(gòu)內(nèi)部存在一種非對抗性合作的運行規(guī)則，導致它們根本不愿冒政治風險去行使審查要求權?！?〕參見林來梵：《合憲性審查的憲法政策論思考》，載《法律科學》2018 年第2 期。這就導致了主體不適或主體錯位的悖論〔3〕參見林彥：《法規(guī)審查制度運行的雙重悖論》，載《中外法學》2018 年第4 期。：動力足的審查建議并不必然啟動正式審查，必然啟動正式審查的審查要求動力不足。相比而言，從完善立法審查建議制度著手，更容易推進立法審查工作。然而，立法審查建議制度在實踐中也遇到了困境。不可否認，近年來全國人大常委會加快了推進備案審查具體工作機制建設的步伐。2019 年全國人大常委會委員長會議通過了《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》，明確了備案程序、審查職責、審查程序、審查標準、處理方式、反饋公開、工作報告等，立法審查建議制度取得了長足進步。然而，立法審查建議制度的根本理論難題還未解決，學界仍需深入探討立法審查建議的理論基礎，并在此基礎上推動立法審查建議制度的完善。

一、《立法法》第99 條第2 款的實踐困境與理論爭議

《立法法》第99 條第2 款在實踐過程中遇到了困境。

首先是數(shù)量難題。〔4〕導致審查建議制度幾乎形同虛設的原因很復雜，有人認為是建議內(nèi)容在政治上敏感，“原因并不在于上書的數(shù)量太多，而是上書涉及的政治和法律問題太多，全國人大常委會事實上無法對很多具有政治敏感性的規(guī)范性法律文件的合法性直接作出判斷……這絕對不僅僅涉及到對合法性的法律判斷問題，而且還涉及到維護社會穩(wěn)定和體制改革的政治問題”。黃金榮：《“公益上書”的行動邏輯》，載《法制與社會發(fā)展》2010 年第4 期。也有人認為是議會監(jiān)督方式存在問題，“由權力機關追究違法行政規(guī)范性文件之責任不符合國家權力運行的規(guī)律”，“議會監(jiān)督政府應當有自己獨特的方式，……而不能事無巨細，事必躬親，對政府的行為一一檢查，否則就有‘管理’政府乃至‘管理’法院之嫌了”。劉松山：《違法行政規(guī)范性文件之責任追究》，載《法學研究》2002 年第4 期?！读⒎ǚā穼彶榻ㄗh權賦予了廣泛的主體。有學者認為，如果任何社會主體都有資格啟動合憲性審查程序，則必然演變成為任何社會主體都不可以啟動的結(jié)局?！?〕參見胡錦光：《論推進合憲性審查工作的體系化》，載《法律科學》2018 年第2 期。因為這一機制一旦啟動，大量信訪以及其他多年積累的問題都會涌向全國人大常委會，僅僅是案件數(shù)量這一技術性因素，就足以讓全國人大常委會不敢啟動?！?〕參見張翔：《憲法案件的篩選機制——我國啟動憲法解釋的技術障礙的排除》，載許崇德、韓大元主編：《中國憲法年刊（2012）》，法律出版社2013 年版，第98 頁。與以上判斷一致，自2000 年《立法法》寫入審查建議權以來，公眾上書雖層出不窮，效果卻不容樂觀，審查建議得不到回應的現(xiàn)象影響了公眾的積極性，審查建議案例數(shù)減少，大大削弱了其對立法審查原本應有的動力機制?！?〕參見林來梵：《合憲性審查的憲法政策論思考》，載《法律科學》2018 年第2 期。

其次是救濟難題。救濟難題在“潘洪斌案”中得到了集中體現(xiàn)。2015 年10 月，潘洪斌騎行的一輛電動自行車被杭州交警依據(jù)《杭州市道路交通安全管理條例》扣留，潘洪斌不服交警處罰提起訴訟，并認為該條例違法增設“扣留非機動車并托運回原籍”的行政強制手段。在兩審均敗訴的情況下，潘洪斌向全國人大常委會提出對該條例的審查建議。全國人大常委會法工委研究后認為，該條例的規(guī)定確實違反了上位法，隨即與其制定機關進行溝通，后者表示將修改該條例。全國人大法工委向潘洪斌予以了書面反饋?！?〕參見新華社：《一輛電動自行車牽動全國人大常委會》，http://www.xinhuanet.com/2017-02/26/c_1120531540.htm，2021 年12 月15 日訪問。然而，事情至此并未結(jié)束，地方性法規(guī)修改后如何對待法院已生效判決？換言之，立法審查結(jié)果是否有溯及力？潘洪斌收到復函后，向杭州市人民檢察院提起監(jiān)督申請，但杭州市人民檢察院認為規(guī)范性文件的修改對法院裁判沒有溯及力，作出了不予監(jiān)督的決定書，潘洪斌的權利最終未能得到保護?！芭撕楸蟀副┞冻鑫覈鴤浒笇彶橹贫仍O計的缺憾，即只能保證客觀法秩序的統(tǒng)一，無法保障由于法律沖突導致的公民具體權利的侵害?！薄?〕梁洪霞：《備案審查的人權保障功能及其實現(xiàn)路徑——潘洪斌案的再思考》，載《人權》2020 年第2 期。

