助推理論的合法性與控制

[摘 要]助推理論自被提出以來已在西方國家廣泛存在，雖然助推一詞尚未出現(xiàn)在我國正式的法律文件當中，但助推行為在我國已被廣泛運用在商業(yè)領(lǐng)域，且有滲入公共政策制定領(lǐng)域的趨勢。在未來，以助推為代表的行為科學(xué)會更多更頻繁的出現(xiàn)在公共政策制定者對社會的日常管理中。目前對助推行為的性質(zhì)的認定以及其合法性的研究還存在著一定的局限性。助推行為的有效性與高度的自由裁量權(quán)內(nèi)在契合，給助推行為的合法性控制問題設(shè)置了前提性障礙。針對此問題應(yīng)當對助推行為的性質(zhì)進行分類梳理后，論證助推行為的合法性空間，對不同類型的助推行為提出對應(yīng)的合法性控制意見。

[關(guān)鍵詞]助推;合法性控制;公權(quán)力

[中圖分類號]D9200[文獻標志碼]A [文章編號]2095-0292（2022）01-0038-07

[收稿日期]2021-11-15

[作者簡介]張子浩，中國人民公安大學(xué)博士研究生，研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)。

一、引言

將行為科學(xué)納入法律范圍的思考最早可以追溯到20世紀60年代的美國。1958年美國學(xué)者格倫登·舒伯特（Glendon Schubert）就曾預(yù)言：若不將行為科學(xué)納入公法學(xué)研究范圍，本已經(jīng)衰落的公法學(xué)研究，可能在下一代人之前就徹底死亡。凱斯西儲大學(xué)內(nèi)森·格倫斯坦（Nathan Grundstein）教授于1963年在論文中第一次嘗試將行為科學(xué)理論與行政法結(jié)合。直到1974年，行為經(jīng)濟學(xué)家阿莫斯·特爾斯基（Amos Tversky）和丹尼爾·卡尼曼（Daniel Kahneman）開始對決策環(huán)境改變所產(chǎn)生的認知偏見問題進行了研究。并得出了決策環(huán)境和其所導(dǎo)致的認知偏見可以對人們判斷和決策產(chǎn)生影響的結(jié)論。丹尼爾·卡尼曼也憑借在行為科學(xué)領(lǐng)域的貢獻獲得了2002年諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎。

助推（nudging）理論結(jié)合了丹尼爾·卡尼曼等人行為科學(xué)的研究成果，起源于赫伯特·西蒙（Herbert Simon）在1957年提出的 “有限理性”的概念，最早由美國經(jīng)濟學(xué)家理查德塞勒（Richard Thaler）和法學(xué)家卡斯桑斯坦（Cass Sunstein）所提出。2008年，在他們合著的《助推：如何做出有關(guān)健康財富與幸福的最佳策》（Nudge： Improving Decisions About Health，Wealth，and Happiness）一書中，作者將“助推”定義為：“在不禁止任何選擇或顯著改變?nèi)藗兘?jīng)濟動機的情況下，以可預(yù)測的方式改變?nèi)藗冃袨榈姆绞健！盵1]桑斯坦稱這種“既保持選擇自由，同時引導(dǎo)人們朝著正確的方向做出決定”的舉措為“自由主義家長式作風(fēng)”，其自由意志主義觀點主要建立在約翰·穆勒（John Stuart Mill）的理論之上，該理論認為，個人自身可以確定自己的目標和實現(xiàn)目標的方式。同時，社會不應(yīng)干涉?zhèn)€人選擇，除非它能防止行為人對他人造成傷害。桑斯坦認為，穆勒的觀點是以“理性行為人”為理論基礎(chǔ)，而越來越多來源于現(xiàn)代心理學(xué)和行為經(jīng)濟學(xué)的證據(jù)表明完全的理性在行為世界并不存在，人們的“偏見”卻無處不在。因此，國家應(yīng)該采取家長式的行動，利用這些來自社會科學(xué)的新發(fā)現(xiàn)來識別和“抵消”因人們的偏見而可能出現(xiàn)的選擇錯誤，并引導(dǎo)人們采取正確的行動。德國學(xué)者克里斯坦·舒伯特（Christian Schubert）將助推行為定義為通過利用認知偏見或者回應(yīng)偏見來改變?nèi)藗冃袨榈母深A(yù)措施。

