羅瓊　劉宇赤

摘 要：放活土地經(jīng)營權是“三權分置”的出發(fā)點和落腳點，明確土地經(jīng)營權性質是“三權分置”入法的關鍵。土地經(jīng)營權是派生于土地承包經(jīng)營權與之相互獨立的一種市場化權利?！睹穹ǖ洹逢P于土地經(jīng)營權的規(guī)定明確了土地經(jīng)營權的法律性質，決定了土地經(jīng)營權在民法典中的體系定位。

關鍵詞：土地經(jīng)營權性質;《民法典》;三權分置;用益物權

中圖分類號：D923? ?文獻標志碼：A? ?文章編號：1002-2589（2022）06-0067-03

承包地“三權分置”是我國農地制度重大變革，順應了傳統(tǒng)農業(yè)發(fā)展模式向現(xiàn)代化發(fā)展的趨勢，有利于解決城鎮(zhèn)化進程中農村土地流轉出現(xiàn)的新問題，更好保護農民土地權益。2016年4月25日，習近平總書記在論述農地“三權分置”的意義時指出，“三權分置”是我國農村改革的又一次重大創(chuàng)新。2018年12月新修訂的《農村土地承包法》首次在法律上明確了土地經(jīng)營權的概念，賦予經(jīng)營主體更有保障的土地經(jīng)營權。在此基礎上，2020年《民法典》物權編用四個條文規(guī)定了土地經(jīng)營權。

一、土地經(jīng)營權與土地承包經(jīng)營權的關系

（一）土地承包經(jīng)營權派生出土地經(jīng)營權

改革開放初期，農民自發(fā)創(chuàng)造了土地承包經(jīng)營權，充分調動了農民對土地的熱情，農村恢復生機，此時農村權力結構為“兩權分置”。為解決實踐中集體經(jīng)濟組織對承包人權利侵害，保障承包農戶權利，2007年《物權法》首次明確承包農戶對農村土地享有用益物權。為落實承包地“三權分置”改革政策，中央頒布了一系列具體實施意見，這些文件政策中無不體現(xiàn)對農戶承包權的嚴格保護。《新農村土地承包法》第1條明確“農村土地承包關系穩(wěn)定并長久不變”的立法宗旨，其他條文中對土地承包經(jīng)營權互換、轉讓分別規(guī)定“經(jīng)發(fā)包方同意”和“向發(fā)包方備案”的程序要求，嚴格限制受讓人身份，賦予農民長期而有保障的土地使用權。農地作為農民最重要的生產資料，在我國農村社會保障制度不完善背景下承載著社會穩(wěn)定和就業(yè)保障功能。中央政策關于“三權”的表述將土地承包經(jīng)營權分為承包權和經(jīng)營權，部分地方政府也支持這一觀點。有人認為，《新農村土地承包法》第9條將土地承包經(jīng)營權派生出土地經(jīng)營權后的剩余權利定義為“土地承包權”，這是“三權分置”政策在法律上的直接體現(xiàn)。“三權分置”政策能否直接轉化為法律用語，法學界普遍持否定態(tài)度。土地承包經(jīng)營權是一項完整的權利，派生出土地經(jīng)營權并不是權能分離，而是承包人行使權力受到相應的限制。依據(jù)《民法典》和《新農村土地承包法》，土地承包經(jīng)營權指承包農戶依法享有的從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等生產的用益物權。這一界定與“三權分置”政策上的“農戶承包權”內涵一致。2015年11月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《深化農村改革綜合性實施方案》關于農戶承包權的界定也說明這一點。因此，“三權分置”并非將土地承包經(jīng)營權肢解為土地承包權和土地經(jīng)營權兩種權利。盡管學者對“三權分置”之下的農地產權結構存在不同認識，中央政策文件和法律制度已經(jīng)明確了土地承包經(jīng)營權派生土地經(jīng)營權的關系。