實踐困境引發(fā)了學界對審查建議的理論爭議。一部分學者建議從限制建議主體資格的角度來解決數(shù)量難題。如胡錦光教授認為公民啟動立法審查程序要受到“案件性原則”約束，〔10〕參見胡錦光：《論公民啟動違憲審查程序的原則》，載《法商研究》2003 年第5 期。將主體資格限制為受到立法侵權的案件當事人。也有人認為需在堅持“案件性原則”的前提下稍稍擴大主體范圍，“建議人必須是因規(guī)范性法律文件的適用而權利受到實際損害，以及認為規(guī)范性法律文件的適用已經(jīng)給他人造成實際損害的人”〔11〕王禎軍：《論我國公民違憲審查建議權的意義及其完善》，載《河北法學》2009 年第11 期。。這種思路與西方的司法審查、憲法救濟制度相近，他們認為違憲審查機制本質(zhì)上并非一種民主表達機制，而應該被塑造為一種權益保障機制，〔12〕參見張翔：《憲法案件的篩選機制——我國啟動憲法解釋的技術障礙的排除》，載許崇德、韓大元主編：《中國憲法年刊（2012）》，法律出版社2013 年版，第111 頁。并且，“《立法法》的出臺，明確規(guī)定了公民在認為自己憲法權利受到規(guī)范性文件侵害時，可以自己名義向最高國家權力機關提出違憲審查請求，為公民的憲法權利設置了憲法救濟制度?！薄?3〕楊薇：《試論公民違憲審查建議權》，載《廣州社會主義學院學報》2015 年第2 期。這派觀點的優(yōu)點是在解決數(shù)量難題的同時，也解決了權利救濟難題，缺點是對《立法法》第99 條第2 款的理解并不準確。另一部分學者反對上述思路，認為限制主體資格不符合《立法法》的原意?！读⒎ǚā芬?guī)定的審查建議“屬于政治監(jiān)督范疇，適用于所有公民而非特定的公民”。〔14〕莊曉春：《試論公民啟動違憲審查程序的性質(zhì)》，載《中共四川省委省級機關黨校學報》2007 年第2 期。他們肯定《立法法》 第99 條第2 款對廣泛主體的規(guī)定是“非常優(yōu)越的”，〔15〕翟小波：《走向憲政的決斷——解讀2004 年的憲法修改》，載《月旦民商法雜志》2006 年第12 期。實現(xiàn)了《中華人民共和國憲法》（以下簡稱：《憲法》）序言所言全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織都負有維護憲法序言、保證憲法實施的職責，而上述限制主體資格的觀點放棄了這種優(yōu)越性?！读⒎ǚā返囊?guī)定本質(zhì)上是一種民主立法機制，立法后的審查建議與立法過程中的公眾參與具有相同的性質(zhì)，立法需要實現(xiàn)全過程人民民主〔16〕參見陳慧娟：《落實全過程人民民主健全法律體系保障——“全過程人民民主與人權保障”研討會召開》，載《光明日報》2021 年12月12 日，第2 版。。這派觀點的優(yōu)點是準確還原了《立法法》制定者的意圖，缺點是仍然沒有解決數(shù)量難題和救濟難題。

筆者試圖表明，這兩種觀點均有失偏頗。它們混淆了不同類型立法審查建議背后的人民主權邏輯和公民權利邏輯，不是用公民權利邏輯取代人民主權邏輯，就是用人民主權邏輯吞并公民權利邏輯。建立在人民主權邏輯上的不限制主體資格的觀點，難以解決案件數(shù)量的實踐難題和特定公民的權利救濟；建立在公民權利邏輯上的限制主體資格的觀點，忽略了公眾參與立法監(jiān)督的意義。正是基于這樣的反思，筆者提出不同類型之審查建議應以不同審查程序?qū)Υ?，即完善和發(fā)展建立在審查建議類型化基礎上的“雙軌制”。

二、審查建議的類型化及其邏輯基礎

立法審查建議是一種公民啟動立法審查的方式。大多數(shù)人只注意到區(qū)分立法審查的類型（如抽象審查和具體審查），很少人在立法審查程序的開端上區(qū)分審查建議的類型。事實上，可以根據(jù)公民提出審查建議的不同理由（可歸納為不同的權利性質(zhì)和功能定位），對立法審查建議進行類型化。季衛(wèi)東教授早就指出，從中國已存之涉及合憲性監(jiān)督的法律現(xiàn)象、訴訟活動和輿論要求中可以看到，公民個人啟動合憲性審查程序的兩種基本模式已隱約成型：一種是“公序式”合憲性審查的請愿或呼吁，另一種是“私權式”合憲性審查的提訴?！?7〕參見季衛(wèi)東：《再論合憲性審查——權力關系網(wǎng)的拓撲與制度變遷的博弈》，載《開放時代》2003 年第5 期。

（一）政治監(jiān)督權和權利救濟權的權利分離

《憲法》第41 條被認為是《立法法》第99 條第2 款的憲法依據(jù)，后者被視為前者的具體化?？梢詮膶Α稇椃ā返?1 條的解釋中得到立法審查建議類型化的一個理論依據(jù)，即不同類型的立法審查建議權所導源的基本權利不同，一個是政治監(jiān)督權，另一個是權利救濟權。

《憲法》第41 條規(guī)定：“公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對于任何國家機關和工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利；對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關國家機關必須查清事實，負責處理；由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋嗬！比藗円话悴簧罹俊芭u”“建議”“檢舉”和“申訴”“控告”之間的區(qū)別?！?8〕如有以下說法：“社會團體和公民個人有權對法律、法規(guī)、規(guī)章提出意見，向有審查權的人大常委會、人民政府反映，也可稱為控告。”陳延慶：《論我國立法監(jiān)督的權限和程序》，載《中國法學》1995 年第3 期。該說法沒有區(qū)分“建議”和“控告”。林來梵教授認為這是一個“拼盤式條款”：其中批評、建議和檢舉權是政治性的“監(jiān)督權”，國家賠償請求權是非政治性的“獲得權利救濟的權利”（簡稱“權利救濟權”或“救濟權”），申訴權和控告權則既有非政治性權利的一面，也有政治性權利的一面?！?9〕因為申訴和控告既可以基于個人法益受到國家行為的侵害而提起，也可以基于非批評性或非建議性的純屬個人疑問、主張等非為救濟個人受到侵害之權利而提起。參見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，商務印書館2017 年版，第154-159 頁。

筆者認為可以將“批評”“建議”“檢舉”權劃分至“政治監(jiān)督權”的范疇，將“申訴”“控告”權劃分至“權利救濟權”的范疇。因為“申訴”和“控告”都是公民基于權利受到侵害而提起——正如蔡定劍教授所指出的：“申訴權是指公民因國家機關的違法失職行為而受到侵害，或公民的合法權益因行政機關或司法機關作出錯誤的、違法的決定或判決而受到侵害，而向有關機關申訴理由，要求重新處理的權利；控告權是指公民對任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為對自己造成損害時，有向有關國家機關進行揭發(fā)和指控的權利?！薄?0〕蔡定劍：《憲法精解》，法律出版社2006 年第2 版，第268 頁。控告與檢舉的區(qū)別在于，控告人是國家機關或工作人員的違法失職行為的受害者，控告一般出于保護自己的權利的目的；檢舉人與檢舉事件通常沒有關系，檢舉一般出于正義或公共利益的目的?！?1〕參見蔡定劍：《憲法精解》，法律出版社2006 年第2 版，第268 頁。簡單地說，控告者與控告對象有直接利害關系，其權利已受到侵害，而檢舉者與檢舉對象無直接利害關系，一般僅出于正義感或公共利益的考慮。這里對控告與檢舉之區(qū)別的描述同樣適用于“監(jiān)督權”與“救濟權”。公民行使立法監(jiān)督權往往基于公共利益和社會責任感，與立法沒有直接的利害關系，公民行使立法救濟權則是權利受到了立法的現(xiàn)實侵害。相比較而言，監(jiān)督權是一種政治權利，“具有能動的性質(zhì)，屬于一種積極的權利”，〔22〕林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，商務印書館2017 年版，第131 頁。救濟權則具有被動的性質(zhì)，是對侵權作出的反應，屬于消極的權利。