雖然助推一詞尚未出現(xiàn)在我國正式的法律文件當中，但在社會中普通公民的身邊，助推行為已經(jīng)廣泛地存在，例如在商業(yè)領(lǐng)域中的大量運用，與此同時，對助推理論的運用還有滲入公共政策制定領(lǐng)域的趨勢。助推行為通過行為科學(xué)的理論干預(yù)人類的決策過程，可能與憲法賦予公民的言論自由、隱私權(quán)等基本權(quán)利矛盾。由此引發(fā)兩種對于助推行為的法律關(guān)切：第一，助推行為本身是否具有合法性;第二，助推所使用的手段與目的是否相稱。傳統(tǒng)的行政手段有著較為充分的監(jiān)督與救濟措施，而像助推行為這種無形的措施很難受到法律的關(guān)注與監(jiān)督，盡管它們可能與傳統(tǒng)行政手段有著同樣的效果。

在此背景下，研究傳統(tǒng)的行政權(quán)力控制和監(jiān)督機制如何能夠提供充分的保障，防止公權(quán)力對基于行為科學(xué)的新型社會管理手段濫用的可能性，確保助推理論的合理運用是一項緊迫的工作。目前為止，學(xué)界普遍將助推作為一個新的理論加以介紹，對助推行為性質(zhì)的分析以及如何對助推進行合法性控制的研究仍然不夠深入具體。認識到了現(xiàn)有這些研究的不足與缺陷，本文在國內(nèi)外學(xué)者對助推理論的研究基礎(chǔ)上，綜合運用了案例分析法、分類法、規(guī)范分析等研究方法，試圖對公權(quán)力在我國的社會治理中使用助推理論的合法性以及對其如何合理運用等問題進行嘗試性地探究。隨著近些年助推理論在全球的快速蔓延，在未來，行為科學(xué)可能將會更多更頻繁的出現(xiàn)在社會治理之中。[2]在我國新行政法以及新型社會治理模式不斷發(fā)展的背景下，系統(tǒng)探究助推理論以及相關(guān)重要問題，不僅具有較大的理論價值，而且還具有重要的實踐意義。

二、助推理論的實踐運用

雖然助推行為在我國還未出現(xiàn)在法律文件中，但這種新型的管理社會的方式在美國、英國等一些西方國家的政府中獲得了廣泛認可。作為助推一詞創(chuàng)造者的桑斯坦，曾擔任過奧巴馬政府時期白宮信息與管制事務(wù)辦公室（Office of Information and Regulatory Affairs）主任。此職位雖然沒有清晰的職責(zé)要求，卻對政府公共政策的制定有著較大的影響。同為《助推》一書作者的塞勒也曾是英國前首相戴維·卡梅倫的行為研究小組（BIT）的顧問，該小組一直試圖將助推理論與政策制定相結(jié)合。在卡梅倫政府時期一系列針對公共政策制定者的報告和討論文件就出自于他們之手。英國政府研究所（UK Institute of Government）在2010年發(fā)布了《思維空間報告》（MINDSPACE report），在很大程度上借鑒了“助推”理論：通過英國內(nèi)閣辦公室（Cabinet Office），BIT首次發(fā)布了《2010-2011年行為觀察團隊年度更新》（Behavioural In- sights Team Annual Update 2010-2011）;法國總理戰(zhàn)略分析中心也曾發(fā)表過一份名為“綠色推動力”的報告;與此同時，作為世界上最大的經(jīng)濟政治聯(lián)合體的歐盟在其發(fā)表的一份名為《推動生活方式改善健康》的報告中也承認了助推理論在一些歐盟成員國政府中的存在，以及助推理論對未來人們生活的影響。324E6EBE-7361-4F1F-9753-56761C0697B4

消費者對于給定的選擇，如果存在一個默認選項（即如果選擇者什么都不做就會得到一個選項）那么我們可以預(yù)期會有大量的人最終會選擇這個選項，不管這個選項對他們是否有好處。

