行江　葛夢瑤

[摘 要]在司法實踐中，洗錢鏈條中“掐卡”行為的司法定性存在極大爭議。爭議的深層原因在于：一是理論原因，即占有關系的分歧;二是事實原因，即案件事實的差異。對于存款占有關系的認定，依照“先事實、后規(guī)范”的基本判斷思路，銀行對存款存在事實上的占有，并且銀行對存款具有處分權能，因此洗錢鏈條中“掐卡”行為應當構成詐騙罪，而非盜竊罪、侵占罪、信用卡詐騙罪。對于“掐卡”行為認定的事實偏差，應當根據“事前通謀”與“主觀目的”兩個要素，將案件事實進行類型化處理，從案件差異角度區(qū)別共同犯罪說、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪說以及詐騙罪說。

[關鍵詞]黑吃黑;銀行存款;占有理論;詐騙罪

[中圖分類號]D924.35[文獻標志碼]A[文章編號]2095-0292（2022）01-0051-07

[收稿日期]2021-11-17

[基金項目]安徽法治與社會安全研究中心重點項目“掃黑除惡背景下社會安全法治評估實證研究”（fzsh2018zd—4）

[作者簡介]行江，安徽大學法學院副教授，研究方向：刑法學;葛夢瑤，安徽大學法學院碩士研究生，研究方向：刑法學。

一、案例展示與爭議提出

在司法實踐中，洗錢鏈條中的“掐卡”行為也被稱為“黑吃黑”行為，主要是指將自己銀行卡中的他人贓款予以侵吞的情形。洗錢鏈條中的“掐卡”行為是一種新型犯罪，其行為模式具有典型性，以下提出一個案例予以輔助說明。

A系從事電信詐騙犯罪鏈條中提供“四件套”用于詐騙贓款收取、流轉、洗錢的犯罪團伙成員，某日，A向同樣從事上述犯罪活動的B提出由B利用其本人真實身份辦理銀行卡并出售給他人用于洗錢，待卡內有犯罪所得的錢款到賬后，搶在上游犯罪人之前掛失銀行卡并將錢款取出。B同意后，按照A的要求辦理了銀行卡并提供給他人。一個月后，甲被詐騙，其中30萬元于當日轉入B的前述銀行卡，A、B二人通過查詢微信公眾號得知有錢款入賬，遂立刻將該銀行卡掛失，并到開戶行將該30萬元取現并分贓。由于該錢款一般來源不合法，所以被害人一般也不會報警。具體流程如圖1所示。

對于A與B的“掐卡”行為的行為性質，學界存在極大分歧。有觀點認為行為人“掐卡”行為實質上是幫助上游犯罪人的共犯行為，行為人一開始就能夠預料到其銀行卡是幫助他人轉移贓款，正是因為行為人知道是贓款，才利用被害人不會報警的情況實施行為。有的觀點認為，“掐卡”行為屬于將實質上屬于別人錢款，通過掛失的秘密竊取方式，予以占為己有，因此該行為構成盜竊罪，即“盜竊罪說”。有的觀點則認為“黑吃黑”行為人的行為屬于一種詐騙行為，將他人錢款騙入自己可控的銀行卡中，進而將該錢款侵吞，因而該行為構成詐騙罪，即“詐騙罪說”。有的觀點則認為該行為屬于將他人所有、自己占有的錢款，通過掛失的方式，使自己所有，因而屬于侵占罪范疇，即“侵占罪說”。有的觀點則認為“掐卡”行為屬于掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，行為人主觀上對別人用自己信用卡轉移贓物有著一定認知，并且客觀上確實起到幫助轉移贓物的重要作用，即“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪說”。有的觀點認為行為人利用掛失侵吞他人錢款的行為屬于信用卡詐騙罪，原因在于行為人將該銀行卡交于別人使用，自己再使用該銀行卡的行為屬于“冒用他人銀行卡”的行為，即“信用卡詐騙罪說”。由此可知，洗錢鏈條中“掐卡”行為的定性問題爭議極大，對該問題的解決不僅有利于刑法對行為性質的正確評價，也有利于刑法施以適當處罰。