那么《立法法》規(guī)定的立法審查建議權是哪種基本權利的具體化？從表述上看，該條款的字眼“建議”直接脫胎于《憲法》第41 條中的“建議”?！稇椃ā返?7 條第2 款也規(guī)定“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務”，其中同樣使用了“建議”和“監(jiān)督”的概念。通過這樣的體系解釋，再結(jié)合以下的歷史或原意解釋即可知道，《立法法》規(guī)定的立法審查建議權只是政治監(jiān)督權，而不是憲法救濟權?！?3〕參見莊曉春：《試論公民啟動違憲審查程序的性質(zhì)》，載《中共四川省委省級機關黨校學報》2007 年第2 期。正如《立法法》釋義指出的，社會團體、企事業(yè)組織和公民是法律最廣泛的運用者，賦予其審查建議權，一方面，是考慮到保證其參與對國家的管理，保證其行使批評建議權；另一方面，是為了拓寬全國人大常委會的監(jiān)督渠道，保證全國人大常委會監(jiān)督工作的正常運轉(zhuǎn)?！?4〕參見張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000 年版，第258 頁。

因此，嚴格地說，有直接利害關系之公民（即已受立法侵害的“特定”公民）對所立之法提出審查請求、尋求權利救濟的，應稱之為“立法申訴”或“立法控告”，這與附隨性審查制度或憲法訴愿制度的功能相當；無直接利害關系之公民（即“廣泛”公民）對所立之法提出審查意見、進行立法監(jiān)督的，應稱之為“立法批評”“立法建議”“立法檢舉”，這是一種民主表達機制。廣義的立法審查建議包括立法監(jiān)督和立法救濟兩種類型，狹義的立法審查建議只是立法監(jiān)督，為《立法法》第99 條第2 款所規(guī)定。

（二）維護法制統(tǒng)一和救濟公民權利的功能并立

通過歷史或原意解釋，還可以得到審查建議類型化的另一個理論依據(jù)，即審查建議有兩類并立的功能定位：維護法制統(tǒng)一和救濟公民權利。

2000 年《立法法》制定的目的從根本上說是為了維護國家法制統(tǒng)一?！?5〕參見喬曉陽：《制定立法法，促進依法治國——在“立法法”起草工作研討會上的講話》，載《行政法學研究》1997 年第3 期。自十一屆三中全會以來，由于權限不清、部門利益法律化、社會發(fā)展與法律滯后等原因，中央和地方的大規(guī)模立法不可避免地出現(xiàn)了無序現(xiàn)象。因此亟需一個消除法律沖突、維護法制統(tǒng)一的機制。從另一個角度看，法律間的沖突實質(zhì)上是權力間的沖突，立法審查最初是為了解決權力沖突。事實上，美國1789 年頒布《司法法》和法國1958 年設立憲法委員會，“并不是為了處理國家權力與公民權利的關系，而是為了重新協(xié)調(diào)與合理配置權力——權力關系”。〔26〕吳天昊：《法國違憲審查制度》，中國政法大學出版社2011 年版，第59 頁。與之類似，正因為其處理的是國家機關之間、權力之間的關系問題，所以在2000 年《立法法》賦予公民審查建議權之前，除了《憲法》有籠統(tǒng)的批評建議權規(guī)定，在整個立法審查制度中都看不見公民的參與，更遑論救濟受立法侵害的公民。因此，有學者指出：“我國規(guī)范審查權在整體上是國家機關相互協(xié)調(diào)的自組織權力，作為私方的公民、法人和其他組織很少有權參與……規(guī)范審查制度雖然發(fā)揮著保障憲法和法律尊嚴、維護國家法制統(tǒng)一的功能，但其實現(xiàn)公民監(jiān)督國家權力、保障基本權利的功能基本缺失?！薄?7〕袁勇：《我國規(guī)范審查權的構(gòu)成結(jié)構(gòu)及其運作機制》，載《河南師范大學學報》2012 年第3 期。

從嚴格的意義上說，《立法法》規(guī)定的立法審查建議制度，“充其量還只能算是一種‘準憲法訴愿’制度，而不可與真正意義上的憲法訴愿制度同日而語。這是因為其設立的直接目的本來就并非在于權利救濟，而在于解決法律體系之內(nèi)的法律沖突?！薄?8〕林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，商務印書館2017 年版，第377-378 頁。立法審查程序本沒有公民的置喙之地，但“維護法制統(tǒng)一”的目標和“人民當家作主”的政治理念的結(jié)合，使立法者加入了“公民”的參與——公眾參與立法是指權力機關在立法時，由權力機關通過開放的途徑從公眾和利害相關的個人或組織獲取信息，聽取意見，并通過反饋互動對立法產(chǎn)生影響的行為?！?9〕參見蔡定劍：《公眾參與及其在中國的發(fā)展》，載《團結(jié)》2009 年第4 期。

將《立法法》第99 條第2 款定性為憲法訴愿與其說是“錯誤”不如說是“愿景”。人們不希望該條款賦予公民審查建議權的良好開端就此定格，而希望具體的、權利被侵害的“公民”從抽象的“人民”中分離，發(fā)展出我國的憲法訴愿制度，從而實現(xiàn)立法監(jiān)督和權利救濟的雙重目的。我國旨在救濟公民權利的具體審查機關沒有權力審查規(guī)章以上的法律文件，規(guī)章以上法律文件的審查只能通過抽象審查程序完成，而抽象審查機關并不直接回應公民的具體權利訴求，有局限性。我國合憲性審查機制的功能定位于法制統(tǒng)一，規(guī)范層面的客觀法秩序倚重與實踐運行中的主觀權利訴求呈現(xiàn)出內(nèi)在的緊張關系。〔30〕參見王蔚：《客觀法秩序與主觀利益之協(xié)調(diào)——我國合憲性審查機制之完善》，載《中國法律評論》2018 年第1 期。因此，考慮到該款在功能上與憲法訴愿制度最為接近，其被認為是邁向后者的重要一步。