另一方面，我國公共政策的制定者們也在嘗試將助推理論與行政行為相結(jié)合。例如：在稅收征收的方面，給納稅人提前發(fā)送征稅日期提醒，減少了納稅人對突如其來的征稅的反感情緒，能夠顯著提高按時繳稅率。在交通方面，我國高速路的部分危險路段上，交通管理部門會在道路上畫一系列垂直于車輛的白色線條。線條間并不是等距的，而是隨線條的延伸，間距不斷縮小，給司機“車輛正在加速”的假象，使他們逐漸減慢車輛速度。但是，對助推理論不只存在正面與善意的運用。部分公共政策的制定者為達到其目的，利用“助推”行為可能損害公民的利益。例如我國部分省份長期存在的經(jīng)濟數(shù)據(jù)造假的情況，僅在2017-2018年，審計署公布的每季度國家重大政策措施貫徹落實情況跟蹤審計結(jié)果中，“虛增財政收入”的表述就出現(xiàn)過四次。涉及12個省級行政單位，虛增財政收入共計86.91億元。[3]如下表所示。

對數(shù)據(jù)進行偽造一方面是因為過去我國行政存在的唯經(jīng)濟數(shù)據(jù)論，經(jīng)濟數(shù)據(jù)的表現(xiàn)占官員政績考核的很大比重;還有一個重要原因是，我國部分省份的經(jīng)濟增長長期以來過度依靠外來投資。如果用固定資產(chǎn)投資規(guī)模與 GDP 的比值來衡量各省經(jīng)濟對固定資產(chǎn)投資的依賴程度，則 2011 年和 2016 年各省經(jīng)濟增長對政府投資的依賴程度如圖所示[4]。

2011年和2016年，我國的資本形成率分別是48.00%和44.20%。相比東部發(fā)達地區(qū)，西部不發(fā)達地區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施空間較大，GDP規(guī)模較小，因而資本形成率普遍較高。2011年，內(nèi)蒙古、遼寧和天津的投資率均超過60%，遠高于全國水平，其經(jīng)濟增長對投資的依賴性較大。[4]資金的引入不僅意味著GDP的增長，隨之而來的還有先進技術(shù)、管理、設(shè)備、人才等，這些要素更易成為地方政績的亮點。而偽造一份較為“出彩”的經(jīng)濟數(shù)據(jù)報告會對投資者關(guān)于本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展前景的判斷產(chǎn)生誤導(dǎo)，促使投資者因為虛假向好的經(jīng)濟前景來本地區(qū)投資。行政主體這種帶有“哄騙”性質(zhì)的行為也是助推行為另一種表現(xiàn)形式。

三、助推行為的性質(zhì)勘明

我們在本文中所討論的助推行為指的是由行政主體所實施的助推行為，是公法范疇的問題。不涉及助推理論在私法范疇的運用。在不同的領(lǐng)域中助推行為有著不同的存在形式，也可以作出不同的解釋。結(jié)合助推行為的特點與公法領(lǐng)域中助推行為存在的形式，對于助推行為的概念我們可以嘗試著下一個初步的定義，助推行為是行政主體為實現(xiàn)一定的行政目的，依法在其職權(quán)范圍內(nèi)，在不禁止其他選擇的前提下，以可預(yù)測的方式引導(dǎo)人們行為的行政活動。對助推性質(zhì)的思考主要集中在助推屬于行政法律行為或是行政事實行為。

目前我國學(xué)術(shù)界對如何定義行政事實行為并無統(tǒng)一的意見，比較有代表性的觀點為法律效力說和目的說。法律效力說的代表人物為姜明安、章劍生等人，此觀點認為，行政事實行為是指 “行政主體不以產(chǎn)生法律約束力，而以影響或改變事實狀態(tài)為目的實施的一種活動”。是否具有法律約束力的認定標準為 “是否可以產(chǎn)生、變更 和消滅行政法律關(guān)系”，“如行政機關(guān)根據(jù) 《測繪法》豎立一個測繪標志，它不對特定人產(chǎn)生法律上的約束力”。[5]章劍生教授進一步區(qū)分了法效果與法效力：“雖然行政機關(guān)在實施行政決定以外的其他行政行為時沒有主觀上的意思表示，但它們在客觀上對行政相對人的權(quán)利和義務(wù)也產(chǎn)生了影響，這種影響只是 ‘法效果，并不具有行政行為那樣的諸如存續(xù)力、執(zhí)行力、 構(gòu)成要件效力等 ‘法效力，這類行政行為被稱為行政事實行為。”[6]也有學(xué)者將強制力做為法律效力的認定標準，如“行政指導(dǎo)對行政相對方造成的影響是通過行政相對方對行政指導(dǎo)的接受而發(fā)生的，如果行政相對方不聽從行政指導(dǎo)，行政主體不能強制相對方接受?！盵7]所以是否具有法律上的約束力或者強制力是此觀點下對行政事實行為認定的核心。而支持目的說觀點的學(xué)者認為：“行政事實行為是指行政主體在實施行政管理、履行服務(wù)職能過程中作出的不以設(shè)定、變更或消滅行政法律關(guān)系為目的的行為”。[8]結(jié)合法律效力說以及目的說兩種觀點，可以看出在認定助推性質(zhì)時所遇到的難處。