二、司法認定分歧的深層原因

探究原因是解決爭議的必由之路，筆者認為“掐卡”行為的性質爭議源于兩個方面的原因，一是理論因素;二是事實因素，以下分別從這兩個方面予以詳細論述。

（一）理論因素：占有關系的爭議

觀點分歧的理論原因在于學界對存款占有關系存在極大爭議。存款占有關系的不同直接影響侵占型財產犯罪與取得型財產犯罪的區(qū)分。在“何者占有”的問題中，占有關系爭議中存在著三方關系，即實際存款人、名義存款人以及銀行。如果存款由名義存款人占有，則名義存款人掛失取款的行為則構成侵占型財產犯罪。如果存款是由名義存款人之外的人占有，則名義存款人的行為可能構成取得型財產犯罪。

對于占有的認定，學界主要有兩種標準，一是事實性占有;二是規(guī)范性占有。事實性占有是依據對目標對象的事實上的支配力來認定占有的存在與否，事實性要素是最傳統的占有判斷方式，[1]人們往往會通過個人視角來判斷主體對物的物理性的支配與控制，進行判斷該物品是否為主體所占有。隨著社會的發(fā)展，數字化支付方式逐漸成為社會主流的財產流轉方式，占有的判斷不再完全依賴于傳統的事實性判斷。[2]人們對占有的判斷開始慢慢轉向規(guī)范性思考，規(guī)范性占有逐漸被提出與倡導。規(guī)范性占有是指為了妥善處理人與人的交往關系，以社會觀念、法律規(guī)范及道德規(guī)范等角度判斷占有的有無。[3]在學界，純粹的事實占有說與純粹的規(guī)范占有說分庭抗禮，同時結合事實性因素與規(guī)范性因素的二重屬性說也得到不少支持。

不同學說對占有的認定會影響“掐卡”行為的刑法定性。依照事實性占有的觀點與邏輯，銀行事實上占有存款，原因在于錢款屬于種類物，遵從“占有即所有”的規(guī)則，銀行可以對用戶所存入的錢款進行占有、使用、收益等。由此可知，存款事實上被銀行所實際性支配與控制，[4]當存款被認定為銀行占有時，掐卡行為人通過掛失獲取存款的行為就非侵占型財產犯罪。依照規(guī)范性占有的觀點與邏輯，存款人雖然將錢款交付于銀行，但是基于存款人與銀行的合同關系，存款人擁有債權，憑借債權可以隨時向銀行要求提取存款，銀行無正當理由也不得拒絕客戶的取款要求，因此可以認為存款人占有存款，此時銀行只不過扮演了保險箱的角色。[5]存款人分為名義存款人與實際存款人，從取款可能性而言，名義存款人與實際存款人都可以通過取款或者掛失等方式提取銀行款項。由此，存款人之中何者占有存款也影響“掐卡”行為的性質，若名義存款人占有存款，則“掐卡”行為構成侵占罪，若實際存款人占有存款，則“掐卡”行為構成盜竊罪或者詐騙罪。[6]41250B73-4C36-4D6A-9462-81EB3FE2D39B

（二）事實因素：前提事實的差異

司法推演遵循三段論的邏輯方式，大前提是既定的法律規(guī)定，小前提是案件事實，司法認定就是將小前提的案件事實與大前提的法律規(guī)定進行比對，進而得出該案件適用何種法律的結論。[7]在司法實踐中，司法人員應當目光往返于法律與事件之間，使案件事實能夠得到完整且正確的法律評價。在學術探討中，學者不僅要往返于法律與事實之間，還要將案件事實抽象為統一的案例進行理論推演。統一的案件事實是進行學術爭鳴的基本前提，當用于討論的前提事實存在差異時，結論也自然會存在差異性。對于洗錢鏈條中的“掐卡”行為的觀點爭議，部分觀點爭議的出現源于行為人的前提事實存在差異，其事實差異主要存在于共犯關系說與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪說。

