大數(shù)據(jù)時代下算法合謀的法律風(fēng)險與規(guī)制

沈睿

摘 要：人工智能算法的廣泛運用，給人們帶來便利的同時也提高了企業(yè)的運營效率，并給企業(yè)帶來了可觀的收益。然而，大數(shù)據(jù)時代催生出包括算法合謀在內(nèi)的一系列更加智能高效的算法技術(shù)，使得市場競爭手段更加復(fù)雜，不僅減損了消費者的各項權(quán)益，也對我國反壟斷法規(guī)制提出了新的要求。為了消除算法合謀帶來的不利影響，從算法合謀主體責(zé)任歸責(zé)、企業(yè)數(shù)據(jù)資源壟斷的角度出發(fā)，分析算法合謀現(xiàn)象存在的法律風(fēng)險，提出具體的規(guī)制建議，以期使人工智能算法為市場平穩(wěn)高效運行注入“正能量”。

關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù);算法合謀;算法風(fēng)險;法律規(guī)制

中圖分類號：D922.2 ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? ? ?文章編號：1673-291X（2022）15-0158-03

引言

在互聯(lián)網(wǎng)、人工智能、腦科學(xué)等新技術(shù)創(chuàng)新發(fā)展和跨界融合應(yīng)用的背景下，人工智能迎來了第三次發(fā)展浪潮，推動著整個經(jīng)濟社會組織運行的變革。人類的行為、情感乃至所有存在的事物都可以被數(shù)字化。近年來，我國不斷完善數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境，深入推進“數(shù)字中國”建設(shè)，以數(shù)據(jù)為養(yǎng)分的人工智能算法技術(shù)成果，不僅有助于眼下的疫情防控工作，也為諸多包括跨國企業(yè)在內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)創(chuàng)造了更廣闊的發(fā)展空間。

如今，人們已經(jīng)能夠深度學(xué)習(xí)算法利用機器來解決問題。例如，企業(yè)不僅可借助算法實現(xiàn)預(yù)測市場，還可以優(yōu)化服務(wù)。算法已然變成了企業(yè)平臺商業(yè)運營的有力工具。在教育事業(yè)中，可以借助算法手段篩選教職人員和符合錄取條件的學(xué)生[1]。算法技術(shù)的應(yīng)用范圍和作用廣泛而深遠(yuǎn)，可應(yīng)用到教育、醫(yī)療、農(nóng)業(yè)、金融、智慧城建、智慧出行、智能生活等方方面面。隨著數(shù)字技術(shù)的不斷進步，算法在給人們帶來便利的同時所造成的影響也不可忽視。本文所討論的算法合謀是算法在參與市場競爭的過程中帶來的負(fù)面影響的典型。很多企業(yè)使用人工智能算法實現(xiàn)算法合謀，這一行為不利于行業(yè)的正常發(fā)展，也帶來了一系列法律風(fēng)險?；谌斯ぶ悄芩惴焖侔l(fā)展的情境，其在技術(shù)上已經(jīng)突破了傳統(tǒng)技術(shù)的限制。對于技術(shù)創(chuàng)新，我們永遠(yuǎn)持鼓勵態(tài)度，但不能因貼了創(chuàng)新的標(biāo)簽就可以突破法律的桎梏恣意妄為，應(yīng)當(dāng)遵照法律規(guī)范和道德規(guī)范行事。

一、“算法合謀”概述

（一）算法合謀的概念和特征

1.算法合謀的概念。算法是數(shù)學(xué)上有著古老歷史的運算法則，今天所說的算法主要指的是計算機在計算時的方法，即通過語言或代碼所表示的流程或規(guī)則的運算完成指令，從而得出相應(yīng)結(jié)果的方法[2]。算法在近些年被廣泛應(yīng)用于人工智能領(lǐng)域，并逐漸發(fā)展出可以不受人為控制的機器自主學(xué)習(xí)算法。合謀，字面意思指共同策劃，在商業(yè)領(lǐng)域大多指兩個以上經(jīng)營主體通過共同擬定協(xié)議等形式改變商品或服務(wù)的定價，從而形成排除競爭、利潤最大化的效果[3]。那么對于算法合謀這一概念而言，算法是合謀的技術(shù)基礎(chǔ)，合謀是算法的作用方式，可以理解為在算法的助力下，形成了一種全新的合謀方式。放到商業(yè)視域中可以理解為多個經(jīng)營主體通過算法實施合謀行為。有關(guān)算法合謀的概念沒有一個準(zhǔn)確界定，簡言之就是市場上的幾家企業(yè)通過一定形式，共同決定產(chǎn)量或價格的行為。