首先，助推行為對于行政相對人并無法律上的約束力，助推并不會限制相對人選擇的自由。對助推行為的接受與否相對人有權(quán)選擇。但在上文所提到的“部分省份若以吸引外來投資為目的，偽造本省經(jīng)濟數(shù)據(jù)”的助推中，相對人無法知曉助推行為的存在。此類助推中，導(dǎo)致的相對人的權(quán)益受損，有行政機關(guān)意圖造成的可能性。其次，助推行為的內(nèi)容因形式的不同，對判斷“是否形成、變更或消滅當事人的權(quán)利義務(wù)或者確認某項法律地位”的結(jié)果也不同。在“給納稅人提前發(fā)送征稅日期提醒，減少了納稅人對突然的征稅的反感情緒，能夠顯著提高按時繳稅率”的例子中，助推行為并不涉及形成、變更或消滅當事人的權(quán)利義務(wù)或者確認某項法律地位。最后，在助推行為是否有明確的相對人這一問題上，答案也是不唯一的。在助推行為的實施中，大部分行為是面向公眾的，公權(quán)力使用助推的目的是為了公共利益，這一類的助推行為并沒有明確的相對人。但部分例如針對特定投資人，特定消費者的助推行為卻存在著比較明確的相對人?？梢钥闯觯菩袨榈男问藉e綜復(fù)雜，不對助推理論的形式架構(gòu)進行構(gòu)建而只是一概而論的判斷助推行為的性質(zhì)，結(jié)果可能會陷入混亂的境地。

四、助推適用的法理反思

助推理論最早出現(xiàn)在商業(yè)領(lǐng)域，而不是在政府部門。長期以來，商界一直利用非認知方法來塑造我們的消費者偏好。比如超市中貨品的價格與貨品擺放的位置會通過影響我們的消費欲望的方式最終對消費行為產(chǎn)生影響。而在政治上對社會進行管理的方式還是多集中在“傳統(tǒng)行政方法”上，例如，行政指令手段、法律手段等。隨著時代發(fā)展，傳統(tǒng)單一的行政手段已經(jīng)不能滿足于政府管理社會，公共決策者開始使用助推以促進符合人們作出自身和社會整體利益的行為。這樣，政府可以以一種廉價而有效的方式影響公民的日常選擇和行為，而無需訴諸強制措施，也不限制人們選擇的自由。此種趨勢引發(fā)了兩種對于助推行為的法律關(guān)切：第一，助推行為本身是否具有合法性;第二，助推所使用的手段與目的是否適當。324E6EBE-7361-4F1F-9753-56761C0697B4

（一）助推可能危害到公民的憲法權(quán)利

“思想自由”是我國現(xiàn)行憲法關(guān)于規(guī)定公民具有言論自由出版自由等權(quán)利的基礎(chǔ)。根據(jù)《中國人權(quán)百科全書》中的定義，思想自由是指，“進行思考，形成一定主張，意見和想法的權(quán)利。與信仰自由、表達自由、宗教自由、學(xué)術(shù)自由、出版自由等權(quán)利有密切的聯(lián)系。巴黎高等商學(xué)院的阿爾貝托·阿萊曼諾（Alberto Alemanno）和亞歷山大德羅·斯皮納（Alessandro Spina）教授認為這種權(quán)利之間關(guān)系在涉及公權(quán)力使用助推行為時顯得尤為突出。他們曾表示“行為知情監(jiān)管干預(yù)的核心是改變個人的內(nèi)部決策過程，以無形的設(shè)計為基礎(chǔ)的干預(yù)旨在干涉?zhèn)€人的私人空間的完整性”。