這兩種功能定位是直接與間接的層次關系或并立交融關系。法制統(tǒng)一必然能更好地保障公民權利，公民在為自己尋求救濟的同時附帶提出的立法審查建議，有助于國家發(fā)現(xiàn)違憲違法的法律，并將其從法律體系中剔除。法國和德國的實踐說明這兩種功能定位都不可或缺。法國之前采取一種事先審查制度，普通公民無權向憲法委員會提出違憲審查的申請。為了彌補其不足，2008 年法國修憲在第61 條增加了以下內(nèi)容：“當法院在審理案件時，一方當事人認為案件涉及的法律條款侵犯了憲法所保障的公民權利和自由，憲法委員會可以受理由最高行政法院或者最高法院在規(guī)定的期限內(nèi)移送的案件?！彼裕▏ㄟ^引入事后審查，擴大了對公民權利的保護，實現(xiàn)了兩種價值的并立交融?！?1〕參見吳天昊：《從事先審查到事后審查：法國違憲審查的改革與實踐》，載《比較法研究》2013 年第2 期。德國聯(lián)邦憲法法院通過1972 年的一份判詞指出了憲法訴愿制度的兩種功能：其一，它是公民捍衛(wèi)其基本權利的一種特別的司法救濟途徑；其二，聯(lián)邦憲法法院還借此擔負著保障客觀憲法秩序的使命?！?2〕參見劉義：《德國憲法訴愿的雙階受理程序及其法理——兼論對我國立法法第90 條第2 款的啟示》，載《浙江學刊》2012 年第4 期?？梢姡▏鴳椃▽彶橹贫扔勺畛醯木S護法制統(tǒng)一走向救濟公民權利，而德國憲法訴愿制度由最初的救濟公民權利走向維護法制統(tǒng)一，最終都實現(xiàn)了兩種價值的并立交融。

（三）“人民主權”和“公民權利”的二元邏輯

立法審查建議的類型化基于政治監(jiān)督權和權利救濟權的區(qū)分，也基于維護法制統(tǒng)一和救濟公民權利的雙重功能定位的區(qū)分，最終可歸屬于人民主權和公民權利的不同邏輯?？梢钥吹剑鲝埾拗浦黧w資格的研究者，認為審查建議權的性質(zhì)是權利救濟權，強調(diào)其救濟公民權利的功能；主張不能限制主體資格的研究者，認為審查建議權的性質(zhì)是政治監(jiān)督權，強調(diào)其維護法制統(tǒng)一的功能。主體之爭混淆了兩種邏輯，不是用人民主權邏輯吞并公民權利邏輯，就是用公民權利邏輯取代人民主權邏輯。《立法法》規(guī)定的立法審查建議是人民主權邏輯的展開，西方的違憲審查或憲法訴愿制度則是公民權利邏輯的展開?！叭嗣瘛被谥鳈噙壿媽疫M行監(jiān)督，而“公民”基于權利邏輯向國家尋求救濟。這兩種邏輯的混淆，在我國造成了諸多理論與實踐的困境?！?3〕如政府信息公開制度，參見秦小建：《政府信息公開的憲法邏輯》，載《中國法學》2016 年第3 期。本文的“兩種邏輯”受該文“主權邏輯”和“治理邏輯”啟發(fā)，該文主張通過人大監(jiān)督的途徑，以免無直接利害關系之公民直接申請政府信息公開導致無序與混亂。其根源是民主社會中的主體——作為主權者的“人民”和被治理者的“公民”兩種身份的重合（如圖1 所示）。立法審查建議的提起既可能基于主權邏輯，以“人民”的名義進行“監(jiān)督”，也可能基于權利邏輯，以“公民”的名義尋求“救濟”。

圖1 立法審查建議的二元邏輯

我們可以從不同角度描繪“人民”和“公民”的區(qū)別。首先，“人民”對應“主權”，“公民”對應“權利”。人民當家作主意味著人民是國家權力的主體，公民是具體權利義務關系的主體。其次，“人民”構(gòu)成“主權者”，“公民”是“被統(tǒng)治者”。“作為政治參與者的人，一是‘主權者’的構(gòu)成，是整體的存在，亦是抽象的存在……二是作為‘被統(tǒng)治者’的具體個人，是具有權利義務關系的豐滿個體，其權利義務與政府職權行使密切相關。”〔34〕秦小建：《政府信息公開的憲法邏輯》，載《中國法學》2016 年第3 期。再次，“人民”代表公共利益，“公民”追求個人利益?！肮瘛迸c“人民”分別對應“公眾”的兩個層面：其一，與相關立法具有過程和結(jié)果上利害關系的個體或組織；其二，對公共政策和社會正義存在心理需求、期待和責任感的一般公眾，他們與所欲制定之法并無實際上的直接利害關系，但基于責任感、多樣化的價值偏好或良知而希望影響立法。〔35〕參見張帆：《多元化、分歧與公眾參與立法的難題》，載《法律科學》2013 年第4 期。另外，盧梭曾區(qū)分過社會主體的雙重身份：一是作為主權參與者的存在，二是作為自然人的存在，相應地產(chǎn)生兩種意志，即公意和私意，公意以共同利益為基礎、著眼于共同的善，私意力求促進和實現(xiàn)個人利益?！?6〕盧梭稱公意的主體為“公民”，私意的主體為“自然人”，筆者于本文中則分別稱為“人民”和“公民”。參見戴木茅：《從眾意到公意：民主的進路——以盧梭的公意論為視角》，載《哲學動態(tài)》2019 年第12 期。美國學者阿克曼區(qū)分立憲時刻的“積極公民”與日常生活中作為私人利益主體的“消極公民”?！?7〕參見［美］布魯斯·阿克曼：《我們?nèi)嗣瘢簯椃ǖ淖兏铩?，孫文愷譯，法律出版社2009 年版，第5-7 頁?？梢詫⑵洹胺e極公民”等同于本文的“人民”，“消極公民”等同于本文的“公民”，只是“立憲時刻”不一定是某個驚天動地的時刻，日常生活中也有人出于公共利益和正義感等比具體權利受侵害更為抽象的理由，以“人民”的名義積極參與政治意志和立法的形成過程。綜上，可以通過表1顯示兩者的區(qū)分。

表1 “人民”和“公民”的區(qū)分

總之，筆者將“人民”和“公民”看作是個人的“身份”或個人借以行事的“名義”，它附著于血肉之軀的個人之上，或者說“人民”和“公民”是提出立法審查建議的不同理由的“人格化擬制”。個人既可以以“人民”的名義或身份提出審查建議，也可以以“公民”的名義或身份提出審查建議，而人們往往在“國家—公民”的理論框架下，基于國家的立場，將公眾視為一個整體而忽略其內(nèi)在的多元性，忽略個體行事的不同理由和邏輯。在區(qū)分“人民”與“公民”后，還需注意兩者的范圍。在人民民主專政的語境中，人民的范圍要比公民小，人民是具有政治權利的公民，由此可以引申出以下結(jié)論：被剝奪了政治權利的“公民”不再是“人民”，因而喪失立法批評、建議、檢舉等立法監(jiān)督的權力，但仍享有“公民”的其他基本權利，當其受到立法侵害時仍享有立法申訴、控告等救濟的權利。兩者的范圍可用圖2 表示。

