鐘 蓮

(四川音樂學院 馬克思主義學院，成都 610207)

基于市場效率目的，我國《商標法》采用“注冊原則”，商標注冊因此具有授權屬性，商標保護也以商標注冊為前提和基礎。但不可否認，商標的重要價值通過使用得以實現(xiàn)，《商標法》更是于2019年4月進行第四次修改，嚴格規(guī)制不以使用為目的的惡意注冊商標行為，意使商標申請注冊回歸以使用為目的的制度本源[1]。在《商標法》諸多涉及商標使用因素的內容之中，未注冊馳名商標因其認定與保護均基于商標使用而非注冊，其保護制度尤其體現(xiàn)了商標使用因素，成為我國商標使用理論領域的研究重點。但在此領域仍然存在諸多爭議，包括未注冊馳名商標保護的本質是權利還是權益，未注冊馳名商標反混淆保護是否周延，以及未注冊馳名商標的反淡化保護是否缺失等問題。上述爭議突出反映了現(xiàn)行立法框架下未注冊馳名商標之法律定位不明晰問題，有待對其進行進一步學術剖析。本文從上述爭議問題入手，在聲譽視角之下以保護權利基礎以及保護權利范疇兩個層面探討未注冊馳名商標在我國的獨特法律內涵，梳理其法律定位，最終從立法層面提出未注冊馳名商標保護的完善途徑，旨在促進我國馳名商標保護制度進一步發(fā)展，有效響應與推進2021年中共中央、國務院印發(fā)的《知識產權強國建設綱要(2021-2035年)》中明確提出的“推進商標品牌建設，加強馳名商標保護”的倡導與目標。

一、未注冊馳名商標保護現(xiàn)狀及立法困境

我國未注冊馳名商標的概念源于國際條約的規(guī)定。《保護工業(yè)產權巴黎公約》(下文簡稱《巴黎公約》)第6條之2要求成員國通過注冊豁免給予未注冊馳名商標對抗混淆的權利，《與貿易有關的知識產權協(xié)議》(下文簡稱TRIPS協(xié)議)繼而在其第16條第2款確認了《巴黎公約》此條的適用，更在第3款新增了有關《巴黎公約》第6條之2適用于注冊馳名商標的跨類保護規(guī)定。1985年我國正式加入《巴黎公約》，基于條約義務開始在行政及司法實踐中對未注冊馳名商標進行保護，并應TRIPS協(xié)議要求在2001年《商標法》第二次修正中將包括未注冊馳名商標在內的馳名商標正式納入法律保護框架之下。我國現(xiàn)行《商標法》中未注冊馳名商標的保護內容集中體現(xiàn)于第13條第2款規(guī)定的注冊豁免制度——如在后商標復制、摹仿或者翻譯在先未注冊馳名商標，并且消費者對商品或服務來源容易產生混淆，則馳名商標未經(jīng)注冊也可以對抗在后商標在同類或類似商品或者服務上的注冊或使用。此制度下未注冊馳名商標的保護與一般注冊商標的保護范疇類似，是同類反混淆保護，圍繞此保護內容有兩個問題引起廣泛討論：首先，未注冊馳名商標的反混淆保護是否為商標權保護？其次，在反混淆保護之外，注冊馳名商標享有的反淡化保護是否應賦予未注冊馳名商標？