（二）助推的易受操縱性

在對助推的反思中，具有代表性的聲音是對“助推將會操縱我們做出選擇”的批評，克里斯托弗·麥克拉登（Christopher McCrudden）和杰夫·金（Jeff King）曾在他們的文章中提出“助推事實上意味著被助推的人實際上要對決策結(jié)果負責(zé)，而實際上這個決策結(jié)果是另一個人選擇的產(chǎn)物。”

根據(jù)學(xué)者艾倫伍德（Allan Wood）的總結(jié)，操縱行為的特點是以規(guī)避或顛覆人們理性決策過程的方式影響人們的選擇。伍德確立了三種核心的操縱類型包括，強迫服從，利用情緒或性格弱點以及欺騙。[9]對助推涉及操縱的觀點來源于助推對于透明度的缺失。在助推批評者的眼中，“透明度”與“操縱”密切相關(guān)?！叭绻粋€助推行為的透明度無法達到要求，那么此助推就違背了人們的意愿，涉嫌人們的行為進行了操縱”。通過操縱來替人們的選擇的方式并不符合現(xiàn)代民主國家的公共決策體系。也與自由選擇、公眾參與等民主理想背道而馳。這些反對者的聲音質(zhì)疑了在公共決策中采用助推的合法性和有效性。

五、助推適用的合法性控制

（一）助推適用的合法性空間

“合法性構(gòu)成了治權(quán)的基礎(chǔ)，是法治體制中開展政治活動的基礎(chǔ)，合法性作為政治利益的表述，它標志著它所證明的政治體制是盡可能正義的?！盵10]依法行政是現(xiàn)代行政法大廈的根基，是一切行政部門履行職責(zé)的依據(jù)。行政法系統(tǒng)的建立要求行政機關(guān)必須嚴格按照國會所制定的法律行政，并接受司法審查，但隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟爆發(fā)式的發(fā)展，社會中開始快速，大量的出現(xiàn)亟待調(diào)整的新型社會關(guān)系，這一被斯圖爾特稱為“傳送帶”式的傳統(tǒng)模式因其受制于現(xiàn)代民主國家法律制定程序復(fù)雜和長周期的弊病，法院判斷行政行為是否合法，往往缺少來自于立法機關(guān)的清晰、肯定的標準。若還是單純的要求依照法律行政，不僅無助于有序社會的形成，還易造成政府在調(diào)整社會關(guān)系時因無法可依而失位的局面，甚至出現(xiàn)“假如生活只由法律來規(guī)制，那么生活必定變成地獄。”的情況。[11]對于我國來說情況更加突出，我們這一代中國人經(jīng)歷著世界上罕見的國家高速發(fā)展時期。隨之而來的是社會結(jié)構(gòu)以及生活方式的日新月異，立法機關(guān)的法律產(chǎn)量面對快速變化的現(xiàn)實捉襟見肘，我們的正式法律制度時常剛剛適應(yīng)新的變化就即將成為歷史。在此背景下，各國開始由形式法制主義到實質(zhì)法制主義轉(zhuǎn)變。賦予了那些以參與、合作和非強制性為內(nèi)容的新的社會治理手段一定的合法性空間，同時也賦予“行政合法”中“法”的更豐富的內(nèi)涵，包括法理、法律原則、道德甚至社會所認同的習(xí)慣。日本法學(xué)家千葉正士曾指出，法律不僅只包括制定法，而應(yīng)同時包括法律原理、官方法、非官方法，此三種內(nèi)涵共同調(diào)整人類生活達到平衡。[12]現(xiàn)階段我國正處于改革的深水區(qū)，社會中矛盾不斷顯現(xiàn)，民眾對于傳統(tǒng)的行政手段有著天然的抵觸情緒，為了更好的，更有效的，成本更低的對社會進行管理，需要一種新的，更溫和的手段。本文試著從形式合法與實質(zhì)合法的兩個方面探討公權(quán)力使用助推的合法性問題。

1.公權(quán)力使用助推的形式合法性

助推的形式合法性體現(xiàn)于國家和執(zhí)政黨對于公權(quán)力使用助推的基本立場與接受程度。表現(xiàn)為實體法中的規(guī)定以及公權(quán)力使用助推的現(xiàn)狀。助推在我國之所以能產(chǎn)生，其原因在于傳統(tǒng)的行政管理方式的缺陷，以及對行政權(quán)治理社會實踐中的需要。