圖2 人民民主專政語境下的公民構(gòu)成

三、由抽象審查和復合審查構(gòu)成的“雙軌制”

人民主權邏輯和公民權利邏輯是立法審查建議類型化的底層邏輯，二元邏輯的闡明為立法審查建議“雙軌制”奠定了基礎?！半p軌制”的基本含義是不同類型之立法審查建議應待之以不同審查程序。立法審查建議制度的建構(gòu)需要以立法審查建議的類型化為原點。

兩種類型的立法審查建議都需要重視、不可偏廢。將建議主體資格限定為法院和案件當事人，〔38〕參見胡錦光：《論推進合憲性審查工作的體系化》，載《法律科學》2018 年第2 期。試圖完全割舍無直接利害關系之個人的主張，其實是希望從《立法法》第99 條第2 款延伸、發(fā)展出旨在救濟公民權利的我國的憲法訴愿制度。然而，這確實有違《立法法》的立法意圖，我國的立法審查不可與西方的違憲審查同日而語。自2000 年《立法法》寫入審查建議權以來，無直接利害關系之公民發(fā)揮了重大作用，尤其是有社會責任感的專家學者們利用自己的專業(yè)知識，影響了多部法規(guī)規(guī)章的修改和廢止。全國人大常委會也一直在積極探索篩選和反饋機制、推進立法審查工作，要立即否定這些已取得的有益經(jīng)驗和成果是不合適的。當然，單單站在國家的立場，只進行抽象審查，不顧公民的具體權利訴求，也不妥當。

不同類型之審查建議應以不同審查程序?qū)Υ?。既有研究表明，“功能定位與審查方式存在著一種大致的對應關系：在抽象審查中，更為關注的主要是法制統(tǒng)合之目標的實現(xiàn)，而在具體審查中，通過個案進行人權保障則更受偏重”?！?9〕林來梵主編：《憲法審查的原理與技術》，法律出版社2009 年版，第453 頁。日本著名憲法學家蘆部信喜也曾區(qū)分兩種類型的立法審查：“附隨性審查制度，乃立足于傳統(tǒng)司法觀念的制度，以保障個人的權利為首要目的（又稱為私權保障型）。與此相反，抽象性審查制度的目的，則是排除違憲的法秩序以確保以憲法為頂點的法體系的整合性（又稱為憲法保障型）。這兩者是本質(zhì)上不同的兩種類型，彼此所發(fā)揮的功能也曾大為不同?！薄?0〕［日］蘆部信喜：《憲法（第六版）》，高橋和之補訂，林來梵、凌維慈、龍絢麗譯，清華大學出版社2018 年版，第300 頁。筆者所倡議的“雙軌制”并非簡單的抽象審查和具體審查（附隨性審查）之兩分，卻以這種區(qū)分為基礎。

結(jié)合我國國情，廣泛公民的立法監(jiān)督權可以通過立法過程（包括法律的制定、修改、廢除、解釋）的公眾參與和其他民主保障制度來實現(xiàn)，其啟動的審查必將是一種抽象審查。行政、司法機關對特定公民建議的審查，是在法律實施造成侵權案件之后的具體審查，在我國當前體制下，具體審查機關一般沒有審查法律文件的權力，需中止具體審查并移送立法機關進行抽象審查，所以構(gòu)成一種“復合審查”?！皬秃稀敝附Y(jié)合了兩類機構(gòu)和與之分別主持的兩種審查，其中由政府、法院進行具體審查，法律文件的制定機關或監(jiān)督機關進行抽象審查，兩者間建立通暢的移送程序?！爸灰嬖谟商囟ǖ膶彶橹黧w壟斷對法律法規(guī)之抽象審查權的情形，就有移送程序存在的空間?！薄?1〕鄭磊：《憲法審查的啟動要件》，法律出版社2009 年版，第231 頁?！斗ㄒ?guī)、司法解釋備案審查工作辦法》稱之為“備案審查銜接聯(lián)動機制”或“移送審查”，并完善了工作機制。復合審查能夠最大程度地尊重當前我國的政治體制和憲法框架，因而可能是滿足社會需求、實施阻力最小的，最切實可行的?！?2〕參見謝維雁：《論我國復合型憲法訴訟制度的構(gòu)建》，載《法商研究》2009 年第2 期?？梢杂帽? 表示建議主體、建議性質(zhì)、建議目標和審查方式的對應關系。

表2 立法審查建議“雙軌制”中的“軌一”“軌二”對照表

總之，可以根據(jù)不同的審查建議類型建立“雙軌制”。“雙軌制”的一軌是基于主權邏輯的立法審查建議，以“人民”的名義監(jiān)督立法，其建議主體是廣泛的（未被剝奪政治權利），監(jiān)督對象也是廣泛的，程序上可以向任何國家機關、在任何階段直接提出，啟動的是抽象審查。“雙軌制”的另一軌是基于權利邏輯的立法審查建議，以“公民”的名義尋求救濟，其建議主體是特定的（受到立法侵害），須受“案件性原則”的約束，尋求救濟有特定的程序要求，并仰賴于復合審查（如圖3 所示）。如果不區(qū)分這兩種邏輯、不確立雙軌制，程序缺乏針對性，不能將不同的個人訴求引入正確的處理渠道，就會導致公共資源的錯位與浪費。

圖3 立法審查建議“雙軌制”流程圖示

立法審查建議“雙軌制”的實現(xiàn)，一方面，應保留《立法法》第99 條第2 款規(guī)定的廣泛公眾的建議權，并完善相應民主參與過程、抽象審查程序；另一方面，為保障特定公民的權利救濟權，需發(fā)展復合審查，在移送后的抽象審查中加入更多的主觀權利要素?！?3〕對此，《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》第30 條規(guī)定，“對法規(guī)、司法解釋進行審查研究，可以通過座談會、聽證會、論證會、委托第三方研究等方式，聽取國家機關、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織、人大代表、專家學者以及利益相關方的意見”；第31 條規(guī)定，“根據(jù)審查建議對法規(guī)、司法解釋進行審查研究，可以向?qū)彶榻ㄗh人詢問有關情況，要求審查建議人補充有關材料”。于前者而言，急需解決的是如何既能保持公眾參與的熱情，又能疏導、分流廣泛公眾可能帶來的巨大審查壓力。于后者而言，需要發(fā)展完善“中止具體審查—移送抽象審查”的銜接聯(lián)動機制，使得具體審查機關與抽象審查機關在工作上相互配合、功能上相互補充，另外還需要規(guī)定具體審查機關不予移送時，審查決定對生效裁決的溯及力，最終實現(xiàn)權利救濟。