認為“掐卡”行為構成上游犯罪的共犯的觀點是基于行為人與上游犯罪人存在事先通謀的基本事實。根據刑法通說理論，共同犯罪的成立要求兩個以上具有刑事責任能力的行為人之間具有共同的犯罪故意和共同的犯罪行為，其中主觀的共同故意至少要求各行為人之間具有意思聯絡。依照共同犯罪說的邏輯，行為人之所以構成上游犯罪的共同犯罪是因為行為人提供銀行卡時就預料到該銀行卡可能被用于犯罪，其仍然提供銀行卡，并且事實上也為上游犯罪提供了幫助，因此至少可以構成共同犯罪的幫助犯。無可置疑，事先為犯罪提供銀行卡等幫助行為的情形在實踐中并不罕見。但是該觀點所適用的前提事實與“掐卡”行為的情況并不相同，洗錢鏈條的“掐卡”行為之所以在學界引起廣泛爭論原因在于其與共同犯罪情形存在顯著差異，無法援用共同犯罪理論來解決行為人的刑事責任。在典型的洗錢鏈條“掐卡”行為中，行為人可能預料到其銀行卡會被他人用于收取相應贓款，但是行為人并不確切知道該銀行卡是否被用于犯罪、何時被用于犯罪以及用于什么樣的犯罪。行為人也不存在與上游犯罪人存在交流聯系，甚至并不知曉上游犯罪人身份，行為人只關注其銀行卡是否有錢到賬以及他將錢取出等問題。因此，該情形并不能認為行為人與上游犯罪人具有事前通謀，也不應構成共同犯罪。事實上，事前通謀問題在中立幫助行為已有體現并形成較為統一認識，即商家將刀賣給他人進行犯罪，只要不是該行為人立即實施犯罪的情況，商家并不構成相應犯罪的幫助犯。

掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪說的成立也存在事實層面的原因。作為同樣與上游犯罪不存在事前通謀的情形，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的規(guī)范行為也是事后幫助他人轉移犯罪所得及其收益的行為，而“掐卡”行為從形式上也屬于將他人贓款進行維持與轉移，由此掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪說并非全無道理。但是，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的適用情形與本文所要討論的典型“掐卡”行為也有明顯不同，兩者并不是立足于同一案件事實。一方面，在主觀上，行為人并沒有幫助行為人轉移犯罪所得及及收益的故意，行為人是為了實現自己的非法占有目的而提供的銀行卡;另一方面，行為人的行為并沒有妨害司法法益，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪所規(guī)制的行為是對上游犯罪提供向心力的行為，并且這種向心力的行為阻礙司法人員與上游犯罪被害人對犯罪所得的收繳，而“掐卡”行為對上游犯罪提供的離心力，一定程度上增加了上游犯罪的成本，且通過侵害上游犯罪人利益使得上游犯罪案發(fā)。因此，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪可以適用于特定的黑吃黑情形，但并非本文所討論的侵害公民個人財產權利的黑吃黑（掐卡）情形。

三、存款占有關系的厘清

占有的認定標準可以分為單一占有說與二重占有說，單一占有說又細分為純粹的事實性占有說與純粹的規(guī)范性占有說，二重占有說則是結合事實與規(guī)范的雙重屬性進行綜合判斷。占有認定標準的選擇直接影響“掐卡”行為的認定，因此需要予以明晰。

（一）單一占有說之質疑

占有學說的更迭體現了占有理論的豐富與發(fā)展，事實要素與規(guī)范要素的相互角逐與協調是占有理論發(fā)展的主要路徑。純粹的事實占有說與純粹的規(guī)范占有說相互并不認可對方要素的重要性，而二重說是以各種方式將兩者協調起來。對于純粹的事實占有說，從事實視角來判斷主體對財物的支配狀態(tài)無疑是具有判斷支配狀況的直觀性與可操作性，在傳統社會中，人們對物的占有基本上以事實上的占有即可判斷。事實上占有說之所以被質疑，主要原因在現代社會中出現了一些人物空間區(qū)隔的情形，但是依據某些規(guī)范性觀念仍然可以或者需要將物的占有歸屬于主體，此時學者開始對事實性占有說進行反思與批判。

