廖嘉誠

摘要：懲罰性賠償作為知識產(chǎn)權(quán)民事責(zé)任中最強(qiáng)力的手段，在《中華人民共和國民法典》和知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)立法中有著明確規(guī)定，但實踐效果并不理想，原因在于其制度本身的適用條件模糊、證據(jù)采信困難以及功能被其他侵權(quán)損害賠償所架空的內(nèi)外雙重困境。立法上應(yīng)當(dāng)對其主觀構(gòu)成要件進(jìn)行統(tǒng)一表述，厘清懲罰性賠償與法定賠償?shù)慕缦?。司法實踐中法官應(yīng)克服制度路徑的依賴，完善舉證標(biāo)準(zhǔn)。在積極適用懲罰性賠償?shù)耐瑫r也應(yīng)防范潛在風(fēng)險，保障其在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)關(guān)系中的準(zhǔn)確適用。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)；懲罰性賠償；法定賠償；風(fēng)險防范

中圖分類號：D923.4文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1004-1494（2022）01-0098-06

我國目前的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償一般以完全補(bǔ)償為目標(biāo)，遵循“填平原則”[1]36。但由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)類案件客體的無形性、復(fù)雜性與專業(yè)性所引起的舉證難、賠償?shù)偷葐栴}，我國還針對某些嚴(yán)重侵權(quán)情形引入了懲罰性賠償。自2013年《中華人民共和國商標(biāo)法》首次引入，到2020年《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國專利法》和《中華人民共和國著作權(quán)法》相繼增加懲罰性賠償條款，懲罰性賠償制度已經(jīng)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域全面建立。2020年11月30日，中共中央政治局就加強(qiáng)我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作進(jìn)行了第二十五次集體學(xué)習(xí)。習(xí)近平總書記在學(xué)習(xí)中強(qiáng)調(diào)：“要深化知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域改革創(chuàng)新，抓緊落實知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度”[2]。2021年1月中共中央印發(fā)的《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020-2025年）》也強(qiáng)調(diào)，要實行知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度，激勵和保護(hù)創(chuàng)新[3]。盡管懲罰性賠償并非知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的先有概念，但因其在知識產(chǎn)權(quán)中表現(xiàn)出的不同于其他領(lǐng)域的獨(dú)特法理和價值，致使被侵權(quán)人主張懲罰性賠償并得到適用的案件比例十中無一（注釋中有學(xué)者的實證研究）①。其中固然有懲罰性賠償適用條件嚴(yán)格的因素影響，但制度本身同樣存在一些規(guī)定不明的情況。這種現(xiàn)象不僅有違立法者為此作出的政策構(gòu)想，于我國滿足知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的需求亦是無所裨益。立法目的與司法實踐的背離絕不代表懲罰性賠償在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域缺乏價值與實踐意義，相反，應(yīng)當(dāng)對懲罰性賠償運(yùn)行不佳的根本原因進(jìn)行解讀、反思?；诖?，本文擬對知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)牧⒎▌右蚺c運(yùn)行現(xiàn)狀進(jìn)行梳理，對其功能目標(biāo)和價值立場進(jìn)行分析，并在此基礎(chǔ)上對知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)乃痉ㄟm用提出建議，希冀能夠推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度在我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)體系中的貫徹實施。

立法目的能夠明確一項制度的價值追求及其運(yùn)行方向。因此，知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償需要確定的基本問題是：當(dāng)法律的制定者與適用者選擇這項制度時，他們從始至終希望發(fā)揮的功能和實現(xiàn)的目標(biāo)是什么？若不明晰這一基礎(chǔ)邏輯，立法技術(shù)與司法實踐都會出現(xiàn)一定的偏離，導(dǎo)致法律規(guī)范的設(shè)計和案件的裁判陷入困境。

（一）懲罰性賠償與知識產(chǎn)權(quán)制度相契合

應(yīng)當(dāng)看到，懲罰性賠償在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域中的適用相較于其他領(lǐng)域可能更為契合。理由在于：