四、完善旨在維護法制統(tǒng)一的抽象審查

“雙軌制”的一軌，處理無直接利害關系的公民（人民）基于立法監(jiān)督權提出的，旨在維護法制統(tǒng)一的審查建議?！读⒎ǚā返?9 條第2 款規(guī)定的即是這種情形。這種情形面臨的最大難題就是數(shù)量難題。相應地，應該完善審查建議的篩選機制和分流機制，以減少最高審查機關的審查壓力。同時，需要完善審查建議的反饋機制，進一步鼓勵公眾參與立法、監(jiān)督立法。

（一）完善審查建議的篩選機制

第一，加強人大代表的上傳下達作用。人大代表是人民的代言人，對于那些不是案件當事人、權利并未受到侵害之公民的建議，可以通過人大代表搜集、整合，再向全國人大常委會提出?！吨腥A人民共和國全國人民代表大會組織法》第46 條規(guī)定：“全國人民代表大會代表向全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務委員會提出的對各方面工作的建議、批評和意見，由全國人民代表大會常務委員會辦事機構(gòu)交由有關機關、組織研究處理并負責答復?！边@一規(guī)定與《立法法》第99 條、第100 條和《法規(guī)（司法解釋）備案審查工作程序》中對公民審查建議的規(guī)定極相似。

由于人大代表并非代表個別公民的意愿，其對審查程序的啟動能力比個別公民強，有些地方就賦予了人大代表的審查“要求權”。例如《甘肅省各級人民代表大會常務委員會規(guī)范性文件備案審查規(guī)定》（2015 年）第9 條規(guī)定：“各級人民代表大會的代表認為規(guī)范性文件有本規(guī)定第八條所列情形之一的，可以向有審查權的人民代表大會常務委員會書面提出審查要求?！比舜蟪Ｎ瘯栊湃巍⒅匾暼舜蟠淼呐袛嗄芰?、代表能力，因而公民的“建議”經(jīng)過人大代表的篩選成為“要求”后，即可強制啟動審查程序。具體地說，還可以根據(jù)審查機關的審查能力，對有審查要求權的人大代表規(guī)定層級要求，比如要求是全國人大代表、省人大代表、市人大代表等。另外，公民仍然保留直接向全國人大常委會提起立法審查“建議”的權利，這也是對人大代表判斷失誤的一種矯正，只是此時公民需要承擔不能得到及時處理的風險。

第二，規(guī)定先向制定機關提出審查建議。根據(jù)主權邏輯的政治監(jiān)督原理，人民可以向任何國家機關提出批評與建議，因此自然可以向建議審查對象的制定機關提審查建議。不過，受“自己不能當自己法官”的自然正義原理和分權制約觀念的至深影響，人們大都不看好這種“自我審查”。即便像機關間的事前“內(nèi)部溝通”式審查，也被認為常常實際上取消了審查，雖然在手續(xù)上簡便得多?！?4〕參見范忠信：《中國違憲審查與立法沖突解決機制》，載《法律科學》2001 年第6 期。要求一定要直接向監(jiān)督機關提審查建議，讓監(jiān)督機關“硬碰硬”地改變或撤銷制定機關的法律文件，是機械理解了制約的含義。規(guī)定先向制定機關提審查建議，存在以下四個理由。一是這種自我審查與那種絕對的自我審查不同，因為它外有公民監(jiān)督，上有監(jiān)督機關，并非不受約束、任意妄為。二是先向制定機關提審查建議可以有效緩解監(jiān)督機關的審查壓力，避免建議均涌向監(jiān)督機關，將問題解決在一線。三是符合我國政治文化背景和法律規(guī)定本身透露的以和為貴、先禮后兵的精神。我國政治文化和國家機關間職權配置的學說看重協(xié)調(diào)合作，許多問題是借助內(nèi)部協(xié)商等非正式途徑來化解的?！?5〕參見童之偉：《我國憲制發(fā)展中短期態(tài)勢評估》，載《現(xiàn)代法學》2008 年第3 期。四是從世界各國的實踐來看，審查機關行使的往往是較為保守的裁決權，即只“宣布”下位法是否違反上位法，而把改變或撤銷的決定權交由制定機關，這樣做既可以達到裁決目的，又可以避免審查機關與制定機關之間的顯性對抗。〔46〕參見賀海仁：《合法性生產(chǎn)的微觀方法與權利救濟——我國公民合法性審查建議權的實踐邏輯》，載《法律適用》2015 年第5 期。

有學者統(tǒng)計過我國地方立法對最先受理并審查的機關的規(guī)定，發(fā)現(xiàn)雖然受理機關大都是制定機關的上級機關（或稱監(jiān)督機關），但也不乏少數(shù)可以向制定機關本身提要求或建議的規(guī)定?！?7〕參見王春業(yè)：《法律文件審查的公民啟動研究》，法律出版社2011 年版，第183 頁。一種自下而上的啟動審查模式可以有效減輕審查壓力：讓法律文件的制定機關先行受理、審查、自我糾錯，上級機關保持著監(jiān)督審查的態(tài)勢，讓人隨時保持危機意識。〔48〕參見王春業(yè)：《法律文件審查的啟動權：公民的一項新興權利初探》，載《河南大學學報（社會科學版）》2014 年第3 期。

（二）完善審查建議的分流機制

完善立法過程中的公眾參與制度能對立法后的審查建議壓力起到分流作用?！读⒎ǚā返?9 條第2 款規(guī)定的立法審查建議制度本質(zhì)上是一種民主參與機制。立法前的民主參與與立法后的審查建議，唯一的區(qū)別可能是實現(xiàn)民主的方式不同，前者依靠間接民主，后者是一種直接民主。然而，立法后的審查建議制度依舊碰到了直接民主的實踐困境——數(shù)量難題。對此，仍需加強人大代表的篩選作用。作為立法后的公眾參與，立法后的審查建議與立法過程中的公眾參與在性質(zhì)上沒有區(qū)別。立法事前與事后的公民參與是貫徹立法全過程人民民主的體現(xiàn)。

限制主體資格論者忽略了法律實施造成侵權案件前公眾參與立法監(jiān)督的意義。公民在發(fā)生具體侵權案件前提起的立法審查建議，無論在該法生效前還是生效后，都具有民主過程的性質(zhì)。立法經(jīng)過最大程度的求異、博弈，凝聚最大共識，成為內(nèi)容合理、形式完善、效果理想的良法，雖不能說可完全排除事后審查的需要，但能夠經(jīng)住較長時間的考驗。2015 年《立法法》修改完善了立法過程中法律草案的聽取意見和征求意見制度，對其他位階立法具有示范作用?！读⒎ǚā返?6 條強調(diào)定向聽取意見和征求意見，方式是召開座談會、論證會、聽證會。該法第37 條則強調(diào)不定向征求意見，將法律草案及其附隨情況向全社會公布，其征求意見對象的“廣泛性”與該法第99 條第2 款相同，能起到防患于未然的作用。在立法過程中征求意見是事先預防，在法律生效實施后受理審查建議是事后矯正，兩者相輔相成，相得益彰。