立足于批判事實性占有的規(guī)范性占有說無疑可以彌補事實性占有說的缺陷，通過社會觀念、法律規(guī)范等來加強與確定主體與物之間的占有關系。但是純粹的規(guī)范占有說也存在明顯缺陷，規(guī)范占有說的具體依據在于社會觀念、法律規(guī)范與道德規(guī)范等，[8]這些具體依據可能會導致兩個方面的負面結果。第一，占有關系的隨意性。社會觀念與道德規(guī)范等具有個體差異性，由于生活、教育等背景的不同，每個人的社會價值觀念與道德觀念都存在顯著差異。如果僅依照規(guī)范性要素來判斷占有關系，則會出現人們根據自己的社會觀念與道德規(guī)范肆意地認定自己具有占有關系。另外，由于占有關系的隨意性與當事人立場相對，也會導致在具體判斷時無法最終確定占有關系;第二，占有關系的差異性。社會觀念、法律規(guī)范及道德規(guī)范都存在差異性，即便是具有普遍適用性的法律規(guī)范，由于地域的不同而可能存在不同的規(guī)定。如何僅依照規(guī)范性要素來判斷占有關系，會造成不同地域面對相同或者相似案情作出不同或相反的結論。由此可知，單一的占有說都存在相應問題。

（二）二重占有說之提倡

純粹的事實占有說與純粹的規(guī)范占有說都存在不同問題，二重占有說將兩者結合起來，能夠避免兩者缺陷，具有優(yōu)越性。但是，在二重屬性說內部，正確適用事實要素與規(guī)范要素，是二重屬性說發(fā)揮揚長避短作用的必然路徑。筆者認為在二重屬性說內部可以采取先事實后規(guī)范的判斷路徑，具體分為三個步驟。41250B73-4C36-4D6A-9462-81EB3FE2D39B

首先，以事實要素為依據，使得占有關系的判斷符合社會一般認知。將事實性要素作為首要判斷要素，依照主體與物品之間是否具有事實上的支配與控制力。將事實要素置于判斷的首要位置，是因為事實要素屬于傳統判斷要素，具有支配與控制的直觀性。[9]雖然事實要素在某些情形下無法發(fā)揮作用，但這并不說明事實要素判斷出占有關系是錯誤的。當個人緊密持有物品時，從事實上就可以輕易判斷占有的存在，無需再考慮社會觀念、道德規(guī)范等規(guī)范要素。

其次，在事實要素失范的情況下，用規(guī)范要素進行進一步判斷。隨著社會的發(fā)展，利用事實要素判斷占有會存在失范的情形，主要有兩種情形，一是無人事實占有，二是多人事實占有。無人事實占有是指行為人與目標對象存在空間上的區(qū)隔，但是并非遺忘物的情形，例如數字貨幣，數字貨幣是區(qū)塊鏈的衍生產物，本質上屬于計算機數據，但是竊取數字貨幣的行為也被盜竊財物之行為。[10]人們對數字貨幣的支配并不是現實的、物理性支配，而是通過公鑰與私鑰（賬戶密碼）進行無記名式支配。由此，數字貨幣的占有問題是事實性占有無法解決的情形。

多人事實占有是指多人對目標對象可能存在占有，因此事實占有無法正確區(qū)分占有，對于多人事實占有的問題，需要規(guī)范性要素對主體進行比較區(qū)分，從而確定占有主體。例如在商場行為人將自己包裹短暫遺忘，此時服務員、飯店及個人等都可能存在占有的情形。在上述兩種事實占有失范的情形中，規(guī)范性要素就可以發(fā)揮作用。值得注意的是：再利用規(guī)范要素判斷占有時要基于客觀事實并以一般人標準進行客觀判斷，不能以個人喜好觀點進行個人的主觀性判斷。

最后，當事實要素與規(guī)范要素都無法認定時，應當判斷為無占有關系。當對主體的占有關系通過事實性要素評價與規(guī)范性要素評價都得不到充分的肯定性認定時，此時應當認定該主體并不占有該目標對象。