第一，助推的合法律性。

憲法代表國家共同體的意志，也凝結(jié)了執(zhí)政黨對國家治理的基本立場。我國現(xiàn)行憲法第8條第3款規(guī)定：“國家保護城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟組織的合法的權(quán)利和利益，鼓勵、指導(dǎo)和幫助集體經(jīng)濟的發(fā)展?！睉椃ǖ?1條第 2款規(guī)定;“國家鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟依法實行監(jiān)督和管理?！睉椃ǖ?6條第2款規(guī)定：“國家組織和鼓勵植樹造林，保護樹木。”憲法中多處出現(xiàn)“指導(dǎo)”、“引導(dǎo)”、“提倡”、“幫助”、“鼓勵”等措辭，體現(xiàn)了國家與執(zhí)政黨在“引導(dǎo)與幫助公民行為，做出選擇”的問題上態(tài)度是一致與積極的。公權(quán)力使用助推的依據(jù)不僅存在于憲法，在其他實定法中也同樣存在。例如，《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》第29條規(guī)定：“縣級以上人民政府應(yīng)當制定農(nóng)產(chǎn)品加工業(yè)和食品工業(yè)發(fā)展規(guī)劃，引導(dǎo)農(nóng)產(chǎn)品加工企業(yè)形成合理的區(qū)域布局和規(guī)模結(jié)構(gòu)”。該法第61條規(guī)定：“有關(guān)地方人民政府，應(yīng)當加強草原的保護、建設(shè)和管理、指導(dǎo)、組織農(nóng)（牧）民和農(nóng)（牧）業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織建設(shè)人工草場、飼草飼料基地和改良天然草原”。我國憲法與法律為政府介入公民生活，引導(dǎo)公民做出選擇創(chuàng)造了形式合法性的前提。

第二，現(xiàn)代社會難以避免助推的產(chǎn)生與使用。

“我們每天的每一個小時，都已經(jīng)由私人機構(gòu)和公共機構(gòu)為我們悄然的做出選擇，正因為如此我們的生活變得更好，也更有主動性。如果我們非要做出所有與我們相關(guān)的決定，若沒有這些幫助，我們將無法專注于我們真正所關(guān)心的事情，這樣必定使我們失去自由?！比粘Ｉ钪?，助推對于人們來說難以避免。在人們構(gòu)建自己行為的過程中，精神資源有限且容易耗盡。像電腦緩存，打開相同的網(wǎng)頁內(nèi)容時并不需要用到核心處理器，只需要打開之前緩存好的內(nèi)容，這樣節(jié)省了寶貴的核心處理器的性能來處理新的復(fù)雜的挑戰(zhàn)。為了繼續(xù)在這個世界上生存，人們需要利用我們周圍環(huán)境，從而花費最少的稀缺的精神資源來擴展認知，達到目的。而助推無疑是一種很好的手段。當人們無法面對選擇無法做出決策時，主要的原因是相關(guān)信息掌握的不充分。由于工作性質(zhì)的原因，政策的制定者比普通民眾更容易獲得更加全面的消息，這些消息可能與普通民眾的利益有密切的聯(lián)系，但因為這些消息大多數(shù)都太過冗雜與細微。若將這些信息完整的呈現(xiàn)給每一個與信息相關(guān)的相對人，會增加給相對人巨大的決策成本。324E6EBE-7361-4F1F-9753-56761C0697B4

2.公權(quán)力使用助推的實質(zhì)合法性

廣義上，一種行政行為是否具有合法性不僅在于符合既定的實體法規(guī)則，而在于此行政行為是否具有可接受性。利普賽特認為，政治合法性（廣義）的水平與意識形態(tài)的一致性狀況有很大關(guān)系。意識形態(tài)的一致性是指人們在國家認同上表現(xiàn)出的思想觀念的一致性。[13]與之觀點類似的還有法國學(xué)者讓馬克·夸克，他認為，合法性（廣義）并不限于法律，合法律性并不足以確立統(tǒng)治權(quán)利。法律并不能引起其自身對合法性的信仰。法律只是合法性的一個必要非充分條件，它和個體的贊同、社會的基本規(guī)范一起分享這種地位，即合法性理念是通過它與贊同、規(guī)范網(wǎng)絡(luò)和法律這三個概念的關(guān)系來給出定義的。[10]因此，我們不能為了合法律性而贊同合法律性，合法律性只是合法性（廣義）的一個維度。我國沈巋教授在其所著的《公法變遷與合法性》一書中提出了“開放反思的形式法治”的概念，也將“可接受性”作為判定行政行為合法的新的標準?？山邮苄詠碜杂跁r間與空間兩個維度。