1.知識產(chǎn)權(quán)客體的無形性使其很難確定權(quán)利人的實際損害。由于其無形性，在權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)受到侵害時，權(quán)利人對其知識產(chǎn)權(quán)的利用可能并不會受到影響，甚至有的權(quán)利人并未發(fā)現(xiàn)自己的知識產(chǎn)權(quán)受到侵害，這種情況下難以確定權(quán)利人受到損害的有多少，甚至是否受到了損害也是未知。例如，侵權(quán)人未經(jīng)許可在網(wǎng)絡(luò)上傳播他人著作，或者未經(jīng)許可在自己產(chǎn)品上印發(fā)他人商標(biāo)等，對權(quán)利造成的損失難以量化。

2.有些知識產(chǎn)權(quán)受到侵害后很難再恢復(fù)原狀，懲罰性賠償可以更好地救濟(jì)權(quán)利人并懲罰侵權(quán)人。侵權(quán)損害賠償?shù)睦硐虢Y(jié)局是使權(quán)利人的權(quán)利恢復(fù)到未受到侵害時的狀態(tài)，但在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，并非所有的權(quán)利都可以用金錢來衡量，如商標(biāo)被濫用后的一些名譽(yù)損失將難以重建，這時就有必要通過懲罰性賠償對權(quán)利人進(jìn)行彌補(bǔ)，盡可能挽回權(quán)利人的損失。

3.懲罰性賠償能夠激勵權(quán)利人積極維權(quán)和持續(xù)創(chuàng)新。一方面，在懲罰性賠償?shù)母哳~判賠模式下，權(quán)利人更有動力對自己的損失或侵權(quán)人的違法所得進(jìn)行舉證，從而爭取盡可能多的賠償額，彌補(bǔ)自身損失。雖然實踐中懲罰性賠償適用的比例不高，但仍有一些得到適用的案件最終獲得高額判賠②。相信在各種新興技術(shù)如大數(shù)據(jù)分析等的蓬勃發(fā)展下，權(quán)利人會有更多收集證據(jù)的可靠手段，屆時懲罰性賠償將會得到更好地適用。另一方面，懲罰性賠償比其他損害賠償更加嚴(yán)厲，在這種強(qiáng)有力的支持下，相關(guān)從業(yè)者將會保持創(chuàng)業(yè)熱情，促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)的進(jìn)步。

（二）懲罰性賠償?shù)姆ń?jīng)濟(jì)學(xué)分析

知識產(chǎn)權(quán)市場的糾紛大多源于經(jīng)營者的逐利。若市場能夠做到完全競爭，即信息流暢、價格明朗，帕累托最優(yōu)的理想資源分配往往不難實現(xiàn)。但信息阻滯、價格含糊的不完全競爭才是市場的真正樣態(tài)。因而知識產(chǎn)權(quán)的需求者通過合法手段取得知識產(chǎn)權(quán)的成本是巨大的，掠取他人已有的知識產(chǎn)權(quán)對需求者來說可能是更優(yōu)的選擇。在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，侵權(quán)行為可被視為一種尋租行為，即收租人在風(fēng)險與收益之間進(jìn)行理想選擇。也就是說，當(dāng)侵權(quán)人掠取的經(jīng)濟(jì)學(xué)租金比侵權(quán)成本要高時，侵權(quán)人就愿意為之冒險。就現(xiàn)有的司法賠償狀況來看，權(quán)利人的實際判賠數(shù)遠(yuǎn)低于請求判賠數(shù)，判賠支持率不高，侵權(quán)人只需支付一筆侵權(quán)賠償費(fèi)用就可以獲得遠(yuǎn)高于此的回報[1]47。在這種情況下，直接侵權(quán)對許多人來說是更經(jīng)濟(jì)實惠的做法。