根據“先事實后規(guī)范”的二重評價思路，筆者認為存款的占有屬于銀行，原因在于：從事實占有角度出發(fā)，存款人將錢款存入銀行，銀行就事實性地對該存款享有使用與收益的權利，例如銀行的放貸業(yè)務就是基于存款人存款，銀行“借用”存款人錢款進行貸款業(yè)務，以此進行獲利并給予存款人利息。使用與收益權能的前提就是占有該存款，無“占有”則無“使用”，銀行占有存款屬于事實性因素即可解決。由于有的存款占有觀點并不是依照“先事實后規(guī)范”的思維順序，而是對事實要素與規(guī)范要素進行雜糅，分別利用兩要素進行認定分析然后對比何者更為合理。但是，這種雜糅性思考將不合時宜的規(guī)范性要素納入分析范圍，由于規(guī)范性要素不可避免地主觀抽象性，會造成兩者都得到肯定性評價，進而找尋其他理由進行相互抨擊仍然得不到確定性結果，最終對財物占有的評價都只能進行無休止的爭論。

四、“掐卡”行為的刑法定性

在肯定銀行占有存款的前提下，“掐卡”行為的性質僅僅排除了侵占罪說，而盜竊罪說、詐騙罪說以及信用卡詐騙罪說仍想要進行進一步分析。

（一）相關觀點評析

1.盜竊罪說評析

認為洗錢鏈條中“掐卡”行為構成盜竊罪的觀點基于兩個必要性前提，第一，行為人轉移銀行卡的行為屬于完全讓渡銀行卡相關權益，不存在授權使用或委托保管的情況。行為人為了轉讓自己銀行卡并使他人有效使用，必須將銀行卡、手機卡、身份證復印件等相關物品、資料一并轉移。行為人轉讓銀行卡意味著該行為人喪失對該銀行卡資金轉移的控制權，而被害人則認為自己對銀行卡資金流轉擁有獨立的使用權。轉讓銀行卡雖然違反了銀行卡相關管理法規(guī)，但是并不意味著所有基于此行為的存取款行為屬于無效。此時，被害人使用該銀行卡存取錢款是被害人自己處置自己財產，該錢款與行為人并不存在占有關系。第二，行為人通過掛失轉移存款行為屬于秘密竊取。從被害人視角而言，行為人將銀行卡轉讓給被害人，被害人取得該銀行卡的全部權益，并且被害人將其視為自己可控制的銀行卡進行使用，無法預料到他人能夠轉移該錢款，因為從理性人角度而言，如果行為人能預料到他人能夠轉移銀行卡錢款則不會使用該銀行卡。從被告人視角而言，被告人基于非法占有目的，利用銀行卡管理規(guī)則（即掛失），轉移銀行卡中錢款。這一掛失轉移行為的實施被害人并不知曉，也無法預知，因此屬于秘密轉移行為。由此，洗錢鏈條的“掐卡”行為符合盜竊罪的構成要件。

盜竊說從實質的視角對錢款的歸屬關系進行了深入且正確的分析，雖然從形式上銀行卡是行為人名義下的，但是被害人是該銀行卡的實際使用人，應當肯定被害人基于該銀行卡的存取行為與錢款占有關系。但是盜竊罪的觀點也存在不足。第一，掛失行為不符合“秘密竊取”。依照刑法通說理論，盜竊罪的成立要求“秘密轉移財物”。掛失行為需要行為人在銀行柜臺提交自己相應相應身份證明，在銀行柜臺人員的驗證下，實現掛失目的。這一行為顯然不能以秘密竊取來予以評價，不符合盜竊罪的行為要求。

第二，以盜竊罪規(guī)制該“掐卡”行為不利于保護公民合法權益。由于洗錢鏈條的“掐卡”行為屬于一種新型犯罪行為，其本質是利用銀行卡規(guī)則進行掛失來獲取他人財物，對于利用他人銀行卡存儲錢款的風險，一般人可能無法知曉該行為。但是隨著法律教育與行業(yè)經驗的逐漸豐富，被害人會知曉利用他人銀行卡存在他人轉移的可能性。此時，被害人在對“掐卡”行為有著提前預知與心理準備的前提下是否還能構成盜竊罪值得思考。如果認為行為人援用被害人自陷風險與不符合“秘密要件”而不成立犯罪可以起到預防上游犯罪的效果，但是當行為人將自己的合法財產轉入他人銀行卡時，行為人對被害人合法財產的侵害則得不到刑法救濟。由此可知，盜竊罪在社會效果存在一定的缺陷，并不適合用于規(guī)制洗錢鏈條的“掐卡”行為。