空間維度上的可接受性要求使用助推行為需要公民廣泛的參與與協(xié)商。但并非所有的助推行為都具有實質(zhì)合法性。在民主社會，民眾期望政府所作出的行為有明確的目的與方式，在不透明的情況下，利用民眾偏見對其決策造成影響，會對助推行為的合法性產(chǎn)生質(zhì)疑，傳統(tǒng)助推理論的學(xué)者認為助推行為應(yīng)當在不透明的情況下運行。就像荷蘭政治學(xué)家馬克·波文斯（Mark Bovens）所說，“助推生于黑暗”。

時間維度上看，在我國，政府參與影響民眾的行為與選擇有著悠久的歷史，從計劃經(jīng)濟時代民眾幾乎沒有選擇，到改革開放后，政府引導(dǎo)民眾，社會中處處能體現(xiàn)家長主義的身影，雖然隨著時代的發(fā)展，政府利用強制手段影響民眾的行為已少有發(fā)生，但部分行政行為的實際內(nèi)涵中，還帶有計劃經(jīng)濟模式的痕跡和影響。也因為中國共產(chǎn)黨代表了最廣大人民的根本利益，人民與執(zhí)政黨天然的關(guān)聯(lián)性導(dǎo)致普通民眾仍愿意將行使公權(quán)力的政府看作是共同的“父母”，民眾希望政府對社會進行全方位管理的觀點還相當普遍，民眾對政府的信任還相當強烈。對于公權(quán)力使用助推的可接受性，社會的基本態(tài)度是積極的。因為憲法及法律的統(tǒng)籌要求以及社會傳統(tǒng)習(xí)慣和現(xiàn)狀為一些由行政主體所實施的助推行為提供了合法性的空間。

（二）助推的合法性限度

助推具有合法性空間，但部分助推行為的使用超過了必要的限度，在傷害行政相對人權(quán)益的同時，也會對傳統(tǒng)的公權(quán)力管理社會的方式產(chǎn)生影響，造成法律對公權(quán)力監(jiān)管的缺位。我們將在比例原則視角下，從目的正當性原則與必要性原則兩個維度來探討助推的合法性限度。

1.正當性原則

根據(jù)學(xué)界觀點的更新，原本由適當性原則、必要性原則和狹義比例原則所構(gòu)成的比例原則有了目的正當性的新的內(nèi)涵。[14]意味著想要通過行政權(quán)來規(guī)范社會的行政主體，在作出行政行為的同時，必須受到目的正當性的指引。目的限度是限制行政主體使用助推的目的必須具有正當性。助推與所服務(wù)的公共利益之間的關(guān)系決定了在何種目的下可以實施助推行為。設(shè)計助推行為的初衷是提供給行政主體另一種可選擇的更具接受性的管理社會的方式。但目前來看，對于助推行為，行政主體擁有過大的裁量權(quán)。行政主體在使用助推時，可能會因為不正當?shù)哪康模瑢ο鄬θ颂峁┎徽_的信息，從而影響相對人的認知空間，達到變相操縱相對人的目的，在如今互聯(lián)網(wǎng)時代，公共權(quán)力甚至可以使用“大數(shù)據(jù)”等一些更準確、更有效的工具，以數(shù)據(jù)上的精確性實現(xiàn)一些特定的助推目標的選擇。對于行政主體提供信息的目的性，西方國家仍保持著相當?shù)木?。以美國為例，根?jù)美國《信息質(zhì)量法》（Information Quality Act）內(nèi)容，行政機構(gòu)雖然控制著信息的內(nèi)容與傳播的方式，但該法案授權(quán)公民有權(quán)提交請愿書，要求糾正美國公共機構(gòu)公布的涉嫌虛假或不正當?shù)男畔?，該法案建立了?nèi)部審查機制，防止公共機構(gòu)傳播的信息缺乏“可靠性”、“實用性”、“客觀性”和“完整性”。與此同時，美國食品和藥物管理局（FDA）在近期也對在美國售賣的香煙包裝上強制性的健康警告圖形提出了質(zhì)疑，質(zhì)疑此公共機構(gòu)提供信息的目的不是為相對人提供完整和客觀的信息供其選擇，而是為了引發(fā)“公民的情緒”。根據(jù)助推的分類方式，在對不同類型的助推的合法性限度進行規(guī)定時所采取的方式也有區(qū)別。

