趙萍 季軍 陳娟

一、基本案情

2019年7月19日，罪犯王某在服刑期間將罪犯周某打傷，監(jiān)獄及時對周某進(jìn)行了治療，并依照監(jiān)規(guī)監(jiān)紀(jì)對王某予以處理，但未對周某傷情進(jìn)行鑒定。后王某于2019年8月26日刑滿釋放。檢察機(jī)關(guān)在開展監(jiān)獄巡回檢察中發(fā)現(xiàn)該問題，遂監(jiān)督監(jiān)獄對周某開展傷情鑒定，并督促開展后續(xù)調(diào)查處理工作。經(jīng)鑒定，周某傷情已構(gòu)成輕傷二級，王某的行為已經(jīng)達(dá)到破壞監(jiān)管秩序罪的立案標(biāo)準(zhǔn)。監(jiān)獄于2021年6月11日以涉嫌破壞監(jiān)管秩序罪對王某立案偵查。9月26日，該案移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴。10月15日，檢察機(jī)關(guān)以王某涉嫌破壞監(jiān)管秩序罪向法院提起公訴?？紤]到王某在刑滿釋放后已有了穩(wěn)定的工作，到案后能夠如實(shí)供述罪行，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，也取得了被害人諒解，在偵查和審查起訴階段，對王某采取了取保候?qū)彽膹?qiáng)制措施。11月9日，法院對王某作出逮捕決定，同日執(zhí)行逮捕。12月27日，法院以破壞監(jiān)管秩序罪判處王某有期徒刑9個月。

二、分歧意見

本案和一般的獄內(nèi)又犯罪案件的不同之處在于，對當(dāng)事人服刑期間實(shí)施的犯罪行為在其刑滿釋放后才予追訴。本案中，對王某所犯的新罪是否適用數(shù)罪并罰，以及新罪判決后的刑期執(zhí)行起算日計(jì)算方面存在一定分歧。

在是否適用數(shù)罪并罰方面，第一種意見認(rèn)為，不應(yīng)對王某的前罪和新罪進(jìn)行數(shù)罪并罰。因?yàn)閿?shù)罪并罰的前提為數(shù)罪，對王某所犯新罪追訴、新罪的判決確定之時，其前罪的刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢，沒有適用數(shù)罪并罰的必要性。第二種意見認(rèn)為，王某新的犯罪行為發(fā)生在其服刑期間，此時其前罪刑罰并沒有執(zhí)行完畢，應(yīng)當(dāng)按照“先減后并”理論，將王某犯新罪時未執(zhí)行完畢的刑罰與后罪所判處的刑罰合并執(zhí)行刑罰。

在第二種意見中，對刑期執(zhí)行起算日計(jì)算方面又存在兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，新罪判決后的刑期起算日應(yīng)當(dāng)為法院判決作出之日，即2021年12月27日，判決前已實(shí)際執(zhí)行的余刑和先行羈押的日期應(yīng)予折抵刑期。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑期執(zhí)行起算日應(yīng)當(dāng)為判決執(zhí)行之日，即王某被采取羈押措施之日。對王某新的犯罪追訴時其已經(jīng)刑滿釋放，且在偵查、起訴環(huán)節(jié)均對其采取了取保候?qū)彺胧敝练ㄔ簺Q定對其逮捕，因此刑期執(zhí)行起算日應(yīng)當(dāng)為2021年11月9日，但應(yīng)將前罪已實(shí)際執(zhí)行的刑期予以折抵。

三、評析意見

本文認(rèn)為，對王某服刑期間的又犯罪行為，應(yīng)適用數(shù)罪并罰，判決后的刑期起算日應(yīng)為判決執(zhí)行之日，理由如下：

（一）準(zhǔn)確把握適用數(shù)罪并罰的前提條件

我國刑法第71條規(guī)定，判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應(yīng)當(dāng)對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執(zhí)行的刑罰和后罪所判處的刑罰，在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上合并執(zhí)行刑罰。筆者認(rèn)為，有必要進(jìn)一步厘清條款中“判決宣告以后”“刑罰執(zhí)行完畢以前”等概念，從而準(zhǔn)確把握適用數(shù)罪并罰的前提條件。