2.信用卡詐騙罪說評析

對于信用卡詐騙罪說，該說的成立建立在兩個前提要件，一是銀行卡屬于信用卡范疇;二是名義存款人（掐卡行為人）的行為屬于“冒用他人信用卡”。對于前者，根據刑法相關解釋，信用卡是指商業(yè)銀行或者其他金融機構發(fā)行的 具有信用貸款、消費支付、存儲現金、轉賬結算等全部功能或者部分功能的電子支付卡。[11]一般而言，銀行卡屬于信用卡的上位概念，銀行卡分為信用卡與借記卡，兩者都具有存取、消費等功能，主要不同在于信用卡可以透支，而借記卡不可透支。從語詞概念上而言，銀行卡屬于屬概念，信用卡屬于種概念，信用卡概念不能包含銀行卡。但是，依照“掐卡”行為的行為模式，行為人所使用的電子支付卡只要具有存取功能即可完成。因此，值得思考的是不具有透支功能的借記卡也可以被用于信用卡詐騙，信用卡詐騙罪的“信用卡”是否應該將借記卡包含進去？筆者予以肯定回答。信用卡詐騙罪位于我國《刑法》中的破壞社會主義市場經濟秩序罪，其主要規(guī)制利用信用卡進行的詐騙活動，即使用偽造、變造的信用卡騙取財物、使用虛假身份證明騙領信用卡、冒用他人信用卡來騙取他人財物以及惡意透支。具有透支功能的信用卡可以實施以上四種行為，而不具有透支功能的借記卡則只能滿足前三類犯罪行為。在面對前三類犯罪行為時，如果以借記卡不能實施惡意透支行為而否認行為構成信用卡詐騙罪，會造成犯罪行為相同的行為人得到差異較大之刑罰，明顯有違刑法公平原則。41250B73-4C36-4D6A-9462-81EB3FE2D39B

雖然可以將不具有透支功能的借記卡納入信用卡詐騙的規(guī)制犯罪，但是本文中的掐卡行為不應屬于“冒用他人信用卡進行詐騙”之行為，這一結論的前提依據是名義存款人也屬于銀行卡的權利人，不是非持卡人。名義存款人利用自己的個人身份辦理銀行卡，該行為符合民法所規(guī)定的法律行為的有效性，屬于有效行為。依據合同的相對性，對銀行而言，行為人屬于辦卡人，自然也屬于該銀行卡的合法持有人。如果認為銀行卡的名義存款人不屬于持卡人，則不利于銀行業(yè)務的開展效率，原因在于：如果名義人不屬于持卡人，則銀行需要利用大量的流水記錄對實際存款人進行實質證明，因此在確認持卡人時，銀行需要花費大量的精力集中于對持卡人的證明之上。既然行為人屬于銀行卡的持卡人，其行為也就不滿足信用卡詐騙罪所要求的“冒用他人信用卡進行詐騙”的行為要求，進而不構成信用卡詐騙罪。

（二）詐騙罪說之認同

對于詐騙罪說，該說的成立基于兩點要求，一是名義存款人并不占有存款;二是行為人對銀行實施詐騙行為。認為洗錢鏈條中的“掐卡”行為構成詐騙罪的觀點實質上是認為該行為屬于詐騙罪的三角詐騙情形，即行為人通過誘騙銀行以侵害被害人的財產。但是學界對詐騙罪的成立也存在質疑，其質疑主要存在于洗錢鏈條中的銀行并沒有陷入錯誤意識。詐騙罪的成立要求四個行為鏈條，即行為人實施詐騙行為，受騙人陷入錯誤認識，受騙人基于錯誤認識給付財產，行為人獲取財產。因此，詐騙罪的成立必須要求受騙人陷入錯誤認識。對于反對詐騙罪的觀點，該觀點認為銀行對名義存款的人的業(yè)務辦理，僅僅是形式審核，并不應當對銀行審核提出過高要求。[12]既然在洗錢鏈條“掐卡”行為中并沒有受騙人的存在，因此該行為并不能構成詐騙罪。