（三）完善審查建議的反饋機制

反饋機制不健全是審查建議石沉大海的直接原因。知情權是實現(xiàn)監(jiān)督權之必要條件，公眾參與理論指出，沒有反饋互動的公眾參與稱不上真正的公眾參與。沒有反饋互動，審查機關就可以不認真對待審查建議，其工作就會流于形式。因此2015 年《立法法》新增第101 條，作為《立法法》第99 條的配套條款，初步規(guī)定了反饋機制。然而，該法還是沒有規(guī)定具體流程，只是授權說“按照規(guī)定要求”。全國人大常委會法工委解釋說：“反饋的時間、條件、反饋的內(nèi)容、形式等都需要根據(jù)今后的工作需要予以明確和規(guī)范，建立健全反饋工作機制。需要注意的是，對提出審查建議的公民、組織既要積極反饋，體現(xiàn)對公眾參與權的尊重，又要慎重穩(wěn)妥，把握社會公眾參與立法和監(jiān)督活動的尺度。”〔49〕全國人大常委會法制工作委員會國家法室編著：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015 年版，第321-322 頁。

事實上全國人大常委會有關機構(gòu)一直在研究如何反饋?！?0〕參見鄭磊：《十二屆全國人大常委會審查建議反饋實踐：軌跡勾勒與宏觀評述》，載《中國法律評論》2018 年第1 期。全國人大常委會法工委在2014 年9月制定了《全國人大常委會法制工作委員會對提出審查建議的公民、組織進行反饋的工作辦法》，2016年12 月制定了《全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)、司法解釋備案審查工作規(guī)程（試行）》。后者對審查建議的接收登記與移交、審查研究、處理與反饋等進行具體規(guī)定，對審查建議建立了一個函告機制?！?1〕參見許安標：《備案審查信息平臺已經(jīng)完成測試》，http://news.cctv.com/2017/03/09/ARTIJ8pJw0Y8szt4czBnkwsa170309.shtml，2017年10 月25 日訪問。2016 年全國人大常委會法工委備案審查室還曾以信件的方式對一位律師的審查建議予以反饋，只是回信內(nèi)容太過簡陋——無理由、“無標題、無文號”；〔52〕參見顏雪明：《不敢相信，這是全國人大法工委的復函》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_653639da0102wtyz.html，2017 年12 月17 日訪問。但同年對潘洪斌的復函有抬頭、文號（法工備函〔2016〕6 號）、標題、落款，已經(jīng)相當正式?！?3〕參見《公民潘洪斌：他的一封信推動一部地方法規(guī)修改》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1587464122962113736&wfr=spider&for=pc，2021 年12 月20 日訪問。2019 年第十三屆全國人大常委會第44 次委員長會議通過《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》，對反饋與公開進行了專門規(guī)定。

五、發(fā)展旨在救濟公民權利的復合審查

“雙軌制”的另一軌，處理有直接利害關系的公民基于權利救濟權提出的，旨在救濟立法侵權的審查“建議”（實質(zhì)是申訴、控告）。這一軌需要致力于解決救濟難題。我國不可能走司法審查的道路，因而解決救濟難題的關鍵是發(fā)展結(jié)合了具體審查與抽象審查的復合審查，完善具體審查機關與抽象審查機關之間的銜接聯(lián)動機制，規(guī)定具體審查機關不予移送審查時公民直接啟動審查，以及在最終審查決定作出后對已生效裁決的溯及力。

（一）復議中的移送和公民直接啟動

2017 年《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱：《行政復議法》）第26 條對規(guī)章以下規(guī)范性文件（不包括規(guī)章）的附帶性審查作了較為完整的規(guī)定：“申請人在申請行政復議時，一并提出對本法第七條所列有關規(guī)定的審查申請的，行政復議機關對該規(guī)定有權處理的，應當在三十日內(nèi)依法處理；無權處理的，應當在七日內(nèi)按照法定程序轉(zhuǎn)送有權處理的行政機關依法處理，有權處理的行政機關應當在六十日內(nèi)依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查?！痹摋l規(guī)定附帶審查之對象規(guī)范位階較低，僅限于行政機關內(nèi)部轉(zhuǎn)送操作。如果除國務院外的行政復議機關和當事人認為具體行政行為所依據(jù)的法規(guī)、規(guī)章違憲違法，可以依據(jù)相關規(guī)定向有審查權的人大常委會或制定機關提出“審查建議”，也可以在行政機關內(nèi)部層層上報至與有審查權的人大常委會同級的行政機關，由該行政機關向有審查權的人大常委會提出“審查要求”。這就實現(xiàn)了行政機關與立法機關之間的轉(zhuǎn)送銜接。與《行政復議法》的規(guī)定相比，《立法法》的一個缺陷是沒有對審查期限、反饋期限等作出明確規(guī)定。有學者指出，與行政復議程序相比，各地在規(guī)范性文件備案審查程序方面普遍缺乏剛性的期限規(guī)定或存在周期過長的情況，并進一步認為在被動審查的情況下，由于增加了法制機構(gòu)建議程序（一般期限為30 天至60 天）和制定機關自行糾正程序（一般為30 天），加上兩次公文在途時間，最終作出處理決定的時間從理論上講至少超出作出行政復議決定的期限80 天至 110 天?！?4〕參見盧建華：《我國規(guī)范性文件備案審查地方立法的若干缺陷及其完善》，載《行政論壇》2008 年第4 期。

如果行政復議機關經(jīng)過“審查”，認為法規(guī)并不違憲違法，因而不向立法機關提出進行審查的建議或要求，公民是否仍然只是具有審查“建議權”？筆者認為此時的立法機關對其啟動正式審查的門檻應有所降低，但也不必全然賦予其強制啟動的“要求權”。因為根據(jù)《行政復議法》的規(guī)定，除了法律規(guī)定由行政機關作出最終裁決的之外，如果復議申請人對復議決定不服，還可以向人民法院提起行政訴訟。對于法律規(guī)定由國務院作出最終裁決的，應該賦予公民直接向全國人大常委會提出審查要求的權利，否則公民的權利將因“建議”啟動審查的非強制性而不夠穩(wěn)固。