以上文中部分省份經(jīng)濟數(shù)據(jù)造假為例，表面上看，省級政府部門對本省份的經(jīng)濟數(shù)據(jù)進行階段性的總結(jié)、整理與公布是法律所規(guī)定的義務(wù)，經(jīng)濟數(shù)據(jù)的公開有利于加強公民對于本省經(jīng)濟狀況的了解。但對數(shù)據(jù)造假行為而言，此類助推的目的已變成了展現(xiàn)政績與哄騙外來投資。所以對于I型和II型助推而言，首先需要查明的是行政主體使用此類助推的真實目的，了解了使用助推的目的后，再對目的進行正當性評判。這并不會減少助推的實際作用。對助推目的限度的要求是為了使行政主體對助推使用的目的符合憲法、法律、以及行政法基本原則等所確立的基本價值。

2.必要性原則

2010年和2011年英國上議院科學(xué)技術(shù)特別委員會對助推手段與傳統(tǒng)行政管理手段相互關(guān)系的問題進行過調(diào)查。調(diào)查結(jié)果顯示，在實踐中助推會減少政府對其他傳統(tǒng)行政管理手段的使用。相比于助推更高效，更低成本，以及更少引起人們的不良反應(yīng)，傳統(tǒng)的行政管理工具代價高昂。調(diào)查還發(fā)現(xiàn)“使用助推減少了公眾參與和民主討論的機會，有利于行政主體進行暗箱操作?！彼匀魧τ凇昂螘r采用助推行為”不加以明晰，可能會危及到以證據(jù)為基礎(chǔ)、有效的和具有成本效益的傳統(tǒng)行政管理工具的發(fā)展。該報告提供了表格，并列舉了可能的干預(yù)措施類型和示例。

追求社會政治秩序的合理性是協(xié)商民主的根本價值目標，為了實現(xiàn)這一目標，在正當目的之下，除助推行為以外，可供行政主體選擇的軟性管理方式還有許多，例如行政協(xié)議或行政指導(dǎo)等。所以何時選擇助推行為，如何使用助推是我們現(xiàn)在需要解決的問題。在奧巴馬政府時期，美國政府曾鼓勵行政機構(gòu)在設(shè)計或?qū)嵤┬碌姆ㄒ?guī)時借鑒或使用行為科學(xué)和社會科學(xué)的研究成果，通過對人類行為的準確理解與預(yù)測，行政機構(gòu)將能夠提出創(chuàng)新、有效和低成本的方法來實現(xiàn)管理目標。也是在這一時期，美國的法律文件中第一次將以助推為首的利用行為科學(xué)管理社會的方式納入其監(jiān)管之內(nèi)。在奧巴馬政府第13563號行政命令（EO）中，一條名為“靈活法案”的命令規(guī)定，“在相關(guān)、可行和符合行政目的的情況下…各機構(gòu)應(yīng)確定并考慮減輕負擔并保持公眾選擇的靈活性和自由的監(jiān)管方式。這些方式包括警告、適當?shù)哪J規(guī)則、披露要求以及以清晰易懂的形式向公眾提供信息?！边x擇何種手段管理社會取決于行政裁量，鑒于助推行為的使用對行政主體選擇傳統(tǒng)行政管理手段的影響，在選擇社會治理手段時應(yīng)優(yōu)先選擇在成熟法律框架之內(nèi)的傳統(tǒng)的行政管理手段。當使用傳統(tǒng)手段的成本過高或效果不佳時，才考慮選擇使用助推的可能性。324E6EBE-7361-4F1F-9753-56761C0697B4

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[責(zé)任編輯 孫蘭瑛]324E6EBE-7361-4F1F-9753-56761C0697B4