(一)反混淆保護基礎模糊

對于第一個問題，我國立法語焉不詳。立法賦予注冊商標的反混淆保護是基于商標專用權的存在，而我國是商標專用權取得采用“注冊原則”的國家，《商標法》第一章“總則”部分第3條明確規(guī)定，注冊商標權人享有商標專用權，之后的第七章“注冊商標專用權的保護”更是對注冊商標的商標專用權保護范疇進行了詳細規(guī)定，反混淆保護屬于其中第57條商標權人行使其商標專用權之禁止權范疇。與此相對應，馳名商標保護條款設置于《商標法》第一章“總則”部分的第13條，在第七章“注冊商標專用權的保護”框架之外。從立法邏輯層次理解，相對于上位“屬概念”之注冊商標，注冊馳名商標是其下位“種概念”，尚可被納入注冊商標保護范疇(1)最高人民法院也通過《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條第(2)項確認了注冊馳名商標的保護內容屬于《商標法》第七章框架下第57條注冊商標專用權的保護內容之一。，而未注冊馳名商標非注冊商標之“種概念”，其保護應被排除在商標專用權保護范疇之外，因此其反混淆保護基礎是否為商標專用權存疑。而在《反不正當競爭法》中，其第6條特別賦予在先使用并有一定影響的標識以在一定地域范圍內禁止他人混淆性使用并請求損害賠償?shù)男Я?，未注冊馳名商標與《反不正當競爭法》保護的有一定影響的標記在對象范疇上有一定的重合性，因此未注冊馳名商標保護如非屬商標權保護范疇，是否應被納入《反不正當競爭法》的權益保護范疇之內？

規(guī)則的不明確影響了法律的適用，在司法實踐中法院也常從權益保護角度出發(fā)處理涉及未注冊馳名商標保護案件，進而產生未注冊馳名商標與其他相關標記的保護界限模糊現(xiàn)象。本文通過關鍵詞“未注冊馳名商標”在無訟案例網(wǎng)搜集到共344篇裁判文書(2009—2021年)(2)案件來源于網(wǎng)址 https://www.itslaw.com/home，最后訪問日期：2021年12月30日。，通過案情及裁判觀點歸納，整理涉及未注冊馳名商標認定及保護的案例68篇，篩除同一當事人的合并審理案件以及同一當事人同一案由的不同審級案件后，得到有效案例共44篇，最終發(fā)現(xiàn)其中高達10篇裁判文書對涉案商標是否構成未注冊馳名商標并未作出認定。如表1所示，法院未認定理由主要有三種：一是法院認定通過主張其他商標的注冊商標專用權來維護馳名商標所有人的合法權益已經(jīng)足夠，因此沒有單獨認定未注冊馳名商標的必要。二是法院認定未注冊馳名商標保護效果等同于在先使用并有一定影響力的商標，因此在能夠適用《商標法》第32條(《商標法》(2001年版)第31條)對未注冊商標予以保護的情況下無認定商標馳名與否的必要。三是認為知名商品的特有名稱、包裝和裝潢在一定程度上也可以起到識別商品或服務來源的作用，屬于未注冊商標，在權利人同時主張認定知名商品的特有名稱、包裝和裝潢以及認定未注冊馳名商標的情況下，擇一保護即可，因此往往直接適用《反不正當競爭法》第6條(《反不正當競爭法》(1993年版)第5條)及其他競爭法保護條款，也無需對未注冊馳名商標予以認定。值得注意的是，其中后兩種理由均從權益而非權利角度出發(fā)處理未注冊馳名商標的保護問題。

表1 未認定未注冊馳名商標的10件案件一覽表

立法規(guī)則與司法實踐的抵牾之處在一定程度上表明了現(xiàn)有規(guī)則設置的不合理性，一方面立法設立未注冊馳名商標保護制度，此制度賦予未注冊馳名商標所有人禁止權范疇與一般注冊商標的商標專用權禁止權范疇相同，似將未注冊馳名商標的認定作為一種商標權賦權行為，但另一方面，立法并未確定未注冊馳名商標的商標權屬性，加之未注冊馳名商標屬《商標法》以及《反不正當競爭法》規(guī)定的其他商業(yè)標識范疇之內，在秉持馳名商標保護的按需認定原則下，如果僅通過其他條款就能實現(xiàn)對未注冊馳名商標侵權行為的救濟，則無需進行未注冊馳名商標的認定，也根本無需通過未注冊馳名商標制度對此類標識進行保護，在司法實踐中引發(fā)未注冊馳名商標保護制度架空現(xiàn)象，現(xiàn)行立法之立法邏輯與立法目的何在？