那么，是否可以提高補(bǔ)償性賠償?shù)臄?shù)額來解決這一問題？答案并非如此簡單。一般的補(bǔ)償性賠償可能無法填補(bǔ)權(quán)利人的實際損失，這是由其性質(zhì)決定的。法經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為，侵權(quán)行為也是資源分配的一種方式，雖然知識產(chǎn)權(quán)的占有形式發(fā)生了變化，但總體的預(yù)期數(shù)量并沒有減少，從這一角度來說并不具有理論上的可歸責(zé)性[4]。但侵權(quán)行為的發(fā)生勢必會迫使權(quán)利人增加預(yù)防侵權(quán)行為的成本并削減生產(chǎn)知識產(chǎn)品的成本（假定權(quán)利人的資產(chǎn)恒定，一部分成本的投入增加必然導(dǎo)致其他成本的投入減少），當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生時，這些預(yù)防成本就會付諸東流，成為經(jīng)濟(jì)學(xué)所說的“無謂損失”，從這一角度來說侵權(quán)行為才具有可歸責(zé)性。根據(jù)最高人民法院出臺的相關(guān)解釋，權(quán)利人的實際損失等于因侵權(quán)導(dǎo)致的產(chǎn)品銷售減少量或者侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量乘以產(chǎn)品利潤③。據(jù)此，填平原則填補(bǔ)的只是生產(chǎn)知識產(chǎn)品的成本，預(yù)防侵權(quán)的成本卻未納入其中，這些成本諸如搜尋侵權(quán)行為的金錢和時間成本以及訴訟成本等，唯有通過懲罰性賠償予以判賠才能對權(quán)利人進(jìn)行彌補(bǔ)。就像張五常所說，有的律師很可能會勸一位知識產(chǎn)品的經(jīng)營者將該產(chǎn)品的預(yù)計收益扣除三分之二用作未來可能發(fā)生訴訟的費(fèi)用[5]。

（一）懲罰性賠償與一般侵權(quán)損害賠償?shù)墓δ懿町?/p>

一般來說，侵權(quán)損害賠償?shù)氖滓δ苁翘钛a(bǔ)被侵權(quán)人受到的損害，使被侵權(quán)人的財產(chǎn)狀況恢復(fù)到損害未發(fā)生時不多亦不少的應(yīng)然狀態(tài)。即使由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中被侵權(quán)人的財產(chǎn)損失往往難以查明，知識產(chǎn)權(quán)法也試圖通過其他與實際損失具有一定聯(lián)系的因素進(jìn)行判斷，以此維持侵權(quán)責(zé)任的完全賠償且禁止得利原則。從這一角度出發(fā)，在被侵權(quán)人的利益損失難以被客觀確定時，即可參照侵權(quán)人所獲利益或權(quán)利使用費(fèi)予以確定。概言之，除知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償以外的其他侵權(quán)損害賠償，皆是產(chǎn)生于傳統(tǒng)侵權(quán)損害賠償理論的原則或擴(kuò)展，是現(xiàn)實社會生活特點(diǎn)映射到法律邏輯的必然之選。

但是，懲罰性賠償在誕生之際就以在補(bǔ)償性賠償?shù)幕A(chǔ)上對侵權(quán)人科以一定倍數(shù)的財產(chǎn)負(fù)擔(dān)為功能使命。這與其他損害賠償?shù)难a(bǔ)償性格格不入，帶有明顯的“私人罰”“準(zhǔn)刑罰”色彩[6]。從有關(guān)國家和地區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)立法經(jīng)驗來看，不乏對懲罰性賠償予以明確規(guī)定的情況。如美國、加拿大、韓國以及我國臺灣地區(qū)等，都在多部知識產(chǎn)權(quán)法律中確立了懲罰性賠償制度[7]。懲罰性賠償之所以能夠在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償體系中取得一席之地，并非這種賠償規(guī)則以“填平損失”或“去除非法所得”為功能核心，而是立足于其本身獨(dú)有的詰難、評價屬性。因此，懲罰性賠償體現(xiàn)的是法律報應(yīng)主義而不是傳統(tǒng)侵權(quán)損害賠償?shù)某C正主義，意在向社會表達(dá)的是對嚴(yán)重侵權(quán)行為的譴責(zé)與不滿，并由此具化出懲罰、遏制、激勵、利益平衡等一系列獨(dú)特功能。