關于詐騙罪的質疑，筆者認為該觀點并不成立，即銀行為且可為此類案件的受騙人。針對上述關于不能對銀行提出過高的審核要求而認為其并未受騙的觀點，筆者認為對銀行的審核要求與銀行是否被騙并無必然聯系。依照刑法理論，詐騙罪中的受騙人只能是自然人，且是具有一定行為能力的自然人。“誘騙”幼兒、嚴重精神病患者財物的，則成立盜竊罪。由此可知，如果被害人不具有行為能力，則不屬于陷入錯誤認識而不成立詐騙罪。在洗錢鏈條“掐卡”行為中，銀行柜臺人員是否屬于或者相當于幼兒、嚴重精神病患者的程度？答案顯然是否定的。首先，銀行柜臺人員都是具有完整的行為責任能力的自然人，在能力上具有陷入錯誤認識的可能性。銀行柜臺人員的辨別能力并不能與幼兒、嚴重精神病患者等同。如果學界將兩者進行等同認定，會造成銀行柜人員的行為人在規(guī)范評價上低于輕癥精神病患者，這顯然不能成立。

其次，將審核要求與被騙可能性掛鉤，不利于保護法益。在實踐中，詐騙行為人往往傾向于容易受騙的被害人，例如沒有認真、仔細、實質審查虛假事實能力或者要求的被害人，這類被害人更需要法律的保護。但是刑法若因為對其發(fā)現被騙的要求低而將其排除詐騙罪范圍，則不符合刑法保護法益的功能，也違背詐騙罪設立的基本目的。以老年人為例，老年人辨別是非真假的能力較弱，容易受騙上當，是法律保護的重點人群，但是刑法不能因為對老年人有過高的審查要求，不能成為被騙對象，而將其排斥在詐騙罪的范圍之外。

最后，認為銀行柜臺人員不能受騙，會造成觀點沖突。在許霆案發(fā)生之后，學界引起“機器能否被騙”的討論。關于“機器能否被騙”的討論，有學者認為ATM屬于電子代理人，代理了銀行職員的意志，因此具有了被騙可能性。[13]也有的學者認為ATM機的行為本質上與柜臺職員相同，利用柜臺職員的疏漏多次可以構成詐騙罪，因此利用ATM機的疏漏也可以構成詐騙罪。[14]即便是“否定機器能夠被騙”的觀點中，也常常將機器與銀行職員進行比較，進而否定前者具有被騙可能。在討論“機器能夠被騙”時，無論是“詐騙說”還是“盜竊說”，都間接說明銀行職員具有行為能力，存在被騙的可能性。但是在直接討論“銀行職員能否被騙”時，反而又否認了銀行職員的能夠被騙。如果否認銀行職員的“被騙可能性”，則直接會影響“機器能否被騙”的諸多論據的成立，出現學術觀點的沖突與矛盾。

基于銀行職員具有被騙可能性的基本論點，筆者認為洗錢鏈條“掐卡”行為應當構成詐騙罪，并且屬于三角詐騙情形。首先，行為人實施了“隱瞞真相”之詐騙行為。行為人在掛失銀行卡時，明知到自己銀行卡被他人使用并且銀行卡中的錢款屬于他人所有，但是行為人隱瞞這一事實向柜臺申請掛失。銀行柜臺職員基于銀行卡的名義人事實認為卡中錢款歸行為人所有，陷入了錯誤認識。行為人隱瞞真相的行為維持了銀行職員的錯誤認識，屬于欺詐行為。其次，銀行職員陷入錯誤認識，并且基于錯誤認識交付被害人錢款。銀行柜臺職員由于行為人隱瞞真相之行為而陷入錯誤認識，并且基于卡中錢款屬于行為人的錯誤認識而將錢款交付于行為人。最后，銀行處于處分被害人錢款之地位。在洗錢鏈條“掐卡”行為中，受害人并非銀行而是銀行卡的實際存款人，因此該行為屬于三角詐騙。對于三角詐騙與間接正犯盜竊，受騙人是否具有處分地位是兩者的關鍵性區(qū)分，筆者認為銀行無疑處于處分被害人錢款之地位。一方面，銀行吸納被害人錢款，進行占有、使用、收益等行為并以此進行盈利，由此可知，銀行吸納、轉移錢款屬于銀行職能的基本行為;另一方面，根據陣營說觀點，[15]銀行屬于幫助存款人進行錢款管理，應當歸屬于被害人陣營。因此，在洗錢條款黑吃黑案件中，行為人的行為屬于三角詐騙行為，應當構成詐騙罪。