(二)反淡化保護缺失

注冊馳名商標享有的反淡化保護是否應賦予未注冊馳名商標，此問題在學界也引發(fā)廣泛討論[2-4]。我國現(xiàn)行馳名商標保護立法以注冊為基礎，區(qū)分了注冊馳名商標與未注冊馳名商標的保護強度，對于注冊馳名商標，立法在反混淆保護之外，同時賦予其反淡化保護，具體表現(xiàn)為《商標法》第13條第3款禁止注冊和使用對注冊馳名商標產生“誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”效果的商標，此內容經(jīng)《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第9條之2進一步界定為“足以使相關公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的”商標，其中前半句的含義仍然是同“混淆”相關，但后半句中“減弱顯著性”“貶損聲譽”以及“不當利用聲譽”均與反淡化保護相關[5]193-194。而未注冊馳名商標的反淡化保護制度在我國是缺失的，《商標法》第13條第2款賦予未注冊馳名商標的保護僅為反混淆保護，即禁止引起混淆可能性的未注冊馳名商標侵權行為?！渡虡朔ā穼τ诓淮嬖诨煜?，但對未注冊馳名商標的聲譽可能造不公平利用或者損害的行為并不禁止。

值得思考之處在于，未注冊商標同注冊商標一樣，因使用取得了相當程度的知名度，獲得聲譽，使該未注冊商標與特定商品或服務之間建立固定聯(lián)系，這時如果出現(xiàn)搭便車的行為，即使這種行為沒有產生混淆的可能性，但此行為仍然會對未注冊馳名商標的聲譽造成不公平利用或者損害。上述立法設置悖論之處在于，一方面在反混淆保護層面，立法基于未注冊馳名商標之使用屬性，給予其同注冊商標之相同保護，但另一方面在反淡化保護層面，立法卻又忽略未注冊馳名商標之使用屬性，對引起未注冊馳名商標之淡化行為不予以制止?，F(xiàn)行立法弱化未注冊馳名商標使用屬性，縮小其保護范疇之基本法理以及實踐需求何在？

二、未注冊馳名商標之聲譽解析

上述爭議源于現(xiàn)行規(guī)則的不明晰，其反映的更深層次問題在于，我國未注冊馳名商標的法律定位模糊，從而影響未注冊馳名商標保護的權利基礎判定以及權利范疇劃分。未注冊馳名商標是指為相關公眾廣為知曉的未注冊商標，獲得保護的前提不在于法定注冊程序的履行，而在于其聲譽的存在。聲譽既是未注冊馳名商標概念的固有內涵，也是此類商標被賦予保護的特有前提，聲譽要素因此是確定未注冊馳名商標保護之權利基礎以及權利范疇等問題的核心支點。

(一)聲譽之來源

商標的價值在于商標的使用，若追溯商標的產生機理，不難得出商標通過使用產生商標權這一論斷，洛克的勞動財產權學說也為此提供了一定的理論依據(jù)[6-7]。我國未注冊馳名商標的概念源于《巴黎公約》，聲譽存在是概念構成之核心，但對于聲譽是否基于使用行為產生這一問題，我國國內立法與國際條約規(guī)定并不完全一致。