（二）知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的內(nèi)外困境

1.自身困境：適用條件模糊、證據(jù)采信困難

就懲罰性賠償本身來說，作為其構(gòu)成要件之一的“故意”與“惡意”缺乏客觀統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。盡管《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚ㄒ韵潞喎Q《懲罰性賠償解釋》）第一條第二款規(guī)定了故意包含惡意，但包含并非等同，惡意除了具有直接追求不利后果發(fā)生的明知故意，還應(yīng)具有侵害他人權(quán)益的惡劣動機(jī)。換句話說，惡意實際上等于主觀過錯嚴(yán)重的直接故意，而不包括明知或應(yīng)知侵權(quán)后果可能發(fā)生但選擇放任的間接故意[8]。此外，誰主張誰舉證的民事訴訟基本原則要求被侵權(quán)人對適用懲罰性賠償?shù)膸讉€構(gòu)成要件進(jìn)行充分論證，并由法院對其成立與否和賠償數(shù)額進(jìn)行審理和裁判。在這方面，即使我國知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)立法確立了舉證妨礙規(guī)則，但受制于知識產(chǎn)權(quán)客體的無形性，被侵權(quán)人仍是很難對自身主張進(jìn)行有效舉證，導(dǎo)致舉證妨礙規(guī)則未能得到有效運(yùn)用。例如在知識產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量排名前列的浙江省，2015年也只有一宗商標(biāo)侵權(quán)案件適用了舉證妨礙規(guī)則[9]。

2.外部困境：懲罰功能被分化

從法條順序來看，《中華人民共和國商標(biāo)法》《中華人民共和國專利法》與《中華人民共和國著作權(quán)法》均將懲罰性賠償列于第一款，將法定賠償列于第二款，按順序邏輯來說，懲罰性賠償應(yīng)優(yōu)先于法定賠償適用。但現(xiàn)實情況卻是許多具有懲罰性質(zhì)的案件最后以法定賠償?shù)姆绞搅钋謾?quán)人承擔(dān)責(zé)任。例如有學(xué)者發(fā)現(xiàn)，在2014年至2019年的16起侵權(quán)人滿足懲罰性賠償構(gòu)成要件的案件中，有14起案件最終選擇適用法定賠償?shù)臈l款來確定責(zé)任[10]。在這14起案件中，法院雖認(rèn)定侵權(quán)人具備了“主觀惡意”“情節(jié)嚴(yán)重”等懲罰性賠償?shù)倪m用條件，但最終僅是將其作為法定賠償?shù)目紤]因素，而非選擇適用懲罰性賠償條款。此外，位于更先順位的三種賠償方式也對懲罰性賠償?shù)墓δ苓M(jìn)行了一定程度的分化[11]，鑒于其適用比例同樣微?、?，本文僅以法定賠償為代表探討其對懲罰性賠償功能的分化。

上述現(xiàn)象的發(fā)生一方面有懲罰性賠償本身存在的一些問題，另一方面法定賠償賦予法官極大的自由裁量空間和微小的說理義務(wù)也是重要的外部原因。就法定賠償而言，其讓案件審理高效率且低風(fēng)險的優(yōu)勢令許多法官傾向于選擇采納這種賠償方式。一方面，法定賠償使法官不需要付出太多的時間和精力去查明權(quán)利人損失或侵權(quán)人獲利，審判效率大大提高。并且根據(jù)裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)，近五年來我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的數(shù)量已從2016年的12558件增長至2020年的36850件，司法資源的不足也迫使法官不得不選擇更有效率的方式。另一方面，在缺乏時間與精力的情況下，案件審理可能會相對粗糙，法定賠償也可以減少被改判或發(fā)回重審的風(fēng)險。

（三）知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)男в眠x擇

那么，既然懲罰性賠償?shù)墓δ芸梢员黄渌愋偷那謾?quán)損害賠償所替代，其是否就沒有存在的必要？答案顯然是否定的，理由在于：

1.懲罰性賠償與法定賠償所評價的過錯程度不同，二者不處于同一層次?！吨腥A人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》中的過錯有不同形態(tài)，由輕到重可劃分為一般過失、重大過失、故意、嚴(yán)重故意。法定賠償是基于民事責(zé)任構(gòu)成的角度對侵權(quán)人的過錯進(jìn)行考慮，因此侵權(quán)人只要具有以上任意一種過錯形態(tài)就滿足承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的主觀構(gòu)成要件；而懲罰性賠償則以補(bǔ)償性賠償?shù)某闪榍疤?，針對的是情?jié)更為嚴(yán)重的侵權(quán)行為，故懲罰性賠償必須滿足以上過錯形態(tài)中的嚴(yán)重故意或至少為故意。若是一律適用法定賠償，對侵權(quán)人過錯的評價將會模糊界限，對權(quán)利人來說也并不公平。