五、“掐卡”行為的具體認定路徑

在洗錢鏈條“掐卡”行為的認定中，由于事實差異的因素會造成罪名認定的不同，因此司法人員應當依照一定的認定路徑來認定“掐卡”行為以及相類似的行為，以免造成司法認定的差異。筆者認為可以根據“事前通謀”與“主觀目的”兩個標準，從事實上，梳理司法人員在判定“掐卡”行為的基本思路，具體如圖2所示。

由上圖所示，首先，以行為人與上游犯罪人是否事前通謀為標準，如果行為人與上游犯罪人有事前通謀，說明行為人具有共同犯罪的故意，且行為事實上幫助了上游犯罪人轉移罪贓，因此行為人與上游犯罪人成立共同正犯，適用上游犯罪所構成的罪名。若行為人與上游犯罪人無事前通謀，則排斥共同犯罪的成立。41250B73-4C36-4D6A-9462-81EB3FE2D39B

其次，當行為人與上游犯罪人不成立共同犯罪時 ，則司法人員需要判斷行為人的主觀目的。當行為人出于幫助上游犯罪人轉移罪贓的目的時，行為人對上游犯罪提供的是積極的向心力，此時行為人的行為應當構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。當行為人是出于侵占目的時，行為人提供銀行卡僅僅是誘騙上游犯罪人將錢打入銀行卡，進行利用掛失侵占其財產的，此時行為人則應當構成詐騙罪。

上述從“客觀到主觀”的認定路徑具有顯著優(yōu)勢，根據事實因素實現行為類型化，并指向正確罪名。[16]“掐卡”行為的認定思路實質上是根據客觀與主觀的事實因素將行為進行類型化處理，并根據不同行為類型正確認定行為所構成的不同罪名。這一類型化認定思路，具有現實的可操作性，一方面，有利于司法人員排除事實因素干擾，準確認定罪名?！笆虑巴ㄖ\”與“主觀目的”是造成事實偏差的重要因素，因此通過根據明確事實偏差因素，防范司法人員在認定罪名時出現偏差;另一方面，有利于使理論研究的事實前提更加明確與統一。通過明確事實前提，將理論爭議焦點更加集中，排除事實性因素對理論探討的干擾。

六、結語

洗錢鏈條中“掐卡”行為屬于一種新型犯罪行為，其行為的刑法認定存在極大爭議，主要有共同犯罪說、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、侵占罪說、盜竊罪說、詐騙罪說、信用卡詐騙罪說等不同觀點。之所以存在不同觀點爭鳴，主要原因在于占有理論爭議與案件事實差異兩個方面的原因，前者影響侵占罪、詐騙罪、盜竊罪、信用卡詐騙罪等學說，后者影響共同犯罪說與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。對于存款的占有關系而言，銀行屬于存款的占有者，并且洗錢鏈條中的“掐卡”行為應當屬于詐騙行為，符合三角詐騙的行為要件，因此“掐卡”行為詐騙罪。根據事實因素的不同，可以將類似“掐卡”行為進行類型化處理，根據客觀與主觀要素的不同，分別認定為共同犯罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及詐騙罪，以期為司法實踐提供可操作的罪名認定指導。

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[責任編輯 孫蘭瑛]41250B73-4C36-4D6A-9462-81EB3FE2D39B