在知識產權地域性原則下，國際條約框架下的未注冊馳名商標制度構建旨在實現(xiàn)與促進各成員國之間商事活動交流的目的，因此馳名商標在成員國獲得聲譽的途徑并不完全依附于此商標在此成員國中的使用，在實踐中仍有可能會出現(xiàn)國內還沒有使用，但是這個商標的知名度因為國外高度使用的原因已經(jīng)被國內相關公眾所了解的情況。因此在《巴黎公約》框架下，商標的聲譽獲得是馳名商標認定的單獨要件，使用可以作為商標聲譽獲得的一項考量要素，但此要素并非必須，使用并非馳名商標聲譽來源的基礎[8]275 [9]393 [10]，之后《關于馳名商標保護條款的聯(lián)合建議》第2條第1款c項的內容也體現(xiàn)了此觀點。但在我國《商標法》框架下，雖然第13條的馳名商標定義條款未明確此類商標來源于商標的使用，但在第14條馳名商標的認定條款、相關的司法解釋《關于在審理侵犯商標權等民事糾紛案件中認定和保護馳名商標應用法律若干問題的解釋》(3)參見《關于在審理侵犯商標權等民事糾紛案件中認定和保護馳名商標應用法律若干問題的解釋》第5條。以及部門規(guī)章《馳名商標認定和保護規(guī)定》(4)參見《馳名商標認定和保護規(guī)定》第9條。中均將商標的使用納入認定馳名商標所應當考慮的重要因素范疇。而且就未注冊商標保護體系解釋角度分析，我國《商標法》無論是第32條還是第59條的內容均體現(xiàn)出對未注冊商標保護需以使用為要件，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第18條第2款更是明確指出前述條文中的“使用”是指“在中國境內實際使用”，因此屬于未注冊商標范疇的未注冊馳名商標，其聲譽來源的基礎在于使用更毋庸置疑。

我國未注冊馳名商標聲譽獲得之基礎在于使用，對未注冊馳名商標進行保護的正當性不需贅述。但是，由于我國是商標權取得采用“注冊原則”的單一制模式國家，立法賦予注冊商標的保護以商標注冊為基礎，源于商標的授權屬性，此種確權模式下普通的商標使用行為雖應予保護，但此使用行為也并非必然導致商標權的產生，其保護基礎也不一定為商標權，如《商標法》第32條以及《反不正當競爭法》第6條第1項規(guī)定的一般未注冊商業(yè)標識雖涉及使用因素，但其保護即被納入權益保護范疇，不屬于商標專用權領域。但與一般未注冊商標的使用行為相比，未注冊馳名商標使用行為的特殊性在于，其通過使用獲得聲譽，具體表現(xiàn)為“相關公眾廣為知曉”，其中相關公眾是指“與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者，生產前述商品或者提供服務的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等”(5)參見《馳名商標認定和保護規(guī)定》第2條第2款。，廣為知曉中“廣”的具體范疇及相關比例在我國相關立法中并未詳細說明，結合文義解釋，應理解為相關公眾領域的大部分人群，“知曉”的表層含義為該標識在上述人群中獲得知名度，更深層次效果在于上述人群能以該標志識別商品或服務來源。

包括商標權在內的知識產權是一種民事權利，民事權利存在于民事法律關系之中，民事法律關系又產生于法律事實[7]。有學者提出“民法對事實行為的概括往往以行為所造成的客觀后果作為最終構成要件。這就是說，對于事實行為來說，不僅有是否構成的問題，而且有何時構成的問題。而事實行為的構成時間是民法所不能回避的，它決定著權利義務的發(fā)生和時效的起始”[11]。鑒于未注冊馳名商標使用行為導致此類商標在相關公眾領域獲得較高知名度，相關公眾能以該商標識別商品或服務來源，這一包括使用后果在內的使用行為之存在為權利的存在，即未注冊馳名商標之商標權產生提供了論證基礎。因此，未注冊馳名商標特殊的使用行為具有賦權屬性，未注冊馳名商標在我國的保護基礎仍應是商標權而非其他權益。