審視土地經(jīng)營權與土地承包經(jīng)營權關系，二者區(qū)別主要體現(xiàn)在兩方面：一是土地經(jīng)營權是市場化的財產權，權利主體沒有身份限制。《新農村土地承包法》實施之前，我國政策將土地經(jīng)營權塑造為不具有身份屬性的市場化的財產權，是對農村土地承包經(jīng)營權實施過程中出現(xiàn)新問題的回應?！缎罗r村土地承包法》總則部分第9條規(guī)定了土地的經(jīng)營方式包括流轉土地經(jīng)營權“由他人經(jīng)營”，并在第二章第五節(jié)專門規(guī)定這一新生的土地權利類型。有學者認為，土地經(jīng)營權的權利主體人除了土地流轉狀態(tài)下實際經(jīng)營農村土地的市場主體，還包括與集體經(jīng)濟組織簽訂承包合同獲得土地承包經(jīng)營權的農戶[1]。民法典第340條規(guī)定了土地經(jīng)營權人享有權利是在“合同約定的期限”，此處“合同”即民法典第339條中“出租、入股等方式”流轉土地經(jīng)營權時簽訂的合同。換言之，承包土地由其他主體經(jīng)營時，其權利形式才是土地經(jīng)營權。二是土地經(jīng)營權內容，《民法典》第340條做出了與《新農村土地承包法》第37條完全相同的規(guī)定，這一規(guī)定明確了土地經(jīng)營權人利用農村土地的方式和用途。自主開展農業(yè)生產經(jīng)營，是土地經(jīng)營權的核心內容，也是獲得農村土地使用價值的途徑。占有農村土地是開展生產經(jīng)營的前提。“三權分置”之下，土地承包經(jīng)營權人僅享有收益權。作為三權分置當中最頂層的權利，土地經(jīng)營權包括取得土地最終的占有、使用和收益。

（二）對《民法典》第342條的理解

《民法典》第339條至第341條規(guī)定了土地經(jīng)營權的取得、流轉方式和登記效力，第342條是關于“四荒”地土地經(jīng)營權的流轉規(guī)則。關于“四荒”地土地經(jīng)營權的取得規(guī)則《民法典》并未涉及，《新農村土地承包法》將其規(guī)定在第三章“其他方式的承包”第49條，區(qū)別于第二章“家庭承包”。

“四荒地”作為農用地和建設用地以外的“未利用地”，不具有社會保障性質，農業(yè)生產價值不大，開發(fā)成本也較高?；谵r用地和“四荒”地不同的土地用途和社會功能，法律規(guī)定了不同的承包方式。值得注意的是，《新農村土地承包法》新增規(guī)定，市場主體與集體經(jīng)濟組織簽訂承包合同取得的是“土地經(jīng)營權”。“四荒”承包主體不同于家庭承包，一般不限定承包方的資格。不同于土地經(jīng)營權，土地承包經(jīng)營權是具有身份性質的用益物權，只能是集體經(jīng)濟組織成員享有并以家庭承包方式取得。《民法典》第342條依取得方式不同規(guī)定了“四荒地”上設定的土地經(jīng)營權。

二、土地經(jīng)營權法律性質的理論爭議

（一）明晰土地經(jīng)營權的性質是“三權分置”政策入法的關鍵

社會需要是法律制度的立法基礎和存在理由[2]。實踐中，土地經(jīng)營權流轉出去后，土地承包經(jīng)營權人未依法定程序解除土地經(jīng)營權轉包協(xié)議又與第三人簽訂土地轉讓合同引發(fā)糾紛的情況并不少見。依據(jù)《物權法》和《農村土地承包法》，土地經(jīng)營權人基于土地轉包合同，對承包地享有債權;第三人享有土地承包經(jīng)營權這一用益物權。此時，明確土地經(jīng)營權性質尤為重要。我國法律財產權利體系以物權和債權區(qū)分作為制度基礎。債依合同約定或法律規(guī)定，在特定當事人之間產生權利義務關系。從絕對權和相對權的分類來看，債權是相對權，只能向債務人主張，債務人之外的其他人對于債權人不負有履行債務的義務。物權調整平等主體之間的財產歸屬和利用關系[3]，具有絕對排他效力。《民法典》中對債權與物權的保護依據(jù)權利性質不同規(guī)定了不同保護方式。司法實踐長期將土地經(jīng)營權表達為債權，導致土地經(jīng)營權效力較弱，經(jīng)營主體權利難以得到有效保護。根據(jù)“物權優(yōu)先”原則，當債權與物權發(fā)生沖突時，法律首先保護當事人的物權。換言之，設立在先的土地經(jīng)營權不能對抗土地轉讓合同受讓方享有的土地承包經(jīng)營權。