2.僅靠法定賠償難以實現(xiàn)懲罰性賠償?shù)牧⒎A(yù)期。應(yīng)當(dāng)看到，即便法定賠償發(fā)展出了一部分懲罰功能，其當(dāng)然還是傾向于將補(bǔ)償性作為其賠償原則。從法定賠償數(shù)額的絕對值來看，法官對權(quán)利人提出的賠償數(shù)額請求的支持度僅維持在30%左右[8]。可以看出，法定賠償連自身基本的填平功能都無法完全實現(xiàn)，更不必期待其實現(xiàn)懲罰功能。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來說，僅靠法定賠償使侵權(quán)人仍有機(jī)可趁，無法有效預(yù)防侵權(quán)現(xiàn)象。

3.太多功能集于一身反而會淡化懲罰性賠償制度的根本功能。當(dāng)一項制度的功能越多，適用者越難以進(jìn)行清晰和細(xì)致的說理。若法定賠償兼具補(bǔ)償性與懲罰性兩大功能，那么裁判者應(yīng)當(dāng)使侵權(quán)者清楚地知曉在其承擔(dān)的賠償金中哪部分是對權(quán)利人損失的彌補(bǔ)，哪部分是懲罰其惡意侵權(quán)所應(yīng)支付的代價。只有對各部分因素進(jìn)行細(xì)致和充分的分析，才能使侵權(quán)人甘心接受裁判結(jié)果，使群眾知曉何為譴責(zé)和懲罰的對象，從而維護(hù)司法權(quán)威、威懾潛在侵權(quán)人。然而現(xiàn)狀卻是在771件適用法定賠償?shù)闹R產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，只是將法條規(guī)定的構(gòu)成要素簡單照搬，沒有對侵權(quán)行為的性質(zhì)、起止時間、侵權(quán)后果、嚴(yán)重程度等進(jìn)行詳細(xì)論證[12]，嚴(yán)重?fù)p害了司法裁判的公信力。

（一）立法與司法標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一

1.在立法上，雖然《中華人民共和國民法典》確立了知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償?shù)囊话銞l款，但各知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)立法在構(gòu)成要件上的適用標(biāo)準(zhǔn)上還是略有瑕疵。從我國最新的《中華人民共和國懲罰性賠償解釋》來看，對于客觀要件“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)作出了詳盡規(guī)定⑤，主要問題表現(xiàn)在主觀要件的表述上?！吨腥A人民共和國商標(biāo)法》對懲罰性賠償?shù)闹饔^要件表述為“惡意”，《中華人民共和國專利法》與《中華人民共和國著作權(quán)法》則表述為“故意”。對于其主觀要件到底是故意還是惡意，學(xué)界持有不同看法⑥。但對立雙方都有一個共通之處，即懲罰性賠償?shù)闹饔^要件至少是直接故意而不包括間接故意，這也正是《中華人民共和國懲罰性賠償解釋》所規(guī)定的情況⑦。筆者認(rèn)為，主觀要件與客觀要件“情節(jié)嚴(yán)重”是相互印證的關(guān)系，不論是規(guī)定為“直接故意”還是“惡意”都能夠恰當(dāng)?shù)匕l(fā)揮出懲罰性賠償?shù)淖饔?，但為了立法?biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，還是建議將知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)立法進(jìn)行統(tǒng)一表述。

2.除了立法上的安排，在司法實踐中要求法官克服制度路徑的依賴也有助于推動懲罰性賠償更好地適用。在2014年的《中華人民共和國商標(biāo)法》出臺以前，針對嚴(yán)重侵權(quán)且難以認(rèn)定權(quán)利人實際損失的情形，法官一般依據(jù)自由裁量權(quán)酌定賠償數(shù)額，長期的審判習(xí)慣讓法官更依賴于繼續(xù)適用法定賠償制度來彌補(bǔ)權(quán)利人損失。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，權(quán)利人本就存在各方面的舉證困難，這種做法更會加劇權(quán)利人的消極舉證，導(dǎo)致法定賠償被濫用、懲罰性賠償被架空。因此，應(yīng)強(qiáng)化法官的說理義務(wù)，積極運(yùn)用比例原則，使法官在確定侵權(quán)賠償數(shù)額時做到侵權(quán)人承擔(dān)的責(zé)任與其主觀惡性與客觀情節(jié)相適應(yīng)，增強(qiáng)裁判的論證與邏輯，接受當(dāng)事人與社會公眾的監(jiān)督和評價。