2.算法合謀的特征。在數(shù)字經(jīng)濟中，隨著深度學(xué)習(xí)算法的進步和大數(shù)據(jù)時代的來臨，傳統(tǒng)算法技術(shù)中的限制被一一突破。算法以龐大的數(shù)據(jù)為養(yǎng)分，對數(shù)據(jù)進行深度分析、挖掘和應(yīng)用，尤其是類人神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)的深度學(xué)習(xí)算法的成功研發(fā)相當(dāng)于機器學(xué)習(xí)算法的“工業(yè)革命”，能夠?qū)€人生物特征信息數(shù)據(jù)進行分析處理，效率極高、功能強大，甚至可以擺脫人為操縱進行自主學(xué)習(xí)。其次，合謀行為大體可以分為明示合謀和默示合謀[4]。不同類型的算法合謀對應(yīng)的特征也不盡相同。明示合謀也有學(xué)者稱之為顯性合謀，是指經(jīng)營者之間通過書面、口頭等方式達(dá)成限制競爭協(xié)議，相較于傳統(tǒng)壟斷協(xié)議操作手段更為高效;默示合謀也有學(xué)者稱之為默契合謀，指經(jīng)營者之間沒有明確的協(xié)商形式，但也達(dá)到了合謀效果。該效果的達(dá)成通常要借助深度學(xué)習(xí)算法，具有很強的隱蔽性，不易被發(fā)覺[5]，也就給監(jiān)管工作帶來了不小的挑戰(zhàn)。

（二）算法合謀的潛在風(fēng)險

1.消費者權(quán)益受損。企業(yè)平臺所采集使用的數(shù)據(jù)來自自然人的個人信息。企業(yè)在運營過程中，逐漸形成有著大量的用戶數(shù)據(jù)資源的數(shù)據(jù)庫，數(shù)據(jù)在今天的經(jīng)濟價值不言而喻，企業(yè)始終又是以利益為導(dǎo)向，為最大限度地獲取利益，消費者的個人數(shù)據(jù)信息時常在不知情的情況下被獲取。經(jīng)營者可依據(jù)這些個人信息，運用深度學(xué)習(xí)算法為不同用戶推送不同定價的相同商品或服務(wù)，許多消費者被被動卷入到大數(shù)據(jù)“殺熟”中[6]，許多消費者明知自己被殺熟了，但卻苦于沒有解決辦法。這種深度學(xué)習(xí)算法協(xié)助下帶來的后果不僅違背了商事交易的協(xié)議精神，還侵犯了消費者的隱私權(quán)，損害了消費者的利益。

2.企業(yè)數(shù)據(jù)捕撈背后的壟斷危機[7]。數(shù)據(jù)作為一種生產(chǎn)資料，意味著誰掌握了數(shù)據(jù)，誰就掌握了未來。算法合謀恰恰是以數(shù)據(jù)為養(yǎng)分的技術(shù)。數(shù)據(jù)被稱為21世紀(jì)的“石油”，但數(shù)據(jù)不同于有限的石油，數(shù)據(jù)是無限的，意味在市場競爭中，掌握了大量數(shù)據(jù)資源的企業(yè)決定了其在市場競爭中的地位。通常情況下，平臺企業(yè)規(guī)模越大，數(shù)據(jù)收集和整合處理能力就會越強，又由于互聯(lián)網(wǎng)平臺的多邊性，平臺經(jīng)濟將得到長足發(fā)展，用戶對大平臺具有相當(dāng)黏性。若大數(shù)據(jù)和人工智能被頭部企業(yè)用來控制市場，其在市場中的壟斷地位逐漸加強，阻礙中小平臺企業(yè)發(fā)展，從而擾亂市場經(jīng)濟秩序，也不利于企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展。