（二）土地經(jīng)營權的性質之爭

1.物權說。該學說認為：（1）物權說明確土地流轉過程中當事人之間的法律關系，對市場經(jīng)營主體權利的物權保護，保證交易安全[4]。（2）內容上土地經(jīng)營權對農村集體土地占有、使用和收益的規(guī)定體現(xiàn)其是對農村土地的用益物權。（3）物權界定可以規(guī)避《合同法》對租賃期限時間限制的規(guī)定，更好保護實際經(jīng)營人的權利，符合“三權分置”的政策需求。（4）有利于土地經(jīng)營權抵押融資的展開。

2.債權說。持這一觀點的學者認為：（1）出租、入股等土地經(jīng)營權流轉方式產生債權性后果[5]。（2）土地托管、代耕、代種等“其他方式”作為短期流轉形成的土地經(jīng)營權將之界定為物權不具備正當性。（3）《新農村土地承包法》關于土地經(jīng)營權人的改良行為、土地經(jīng)營權再流轉、融資擔保的規(guī)定符合債權相關規(guī)定，因為物權可直接支配利用，權力行使不需要他人同意。（4）《新農村土地承包法》第41條土地經(jīng)營權登記的規(guī)定是為明確市場主體對農村土地的利用關系，穩(wěn)定市場預期，并非對土地經(jīng)營權的物權賦權。

3.為土地經(jīng)營權確定化和農村基本經(jīng)營制度完善提供了技術路徑，登記不改變土地經(jīng)營權的債權性質。

4.總括權利說?，F(xiàn)在這一學說的基礎已經(jīng)喪失：土地經(jīng)營權既不是單一民事權利，也無法通過立法成為法律概念[6]。土地經(jīng)營權是各種農地使用權的總稱。

5.物權化債權說。《新農村土地承包法》第41條是這一學說的體現(xiàn)，認為登記制度在不改變土地經(jīng)營權性質的同時又可以防止單純定性為債權的問題，避免了定性為物權增加交易成本的弊端。事實上，物權化的債權本質上仍然為債權，只是賦予土地經(jīng)營權部分物權權能[7]。

三、土地經(jīng)營權在民法典中的體系定位

土地經(jīng)營權流轉方式和再流轉程序的法律規(guī)定是其被界定為債權的主要原因。應當注意的是，土地經(jīng)營權再流轉過程中“承包方同意”這一程序要件不必然被理解為基于債權與物權的區(qū)別。土地承包經(jīng)營權具有人身專屬性，國家為穩(wěn)定土地承包關系，需要對土地經(jīng)營權人的權利處分行為進行限制，這在土地流轉規(guī)模日益擴大情況下，加強對流轉土地經(jīng)營權的管理有重要意義。

（一）流轉期限五年以上經(jīng)登記的土地經(jīng)營權性質

物權變動登記效力模式，我國立法規(guī)定了登記生效主義為原則，登記對抗主義為例外的模式?！睹穹ǖ洹酚靡嫖餀喾志幍?35條、第374條分別對土地承包經(jīng)營權、地役權的登記效力做出“未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”的規(guī)定，屬于登記對抗主義模式?！睹穹ǖ洹返?41條與《新農村土地承包法》第41條均對土地經(jīng)營權的登記效力做出與《民法典》第335條和第374條相同規(guī)定[8]179-180。可以推斷，立法者有意將土地經(jīng)營權界定為用益物權?！睹穹ǖ洹返?41條規(guī)定尊重目前土地經(jīng)營權流轉不同實際需求，賦予當事人登記選擇權：考慮到農業(yè)生產前期投入大，回收成本取得收益的時間長，如果是流轉期限五年以上，則土地經(jīng)營權人為保持權利的穩(wěn)定，可以通過登記公示使該權利成為可以對抗善意第三人的權利，體現(xiàn)對土地經(jīng)營權的保護。

（二）流轉期限五年以上未經(jīng)登記的土地經(jīng)營權性質

有學者認為，流轉期限五年以上的土地經(jīng)營權經(jīng)登記后就變成用益物權[9]。這種觀點認為，土地經(jīng)營權的法律屬性依賴于是否進行登記，登記的為用益物權，反之為債權?！睹穹ǖ洹返?41條增加規(guī)定了土地經(jīng)營權的設立時間，并賦予流轉期限超過五年的經(jīng)營主體選擇是否登記的權利。未登記的流轉期限五年以上的土地經(jīng)營權效力如何？筆者認為，以是否進行登記對土地經(jīng)營權性質進行不同類別劃分，法理依據(jù)并不充分。如果土地承包經(jīng)營權人將土地經(jīng)營權流轉給他人且未經(jīng)登記情況下，又與第三人簽訂土地轉讓合同的，土地經(jīng)營權一旦設立就排除在后的權利，不以登記為前提。第341條規(guī)定不應理解為“未經(jīng)登記的土地經(jīng)營權不具備對抗效力”，而是同樣具備對抗一般第三人和惡意第三人的效力。換言之，設立在前的流轉期限五年以上的土地經(jīng)營權，無論登記與否，均具備對抗效力，只是對抗范圍有所不同而已。