另外，針對被侵權(quán)人舉證難問題，法院可以結(jié)合具體案情適當(dāng)?shù)亟档妥C明標(biāo)準(zhǔn)。例如在無相關(guān)證據(jù)佐證的情況下，網(wǎng)絡(luò)信息數(shù)據(jù)不得直接采納，但若是符合舉證妨礙規(guī)則，可適當(dāng)降低該種證據(jù)的要求并責(zé)令被告提供相關(guān)證據(jù)，同時結(jié)合其他證據(jù)運(yùn)用優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則確定最終的賠償數(shù)額。

（二）厘清懲罰性賠償與法定賠償之界限

由于最高人民法院出臺的《中華人民共和國懲罰性賠償解釋》已經(jīng)對學(xué)界爭論的懲罰性賠償構(gòu)成要件問題作出了一定程度的回應(yīng)，因而在某種意義上說，法定賠償對懲罰性賠償功能的分化已經(jīng)成為現(xiàn)階段阻礙懲罰性賠償發(fā)揮作用的最大障礙。

筆者認(rèn)為，厘清二者界限的關(guān)鍵之處就在于使法定賠償回歸其補(bǔ)償性本質(zhì)，恢復(fù)和還原為填平被侵權(quán)人所遭受的全部損失。法定賠償仍應(yīng)遵循“定額損害論”的理論基礎(chǔ)，明確其對實際損失、侵權(quán)得利和許可使用費(fèi)三種填補(bǔ)規(guī)則的補(bǔ)充地位，作為以上三種計算方法都無法發(fā)揮作用時的“替代性”方案供當(dāng)事人和法官選擇適用[13]。既然是替代性方案，就應(yīng)沿襲被替代品的特性，即法定賠償應(yīng)沿襲前三種賠償方式的補(bǔ)償性質(zhì)，從而純化法定賠償?shù)奶钇焦δ埽纬煞ǘㄙr償和其他三種賠償計算方式負(fù)責(zé)填平被侵權(quán)人的實際損失，懲罰性賠償負(fù)責(zé)懲戒侵權(quán)人的二元賠償體系。這樣一來，不論再惡劣的過錯和再嚴(yán)重的情節(jié)，對于法定賠償來說也只是意味著滿足了損害賠償?shù)臉?gòu)成條件，而不會作為確定最終賠償數(shù)額的考量因素。法定賠償?shù)臄?shù)額主要由侵權(quán)的內(nèi)容、時間和結(jié)果等客觀因素決定，對惡意、嚴(yán)重侵權(quán)的懲罰則交由懲罰性賠償來專門解決。

（三）潛在風(fēng)險的防范

懲罰性賠償能夠為權(quán)利人提供有效救濟(jì)，提升社會創(chuàng)新水平，但也可能催生出一批“專利流氓”⑧，尋求侵權(quán)訴訟的尋租空間?！皩＠髅ァ边@類群體并不以發(fā)明和實施專利為盈利手段，其本身幾乎沒有實體業(yè)務(wù)，而是通過收購第三方專利并許可他人使用以及對其他專利實施主體提起損害賠償訴訟（或以此為威脅）來謀取利益。“專利流氓”之所以成為被打擊的對象，就在于其收購專利的非生產(chǎn)性花費(fèi)無益于甚至?xí)驌魧＠顒拥膭?chuàng)新，若專利實施主體敗訴或屈服于“專利流氓”的威脅而選擇和解，其對該專利的后續(xù)創(chuàng)新必然會被擱淺。懲罰性賠償?shù)母哳~判賠使得“專利流氓”從中看到了更多的利益，若勝訴或?qū)＠麑嵤┲黧w選擇和解，“專利流氓”即可獲得一筆可觀收益，而敗訴卻不會有多少損失，這就讓一再提起侵權(quán)訴訟成為“專利流氓”的最佳之選。