3.算法合謀責(zé)任主體歸責(zé)不清晰。目前人工智能算法在GAN算法的成功開發(fā)和AI時代來臨的作用下，已經(jīng)可以通過機器設(shè)備擺脫人為因素實現(xiàn)自主學(xué)習(xí)，從而幫助經(jīng)營者決策。這一過程十分隱蔽，不易被發(fā)現(xiàn)。未來人工智能算法將如何發(fā)展還不得而知，對其進行有效規(guī)制是必然選擇。我國《反壟斷法》中規(guī)定，具備責(zé)任能力的主體才可以擔(dān)責(zé)。人工智能算法是否可以成為責(zé)任主體，在我國法律規(guī)定中尚且沒有定論。也正是因為這樣，企業(yè)得以逃脫處罰。因此，明晰算法合謀行為的擔(dān)責(zé)主體對我國反壟斷法的規(guī)制具有重大實踐意義。

二、國外對于“算法合謀”的規(guī)制和啟示

為了應(yīng)對、防范人工智能算法帶來的一系列后果，各國采取了一系列舉措。2020年，美國眾議院司法委員會發(fā)布了有關(guān)美國大型互聯(lián)網(wǎng)公司的數(shù)字經(jīng)濟競爭的調(diào)查報告[8]。主要內(nèi)容是調(diào)查硅谷幾家科技巨頭在市場中的市場份額及占有份額的能力。幾家巨頭公司近幾年無不以限制競爭的方式擴大了市場份額，此次調(diào)查中指明了其造成的壟斷地位和合謀意圖都是使用了算法技術(shù)。美國對于算法合謀壟斷的規(guī)制主要依托于1890年出臺的《謝爾曼反托拉斯法》，該法規(guī)定了壟斷協(xié)議的違法情形，構(gòu)成違法壟斷協(xié)議必須要有直接或間接證據(jù)，抑或直接證據(jù)與間接證據(jù)相結(jié)合。為解決模式算法合謀問題，美國還提出了“有意識的平行行為”的概念，并為認(rèn)定平行行為這一難題通過司法判例給出了回答。

2017年歐盟委員會作出的一項調(diào)查研究顯示，超過2/3的電子商務(wù)零售商使用算法來監(jiān)測競爭對手的定價，并作出調(diào)整。歐盟委員會致力于推動共同市場支配地位制度，并將這一概念寫進《歐盟運行條約》第102條和《歐盟委員會并購條例》中。

三、大數(shù)據(jù)時代完善算法合謀規(guī)制的建議

當(dāng)一項創(chuàng)新技術(shù)出現(xiàn)的時候，要把握好對于新技術(shù)帶來的負(fù)面影響的限制力度。如何在法律的約束下保障創(chuàng)新又可以維護安全，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)立足于國內(nèi)實際，實施多層次、多樣化的舉措。雖然《電子商務(wù)法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法（草案）》都為人工智能和大數(shù)據(jù)經(jīng)濟發(fā)展提供了相關(guān)法律支撐，但現(xiàn)行法律的針對性、實效性還不夠。

（一）保護消費者數(shù)據(jù)權(quán)益

平臺、企業(yè)、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商通過算法精準(zhǔn)掌控消費者的各項信息，為消費者進行算法推算形成個人數(shù)據(jù)畫像，從而針對性地投放動態(tài)定價的商品或服務(wù)。人人在大數(shù)據(jù)時代裸奔，消費者讓渡了自己的隱私權(quán)、知情權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等各項權(quán)利為行業(yè)巨頭創(chuàng)造了巨大利潤空間，甚至個人信息常常在消費者毫不知情的情況下被售賣網(wǎng)絡(luò)。安全公司Pindrop在2018年5月對英、美、法、德500家企業(yè)展開網(wǎng)上調(diào)查，結(jié)果顯示，2013—2017年，語音欺詐案件的數(shù)量增加了350%，每638個欺詐電話中就有1個是人工合成聲音。在而且近年來更復(fù)雜的威脅有所增加，比如創(chuàng)建合成身份和交換移動設(shè)備SIM。在這樣的情況下，既然不能避免個人數(shù)據(jù)信息被采集利用，那么該怎樣將算法對個人隱私的損害降至最低是應(yīng)當(dāng)思考的重點。企業(yè)應(yīng)當(dāng)在遵循我國相關(guān)法律規(guī)定的前提下，將消費者數(shù)據(jù)信息的使用動態(tài)向社會同步公開，盡可能向消費者解釋其數(shù)據(jù)信息在使用中的變化情況。同時，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在得到消費者授權(quán)同意后使用數(shù)據(jù)信息，應(yīng)當(dāng)給予消費者自由選擇的權(quán)利。