1.“判決宣告以后”并非“判決生效之后”。我國刑事案件的審理實(shí)行兩審終審制，即一審法院判決宣告后并不立即生效，只有在確定案件被告人上訴期內(nèi)不行使上訴權(quán)且檢察機(jī)關(guān)不對裁判結(jié)果提出抗訴的情況下，才能作為刑罰執(zhí)行的依據(jù)。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第71條所述“判決宣告以后”強(qiáng)調(diào)的是前罪罪名、刑期、執(zhí)行方式的確定性、權(quán)威性，所以，只有判決生效后實(shí)施的犯罪行為才能適用數(shù)罪并罰。筆者認(rèn)為，立法之所以將數(shù)罪并罰的分界點(diǎn)定在“判決宣告以后”而不是“判決生效后”，體現(xiàn)了我國刑事司法謙抑性原則。當(dāng)被告人被判處管制、拘役或者管制的，我國采取的是“限制加重”原則，該原則是對犯罪分子被科以多種刑罰的一種“讓利”。如被告人因犯罪被判處有期徒刑，一審判決宣告后，被告人在上訴或者檢察機(jī)關(guān)抗訴期間又實(shí)施新的犯罪行為，若二審作出有罪判決，適用數(shù)罪并罰無疑是有利于被告人的，如果二審作出無罪判決，數(shù)罪并罰條件不成立，只能針對新的犯罪行為單獨(dú)科處刑罰，犯罪分子的刑罰成本沒有因此變高。反之，如果規(guī)定為“判決生效以后”，一旦二審裁判推翻一審判決結(jié)果，而新罪的裁決結(jié)果在二審期間生效，罪犯在上訴期內(nèi)再行實(shí)施新的犯罪，將不以數(shù)罪并罰處理。如果二審維持原判，一審判決結(jié)果生效，那么同樣情形的新罪與前罪進(jìn)行并罰，這顯然有悖于司法的穩(wěn)定性。

2.對“刑罰執(zhí)行完畢”應(yīng)作縮小解釋。對“刑罰執(zhí)行完畢”的理解，通常認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是在判決書確定的刑事判項(xiàng)全部執(zhí)行完畢，包括主刑、附加刑。但對于有些罪犯而言，主刑與附加刑的執(zhí)行存在時間差，尤其是財(cái)產(chǎn)刑的執(zhí)行一般會延后于主刑，主刑執(zhí)行完畢能否認(rèn)定為“刑罰執(zhí)行完畢”，還是要等到附加刑執(zhí)行結(jié)束才算執(zhí)行完畢？筆者認(rèn)為，對“刑罰執(zhí)行完畢”，應(yīng)理解為不包含財(cái)產(chǎn)性判項(xiàng)在內(nèi)的所有刑罰執(zhí)行完畢，可認(rèn)定為刑罰執(zhí)行完畢。因?yàn)榉ǖ倪m用應(yīng)當(dāng)具有穩(wěn)定性和可預(yù)期性，在剝奪、限制人身自由以及政治權(quán)利的刑罰執(zhí)行中，執(zhí)行機(jī)關(guān)占主導(dǎo)地位，一般情況下只要監(jiān)管到位，理論上都能實(shí)現(xiàn)刑罰如期執(zhí)行完畢。而財(cái)產(chǎn)刑的執(zhí)行效率會隨著司法機(jī)關(guān)之間的銜接力度、執(zhí)法機(jī)關(guān)的重視程度以及罪犯的執(zhí)行能力等因素而變化，較其他刑罰種類執(zhí)行過程相對“松散”、履行周期較長。如果對此類罪犯再次實(shí)施犯罪行為，僅因罰金未履行到位而認(rèn)定為前罪刑罰未執(zhí)行完畢，而對其新罪適用數(shù)罪并罰，是否會導(dǎo)致對其后罪的刑法評價力度降低。同時，我國刑法有關(guān)累犯的規(guī)定系“刑罰執(zhí)行完畢或赦免”，如果對未履行罰金刑的罪犯認(rèn)定為前罪未執(zhí)行完畢而適用數(shù)罪并罰，而對積極履行罰金刑的罪犯依據(jù)刑法第65條從重處罰，這顯然有失公平。事實(shí)上，最高人民法院在《關(guān)于在執(zhí)行附加刑剝奪政治權(quán)利期間犯新罪應(yīng)如何處理的批復(fù)》以及全國人大法工委《關(guān)于對被告人在罰金執(zhí)行完畢前又犯新罪的罰金應(yīng)否與未執(zhí)行完畢的罰金適用數(shù)罪關(guān)罰問題的答復(fù)意見》也對上述觀點(diǎn)予以支撐。