“專利流氓”起源于美國，但隨著我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的加強(qiáng)，我國也開始出現(xiàn)“專利流氓”發(fā)動侵權(quán)訴訟的現(xiàn)象⑨。遺憾的是我國目前的司法體系中缺乏對“專利流氓”的規(guī)制手段，一旦被“專利流氓”盯上，無論勝訴與否企業(yè)都將耗費(fèi)大量的時間與精力。因此，趁目前“專利流氓”尚未在我國大量出現(xiàn)之時，應(yīng)當(dāng)提前找到應(yīng)對之策，做好預(yù)防。鑒于“專利流氓”僅是收購專利而自身并不實施，專利法可以建立訴前主體資格審查機(jī)制，即原告如果要求被告承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任，那么原告在提交被告符合懲罰性賠償構(gòu)成要件的證據(jù)之外，還需要提交原告自身制造專利產(chǎn)品或提供專利服務(wù)的信息，以明確其適格主體的身份。

近年來，隨著國家對知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的高度重視，增強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的懲治力度也成為立法與司法兩方面的共同趨勢。知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度正是切合了這一政策立場，重新對被侵權(quán)人在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)關(guān)系中可獲得的賠償比例和數(shù)量進(jìn)行調(diào)整，實現(xiàn)嚴(yán)格保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的價值目標(biāo)。在給予其必要重視的同時，也應(yīng)明確其作為知識產(chǎn)權(quán)民事賠償中最嚴(yán)厲責(zé)任的定位，防止懲罰性賠償制度的濫用給某些群體可乘之機(jī)。綜上，在理論與立法給予認(rèn)可和關(guān)注的同時，也需要司法實踐中法官保持良好的專業(yè)素養(yǎng)，對知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償謹(jǐn)慎而大膽地適用，真正將這一制度落在實處。

①有學(xué)者統(tǒng)計，在原告要求被告承擔(dān)懲罰性賠償?shù)?86件案件中，僅有5份判決支持了原告的主張。參見孫玉榮，李賢著《我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的法律適用與完善建議》，載《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2021年第19卷第1期，第104頁。

②例如，“小米”商標(biāo)侵權(quán)案判賠數(shù)額為5千萬元，案號：（2018）蘇民終1054號；“格力”專利侵權(quán)案判賠數(shù)額為4千萬元，案號：（2018）粵民終1198號；“熱血傳奇”游戲侵權(quán)案判賠數(shù)額為2500萬元，案號：（2017）滬73民初617號；“夢幻西游”游戲侵權(quán)案判賠數(shù)額為2千萬元，案號：（2018）粵民終137號；“英利”商標(biāo)侵權(quán)案1670萬元，案號：（2019）魯民終957號。

③參見《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條；《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十四條；《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條。

④有學(xué)者的統(tǒng)計結(jié)果顯示，此三種賠償計算方式的適用率仍然非常低：在“實際損失”“侵權(quán)獲利”“許可費(fèi)倍數(shù)”三種計算方式的適用比例中，著作權(quán)案件分別為0.23%、0.15%和0.022%；商標(biāo)權(quán)案件分別為無、0.3%和0.07%；專利權(quán)案件分別為0.2%、1.1%和0.3%。參見詹映：《我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償司法現(xiàn)狀再調(diào)查與再思考——基于我國11984件知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)司法判例的深度分析》，載《法律科學(xué)》2020年第1期，第193頁。

⑤參見《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返谒臈l。

⑥有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)規(guī)定為故意，參見張廣良著《知識產(chǎn)權(quán)損害賠償懲罰體系的構(gòu)建》，載《法學(xué)》2020年第5期，第127頁。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)規(guī)定為惡意，參見孫玉榮，李賢著《我國知識產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度的法律適用與完善建議》，載《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2021年第19卷第1期，第106頁。

⑦參見《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返谌龡l。

⑧專利流氓，又稱專利蟑螂、專利鯊魚，是指那些沒有或幾乎沒有實體業(yè)務(wù)、主要通過積極發(fā)動專利侵權(quán)訴訟而生存的公司。

⑨參見《加拿大“專利流氓”在中國起訴索尼手機(jī)專利侵權(quán)》，載搜狐網(wǎng)，https：//www.sohu.com/a/ 118389538_115475，2021年11月13日訪問。

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[2]習(xí)近平在中央政治局第二十五次集體學(xué)習(xí)時強(qiáng)調(diào)全面加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作激發(fā)創(chuàng)新活力推動構(gòu)建新發(fā)展格局[EB/OL].（2020-12-01）[2020-12-14].http：//www.fjsen.com/2020-12/01/ content_30561572.htm.

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責(zé)任編輯陸瑩