（二）明確算法合謀行為擔(dān)責(zé)主體

由于明示合謀的規(guī)制難度遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于默示合謀，我國的《反壟斷法》規(guī)定了對于明示合謀的規(guī)制可適用傳統(tǒng)壟斷協(xié)議規(guī)制，默示合謀是傳統(tǒng)反壟斷法無法包含規(guī)制的，因此對默示合謀目前沒有作出規(guī)定。一般合謀協(xié)議需要“經(jīng)營者合一、協(xié)商方式、限制競爭內(nèi)容”三個構(gòu)成要件，就算法合謀而言，“協(xié)議”的概念也有必要做擴大解釋。對于算法合謀的規(guī)制，應(yīng)當(dāng)明確參與算法合謀的主體以保證相應(yīng)責(zé)任落實到位。目前，關(guān)于算法合謀的責(zé)任承擔(dān)，實踐中存在責(zé)任承擔(dān)主體是經(jīng)營者還是算法制定者的分歧。算法合謀責(zé)任主體有以下三種：機器（算法）擔(dān)責(zé)、研發(fā)人員擔(dān)責(zé)、企業(yè)（使用者）擔(dān)責(zé)[9]。而算法是一種由研發(fā)者開發(fā)的一套在沒有人為操控下也可以自主學(xué)習(xí)的程序，現(xiàn)階段不是民事法律主體，不能成為我國反壟斷法的規(guī)制對象。此時可以將責(zé)任替代轉(zhuǎn)移給有責(zé)任承擔(dān)能力的使用者或者研發(fā)者，這樣算法達(dá)成的壟斷協(xié)議也應(yīng)當(dāng)推定為使用者或研發(fā)者達(dá)成的壟斷協(xié)議。但應(yīng)當(dāng)權(quán)衡綜合要素，不能將使用者和研發(fā)者作為當(dāng)然的擔(dān)責(zé)主體，要基于個案進行實質(zhì)審查而不是強調(diào)違法的形式認(rèn)定。

（三）改革市場份額推定

數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展顛覆了傳統(tǒng)市場經(jīng)濟的結(jié)構(gòu)，數(shù)據(jù)的采集和使用能力已然成為企業(yè)競爭的核心資產(chǎn)和競爭地位的決定因素所在。我國高度集中透明的市場環(huán)境和算法應(yīng)用并不鮮見。而數(shù)據(jù)是啟動算法程序的核心生產(chǎn)力。因此對數(shù)據(jù)資源處于占有支配地位的大型平臺企業(yè)來說，數(shù)據(jù)資源是核心中的核心要素。

算法共謀的本質(zhì)是經(jīng)營者通過算法形成限制或排除競爭的合意。算法共謀如今更加智能和隱蔽，嚴(yán)重擾亂了正常的市場競爭秩序。《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第13條、《反壟斷法》第19條分別為監(jiān)管部門的監(jiān)管工作提供了法律依據(jù)和介紹了市場支配地位的推定規(guī)則。但遺憾的是，《反壟斷法》第19條在我國的適用情況并不樂觀，其內(nèi)容雖然對市場支配地位的認(rèn)定做了細(xì)化，但沒有明確共同市場支配地位制度的具體內(nèi)涵，也缺乏相應(yīng)司法解釋的說明，因此導(dǎo)致該項規(guī)定并沒有發(fā)揮出其本該具有的導(dǎo)向作用。企業(yè)使用算法的初衷應(yīng)當(dāng)是增強企業(yè)自身硬實力，而不是以傷害消費者利益為代價，用合作替代競爭，從而滋生壟斷。

傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場支配地位的認(rèn)定根據(jù)企業(yè)在市場上的盈利程度，也可以根據(jù)企業(yè)的市場行為是否受競爭對手的市場行為影響來認(rèn)定，還可以依據(jù)企業(yè)的市場份額大小來認(rèn)定。其中依據(jù)市場份額的大小認(rèn)定的方式也可稱為市場結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)，在司法實踐中，得到了許多國家和地區(qū)的認(rèn)可。因此對數(shù)據(jù)市場支配地位的認(rèn)定，有必要結(jié)合市場份額理論[10]，但隨著先進技術(shù)的迅速升級換代，市場結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)也不能完全適應(yīng)形勢的變化。實踐中出現(xiàn)了雖然該企業(yè)市場份額不大，但對該市場的影響力卻不容小覷的情形。因此分析企業(yè)在進入市場時，是否存在進入壁壘能夠在一定程度上削減企業(yè)在市場中的控制力。平臺企業(yè)的數(shù)據(jù)收集和使用能力，是創(chuàng)新優(yōu)化市場經(jīng)濟秩序、防控潛在風(fēng)險的重要因素。此外，在認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場支配地位時，還有必要對企業(yè)的研發(fā)成本、盈利能力、對核心技術(shù)擁有量等因素予以充分考量。健康的市場應(yīng)當(dāng)是企業(yè)享有平等的發(fā)展權(quán)利，因此要打破企業(yè)數(shù)據(jù)壟斷局面，促進數(shù)據(jù)市場健康有序發(fā)展。

結(jié)語

人工智能算法技術(shù)無論是從其生來就攜帶的背景光環(huán)來看，還是從其自身的能力來看，都將深刻影響經(jīng)濟秩序的發(fā)展，甚至最終會完全取代人為因素的影響，各國都不得不對其一路的成長和發(fā)展做出干預(yù)。算法作為智能時代的一種利器，無論使用者、研發(fā)者的動機是否純粹，其影響有時甚至不能由使用者自由掌控，因此對算法所帶來的一系列影響進行規(guī)制是必然的，也是必須的。面對大數(shù)據(jù)時代、AI時代帶來的新挑戰(zhàn)，不應(yīng)將其視作洪水猛獸，而應(yīng)當(dāng)運用法律、技術(shù)、倫理等手段實現(xiàn)與先進技術(shù)和平共存，引導(dǎo)人工智能算法為新產(chǎn)業(yè)、新技術(shù)的發(fā)展注入正能量，推動相關(guān)法律的進步，將損害降到最低，保障市場交易秩序的穩(wěn)定，實現(xiàn)各方共贏。

參考文獻(xiàn)：

[1] ?喬榛，劉瑞峰.大數(shù)據(jù)算法的價格合謀問題研究[J].學(xué)術(shù)交流，2022，（1）：82-95+191-192.

[2] ?顧偉.人工智能算法的法律審視及規(guī)制[C]//2021年世界人工智能大會組委會.《上海法學(xué)研究》集刊（2021年第5卷總第53卷），2021.

[3] ?韓偉.算法合謀反壟斷初探——OECD《算法與合謀》報告介評（下）[J].競爭政策研究，2017，（6）：68-77.

[4] ?陳永偉.人工智能的算法合謀挑戰(zhàn)[J].互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟，2019，（4）：42-47.

[5] ?;孟昌，曲寒瑛.算法合謀及其規(guī)制研究進展[J].經(jīng)濟學(xué)動態(tài)，2021，（6）：128-143.

[6] ?施春風(fēng).定價算法在網(wǎng)絡(luò)交易中的反壟斷法律規(guī)制[J].河北法學(xué)，2018，（11）：111-119.

[7] ?崔海燕.大數(shù)據(jù)時代“數(shù)據(jù)壟斷”行為對我國反壟斷法的挑戰(zhàn)[J].中國價格監(jiān)管與反壟斷，2020，（1）：56-64.

[8] ?See Beef Industry Antitrust Litigation.907F.2d 510（5th Cir.1990）.

[9] ?牛喜堃.數(shù)據(jù)壟斷的壟斷法規(guī)制[J].經(jīng)濟法論叢，2018，（2）：394.

[10] ?葉明.互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場支配地位的認(rèn)定困境及其破解路徑[J].法商研究，2014，（1）：31.