3.應(yīng)以“新罪”的發(fā)生時間作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。和刑法第70條規(guī)定的“漏罪”不同，“新罪”并不存在“發(fā)現(xiàn)”一說，只要新的犯罪行為發(fā)生或者終了之日在判決宣告以后、刑罰執(zhí)行完畢前就應(yīng)當(dāng)適用數(shù)罪并罰。司法實(shí)踐中，刑事案件的辦理周期較長，新罪判決作出乃至確定時，可能在前罪的執(zhí)行過程中、也可能發(fā)生在前罪的刑罰執(zhí)行完畢之后。本文第一種意見的錯誤之處在于將對新罪的追訴、判決作出等時間節(jié)點(diǎn)作為是否適用數(shù)罪并罰的前置條件，認(rèn)為客觀上不存在數(shù)罪并罰的條件。筆者認(rèn)為，新罪的判決作出之日或者確定之日受案件查辦效率等多方面因素影響，如以此來確定是否并罰，將會破壞刑法處罰的可預(yù)期性、影響司法權(quán)威。相較于司法機(jī)關(guān)偵辦案件過程，犯罪分子實(shí)施新的犯罪行為的時間更為確定，以此來判斷是否適用新罪數(shù)罪更為合理。本案中，法院以破壞監(jiān)管秩序罪判處王某有期徒刑九個月，并與前罪余刑并罰，決定執(zhí)行有期徒刑9個月。

（二）司法實(shí)踐中應(yīng)精準(zhǔn)認(rèn)定“尚未執(zhí)行的刑罰”

“先減后并”原則是指即將前一罪行的生效判決中確定的刑期減去已執(zhí)行的刑期，將沒有執(zhí)行的刑罰與新罪確定的刑期進(jìn)行并罰。本案中，罪犯王某屬于在監(jiān)管場所服刑期間又犯新罪的情形，已執(zhí)行的刑期和沒有執(zhí)行的刑罰應(yīng)當(dāng)以新的犯罪行為發(fā)生之時或終了之時為分界點(diǎn)，之前的為已執(zhí)行的刑期，之后的為沒有執(zhí)行的刑罰。這樣無論前罪刑期長短、后罪犯罪行為何時發(fā)現(xiàn)、后罪案件查辦效率高低都不影響數(shù)罪并罰原則的適用。本案中，王某新的犯罪行為發(fā)生在2021年7月19日，其前罪刑滿日期為2021年8月26日，通過計(jì)算，其尚未執(zhí)行完畢的刑期應(yīng)當(dāng)為1個月7日。

司法實(shí)踐中，刑罰的執(zhí)行方式多樣，除了監(jiān)禁刑，還包括附加剝奪政治權(quán)利、緩刑、假釋等等。因此，對“尚未執(zhí)行的刑罰”，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析。

1.罪犯在執(zhí)行附加刑剝奪政治權(quán)利期間又犯新罪的。最高人民法院《關(guān)于在執(zhí)行附加刑剝奪政治權(quán)利期間犯新罪應(yīng)如何處理的批復(fù)》對此已予明確，已執(zhí)行的附加刑剝奪政治權(quán)利刑期與罪犯在監(jiān)管場所服刑期間又犯罪新罪時的處理方式相同。

2.罪犯在緩刑、假釋期間再犯罪的。應(yīng)當(dāng)分別依據(jù)刑法第77條、第86條之規(guī)定，依法撤銷緩刑、假釋，以緩刑罪犯的原判刑期、假釋罪犯假釋之前的剩余刑期與后罪確定的刑期進(jìn)行數(shù)罪并罰。