（二）訴訟中的移送和公民直接啟動

我國的法律沖突解決機制可以分為立法批準機制、立法審查機制和規(guī)范選擇適用機制，人民法院既是法規(guī)選擇適用機制的實施機關，又是立法審查機制的一類重要提請主體?！?5〕鄭磊：《憲法審查的啟動要件》，法律出版社2009 年版，第246 頁。我國并無遵循先例制度，因此個案中的規(guī)范選擇適用機制不能從根本上解決問題?！叭嗣穹ㄔ旱娜粘９ぷ魇墙鉀Q各種訴訟糾紛，處在社會生活的最前沿，接觸著復雜多樣的社會現(xiàn)實，能夠及時地發(fā)現(xiàn)社會中存在的矛盾和問題，經(jīng)過一些案件的審理，可以真切地感受到法律、法規(guī)、政策存在的不足?！薄?6〕劉風景：《判例的法理》，法律出版社2009 年版，第220 頁。因此，法院在立法審查機制中的地位非常重要。然而，法院對立法的“審查”常常引起關注權力配置的人的誤解?！皩彶椤钡谋玖x是“檢查核對”，〔57〕中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典（第5 版）》，商務印書館2005 年版，第1214 頁。審查權并不是對法律文件以“解釋”、“撤銷、改變”、“宣告無效”等為表現(xiàn)形式的最終“決定權”。憲法賦予法院“審判權”，法院“審查”適用于案件的法律規(guī)范是應有之義和必經(jīng)步驟?！?8〕參見強世功：《誰來解釋憲法》，載《中外法學》2003 年第5 期。法院若認為找到的法律規(guī)范合法合憲，即可徑直對案件作出裁判，若認為法律規(guī)范與同位法或上位法存在沖突，則可提請有權機關解決。

法院的基本職能是通過審理案件給案件當事人提供權利救濟。法院在查明案件事實的基礎上，必須選擇一個恰當?shù)姆梢?guī)范作為裁判依據(jù)。若案件當事人認為該法律規(guī)范與同位階或更高位階的法條相沖突而向法院提出異議，法院認同該異議或者法院自己認為該法律規(guī)范與同位階或更高位階的法條相沖突，法院就有必要裁定中止訴訟，并向有規(guī)范審查決定權的國家機關提出審查建議，待該機關經(jīng)過審查得出結(jié)論、進行處理后，再恢復訴訟，作出裁判。除最高人民法院外的人民法院對法律規(guī)范存在違憲違法嫌疑有合理確信時，中止訴訟后既可以直接向制定機關或監(jiān)督機關提審查建議，也可以直接上報最高人民法院，由最高人民法院決定提審查要求。這里需強調(diào)“直接上報”而非“逐級上報”，以突出法院獨立判案、降低行政色彩。更何況，《立法法》第95 條已經(jīng)對地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致的情況規(guī)定了裁決機制，通過移送程序可以實現(xiàn)各級法院與裁決機關的銜接、分工與合作。由于我國法院實行民主集中制，是否提出立法審查建議此等重大事項宜由審判委員會決定，并以法院名義提出。

法院也可以不認同當事人關于對象規(guī)范與標準規(guī)范沖突的異議，徑直進行裁判。是否存在不一致，法院有認定權，即便存在不一致，法院也可以拒絕作出“不一致”的“認定”，選擇徑行適用法院認為應當適用的法律文件，無需報請相關國家機關裁決；即便認定存在不一致的情形，還必須是“不能確定如何適用”才報相關國家機關裁決，換言之，如果法院能夠“確定”如何適用規(guī)范，那么也就無須報有權機關裁決。〔59〕參見袁明圣：《當代中國法院立法審查之現(xiàn)狀與未來走向》，載《政治與法律》2013 年第11 期。在此情形下，本著權利救濟的理念，應該允許當事人（包括原告、被告、有獨立訴訟請求權的第三人和承擔責任的無獨立請求權第三人）在法院作出最終裁判后直接向法律規(guī)范的制定機關、裁決機關或監(jiān)督機關提出審查建議。為與無直接利害關系公民向制定機關、裁決機關或監(jiān)督機關所提抽象審查建議有所區(qū)別，應降低其啟動正式審查的門檻，甚至賦予其審查要求權，強制啟動正式審查。若無直接利害關系公民提起審查建議之時，有直接利害關系公民啟動之審查程序尚未終結(jié)，或反之，則可合并處理。待該法律規(guī)范被撤銷或改變，當事人便可根據(jù)訴訟法的相關規(guī)定申請再審，最終實現(xiàn)權利救濟。由于目前我國訴訟法并未明確將立法審查導致裁判依據(jù)撤銷或變更的情形列入再審事由，將來或可由全國人大常委會作出法律解釋，將此種情形解釋為再審事由之一的“適用法律錯誤”；或者在訴訟法修改時，將此種情形明確列入再審事由。

六、結(jié)語

《立法法》第99 條第2 款規(guī)定的審查建議制度在實踐中遇到了數(shù)量難題和救濟難題，基于不同的制度愿景，學界對審查建議的權利性質(zhì)和功能定位陷入了爭議。筆者于本文中對廣義立法審查建議的兩種類型及其底層邏輯即主權邏輯和權利邏輯，予以了澄清。筆者認為，個人提起審查建議，既可以基于人民主權邏輯，監(jiān)督立法，參與維護法制統(tǒng)一，也可以基于公民權利邏輯，尋求權利救濟，應在審查建議類型化的基礎上確立和完善“雙軌制”。其一，為保障立法監(jiān)督權，需要肯定《立法法》第99 條第2 款的規(guī)定，并完善相應的抽象審查程序（備案審查程序），尤需進一步完善篩選、分流機制和反饋機制。其二，為保障權利救濟權，需要發(fā)展復合審查，完善具體審查機關與抽象審查機關之間的“中止—移送”審查模式，在移送后的抽象審查中加入更多的主觀權利要素；而當具體審查機關不予移送、徑直作出裁決時，應降低涉案公民直接啟動正式審查的門檻，且規(guī)定審查結(jié)果對已生效裁決有溯及力，于此，可以解釋或完善訴訟法對再審事由的規(guī)定。最終形成由《立法法》承接《憲法》第41 條中的監(jiān)督權，《立法法》、訴訟法共同承接《憲法》第41 條中的救濟權的格局。最后需要說明的是，中央及地方立法大都有審查建議的規(guī)定，筆者將《立法法》第99 條第2 款作為典型來分析，是為敘說的方便，并不局限于其規(guī)定的“法規(guī)審查建議”。十九大提出推進合憲性審查工作，筆者于本文中對立法審查建議的法理分析和提出的具體對策，對包括合憲性審查工作在內(nèi)的各個層級的立法審查工作都有參考意義。立法審查建議是包括合憲性審查在內(nèi)的立法審查工作的“源頭活水”，〔60〕林來梵：《合憲性審查的憲法政策論思考》，載《法律科學》2018 年第2 期。能夠給立法審查工作提供強大動力，因此需要引起足夠的重視。