《民法典》第341條“未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”的規(guī)定，在一定程度上限制了未經(jīng)登記的土地經(jīng)營權的排他性，但不影響土地經(jīng)營權的物權性質。反之，如果將土地經(jīng)營權認定為債權，流轉期限為五年以上的土地經(jīng)營權經(jīng)過登記也不會改變其債權定性?！掇r村土地承包糾紛司法解釋》第20條對多個土地經(jīng)營權流轉合同的處理問題做出規(guī)定，“均未登記，生效在先合同承包方取得土地經(jīng)營權。”若依據(jù)債權平等原則，土地經(jīng)營權流轉合同簽訂時間對權力取得并無影響，這與我國司法實踐不符。

（三）流轉期限五年以下的土地經(jīng)營權性質

“法律不宜簡單規(guī)定土地經(jīng)營權的性質，應當根據(jù)土地經(jīng)營權流轉期限長短的不同，做出不同的法律安排?！盵10]有學者認為二元論將成為土地經(jīng)營權性質的主要解釋路徑，依據(jù)《民法典》第341條，得出流轉期限五年以下的土地經(jīng)營權，其性質上應當屬于債權;流轉期限五年以上的土地經(jīng)營權，則屬于用益物權的結論[11]。另有觀點認為，《民法典》的相關條文不能解讀為所有土地經(jīng)營權都被應然確定為物權，其性質應該由當事人根據(jù)實踐流轉需求自主決定[12]。

立法從現(xiàn)實出發(fā)，為土地經(jīng)營權流轉預留足夠意思自治空間?！缎罗r村土地承包法》和《民法典》之所以未規(guī)定五年以下的土地經(jīng)營權可以向登記機構申請土地經(jīng)營權登記，是因五年以下土地經(jīng)營權融資擔保作用極為有限，并不能因此否定五年以下土地經(jīng)營權的物權屬性。不足五年的土地經(jīng)營權也是物權，而且是用益物權，僅因不足五年不用登記，這種權利與五年以上沒有登記的土地經(jīng)營權性質并無二致，同樣反映經(jīng)營主體對農村土地的利用關系，其權利屬性統(tǒng)一。民法學基本理論并不存在既屬物權又屬債權的民事權利。不同期限、不同流轉方式生成性質不同的土地經(jīng)營權，這種理論不利于界定土地經(jīng)營權的性質。以五年期限作為確定其權利屬性的界限并無法理依據(jù)[13]。

物權具有直接支配性和排他性，債權具有相對性，二者性質完全不同。但隨著理論發(fā)展和實際需要，物權和債權的關系在很多方面已相對化。蘇永欽先生認為，原本屬于甲、乙雙方之間的關系通過登記公示手段，可以轉化為絕對化物權。事實上，土地承包經(jīng)營權就是一個從債權向物權演進的過程。賦予土地承包經(jīng)營權用益物權性質，更好保障了土地承包經(jīng)營權人的權益[14]。土地經(jīng)營權是承包農戶和其他市場主體之間農地產權的重新配置;土地經(jīng)營權的物權定性，賦予土地經(jīng)營權人穩(wěn)定、有保障的權利，利于減少政府和集體對土地經(jīng)營者的過多干涉，體現(xiàn)了法政策上對市場經(jīng)營主體強勢保護，有利于更好實現(xiàn)承包地“三權分置”的改革目標[15]134-145。

《民法典》第339條至第342條關于土地經(jīng)營權的法律規(guī)定，明確土地經(jīng)營權為用益物權，無論是否登記，這一財產權的物權屬性不應改變。

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收稿日期：2022-03-03

基金項目：湖南省社會科學成果評審委員會一般資助課題“新時代中國共產黨領導法治鄉(xiāng)村建設的理論創(chuàng)新與實踐發(fā)展研究”（XSP20YBZ062）

作者簡介：羅瓊，講師，碩士，從事民商法學研究;劉宇赤，研究員，從事區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展研究。