3.罪犯在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間又犯新罪的。我國刑事訴訟法第268條明確罪犯通過賄賂等非法手段被決定暫予監(jiān)外執(zhí)行的，以及在監(jiān)外執(zhí)行期間脫逃的，相關(guān)期間不計(jì)入刑期。由此可見，對于通過合法程序被決定暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯，在監(jiān)外執(zhí)行期間未發(fā)生脫逃現(xiàn)象，再行實(shí)施犯罪行為的，新罪犯罪行為發(fā)生之前的執(zhí)行期間應(yīng)當(dāng)計(jì)入已執(zhí)行刑期，剩余刑期與新罪確定刑數(shù)罪并罰。實(shí)踐中，有些社區(qū)矯正對象在監(jiān)外執(zhí)行期間實(shí)施了新的犯罪行為應(yīng)當(dāng)收監(jiān)執(zhí)行，但囿于各種原因未能及時收監(jiān)，而是繼續(xù)接受社區(qū)矯正直至正常解矯釋放。對此類罪犯，筆者認(rèn)為，即使其前罪刑罰形式上已經(jīng)執(zhí)行完畢，其應(yīng)當(dāng)收監(jiān)執(zhí)行的部分也不應(yīng)該計(jì)入刑期，應(yīng)當(dāng)將新的犯罪行為實(shí)施之后的前罪剩余刑期與新罪刑期按照刑法第71條進(jìn)行數(shù)罪并罰，新罪犯罪行為實(shí)施后接受的社區(qū)矯正期間應(yīng)當(dāng)在新舊兩罪并罰的基礎(chǔ)上依法予以扣減。

（三）刑期起算日應(yīng)當(dāng)從判決執(zhí)行之日起計(jì)算

刑法第47條規(guī)定，有期徒刑的刑期，從判決執(zhí)行之日起計(jì)算;判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。司法實(shí)踐中，法院在判決中計(jì)算當(dāng)事人的刑期起算日時，一般從當(dāng)事人被采取羈押措施之日起計(jì)算。罪犯服刑期間又犯罪的，新罪經(jīng)過偵查、起訴、審判等訴訟環(huán)節(jié)，如罪犯仍在服刑的，刑期起算日應(yīng)從新的犯罪行為發(fā)生之日起計(jì)算，犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計(jì)算。對部分刑期較短的罪犯，對新罪的偵辦工作發(fā)生在其服刑期間，但當(dāng)新罪判決作出時，其前罪的刑罰可能已經(jīng)執(zhí)行完畢，此種情形下，如在其刑滿釋放之日對其采取了羈押措施，其刑期起算日仍應(yīng)自犯罪行為發(fā)生之日或終了之日起計(jì)算。如在前罪刑罰執(zhí)行完畢后，才對服刑期間所犯的新罪予以追訴的，刑期起算日仍應(yīng)從當(dāng)事人被采取羈押措施之日起計(jì)算，但對前罪已執(zhí)行完畢的余刑，應(yīng)予折抵刑期。本案中，王某在偵查和起訴階段均被采取取保候?qū)彺胧钡椒ㄔ鹤鞒龃稕Q定后其才被羈押，因此刑期執(zhí)行起日應(yīng)當(dāng)為2021年11月9日。

（四）本案中適用數(shù)罪并罰更有利于當(dāng)事人

根據(jù)刑法理論，罪的判決解決的是定罪問題，對犯罪人任一罪行必須進(jìn)行法定的、明確的評價。而數(shù)罪并罰解決的是確定的數(shù)罪如何執(zhí)行的問題，通過科學(xué)合理的執(zhí)行方式，使得犯罪分子承擔(dān)與其所犯罪行相當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任。本案中，王某服刑期間所犯的新罪已被司法機(jī)關(guān)及時追訴，若對新罪采用單獨(dú)執(zhí)行刑罰的方式，總的執(zhí)行刑期將高于對前罪和新罪實(shí)行并罰的刑期，并不符合刑罰設(shè)置數(shù)罪并罰原則的初衷。就本案而言，若對王某破壞監(jiān)管秩序行為單獨(dú)執(zhí)行刑罰，其執(zhí)行刑期應(yīng)當(dāng)自2021年11月9日起至2022年8月8日。但適用數(shù)罪并罰，因王某前罪余刑1個月7日已實(shí)際執(zhí)行，應(yīng)予以折抵刑期，最終刑期自2021年11月9日起至2022年7月1日止，對王某是有利的。

總的來說，對刑罰執(zhí)行完畢前又犯新罪如何處理并非新命題，但司法實(shí)踐中老問題可能會以新的形式表現(xiàn)出來。作為司法機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)秉持客觀公正立場，全面系統(tǒng)分析和把握相關(guān)概念，精準(zhǔn)理解和適用法律，如此才能將案件辦準(zhǔn)辦好辦優(yōu)，讓人民群眾從司法案件中感受到公平正義就在身邊。