(二)聲譽之范疇

聲譽的存在明確了我國未注冊馳名商標的商標專用權，在另一方面也將決定此類商標的功能，進而影響其保護范疇的界定。

鑒于使用因素，未注冊馳名商標的功能集中體現(xiàn)在兩個層面，第一層面是商標的識別來源功能，使相關公眾借助該標志識別商品或服務來源，此作用同普通注冊商標的識別來源功能一致。因此，如果出現(xiàn)了在相同或者類似商品或服務上使用相同或類似標記的行為，而此行為減弱此馳名商標的顯著性，使消費者對商品或者服務來源存在混淆的可能性，必須禁止此類行為，此乃對未注冊馳名商標的反混淆保護。第二層面是商標的廣告功能，根據(jù)美國學者斯凱特的經(jīng)典論斷，現(xiàn)代商標的價值在于其銷售力(selling power)，即刺激消費者購買商品的能力，這種銷售力取決于商標的獨特性(uniqueness and singularity)，這種獨特性會因為他人在相關或者不相關的商品上使用此商標而受到損害，商標的保護程度則取決于商標所有人對此商標獨特性形成而付出的努力程度[12]813-833。將上述理論與馳名商標的保護相結合，不難看出，馳名商標的聲譽是一種有價值的商業(yè)資產，其存在導致商標在相關公眾中形成較高知名度，吸引消費者對商品或者服務的持續(xù)購買，為商標權人帶來一定的市場利益，對聲譽的保護不應僅從混淆角度考量，還應從對聲譽的不公平利用或者損害角度理解，因此即使對他人未注冊馳名商標的使用行為即使沒有產生混淆的可能性，但造成了對聲譽的不公平利用或者損害，也需對這種行為進行禁止，此乃馳名商標的反淡化保護。如果從符號學意義上分析，反混淆保護側重維護商標的來源顯著性，反淡化保護則更多地體現(xiàn)了對商標的差異顯著性的重視[13]170。

雖然反淡化保護是馳名商標的特有保護，但我國立法仿效TRIPS協(xié)議第16條的條文設置，在《商標法》第13條中僅賦予注冊馳名商標跨類反淡化保護，未注冊馳名商標的反淡化保護規(guī)則缺位。上述重注冊、輕使用的立法體例以注冊為基礎，對注冊馳名商標與未注冊馳名商標提供了不同的保護層次，弱化了未注冊馳名商標的使用因素，限縮其保護范疇，此設置已廣受詬病[3-4]。而且，即使我國作為條約成員國應適用條約中關于馳名商標保護的規(guī)定，但條約本身并未明確否定未注冊馳名商標的反淡化保護——TRIPS協(xié)議第16條第1款授予的商標權利針對注冊商標，不涉及未注冊商標，所以第3款中強調“《巴黎公約》第6條之2的規(guī)定應適用于與已注冊商標的商品和服務不相似的其他商品和服務”的內容并不具有明確否認“馳名商標的跨類保護不適用于未注冊商標”的含義[14]。

更應明確的是，即使從字面意思來看，TRIPS協(xié)議第16條第2款與第3款并未賦予未注冊馳名商標與注冊馳名商標同等的反淡化保護，也并不意味著我國國內立法也應該作類似的立法設置。因為如前所述，鑒于使用因素的不同，國際條約層面的馳名商標與國內立法層面的馳名商標的概念內涵均存在差異，我國應區(qū)分不同語境下的馳名商標概念對其劃定不同的認定標準，提供不同的保護體例。國外立法已有類似實踐，如德國《商標和其他標志保護法》(Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen，下文簡稱《德國商標法》)即區(qū)分不同含義的馳名商標，一方面在其第4條第3款吸收《巴黎公約》馳名商標的保護內容，對第6條之2意義上的國際“馳名商標”(notorische bekannte Marken/Notoriet?tsmarken)，即對根據(jù)聲譽而非使用達到馳名要求的商標進行保護[15]§14，Rn.224;§10，Rn.8 [16]§10，Rn.7。但另一方面又在第4條第1款注冊商標以及第2款使用商標的基礎上，在第9條以及第14條特別提出“國內馳名商標”(im Inland bekannte Marken)概念，專指在國內經(jīng)過使用達到馳名要求的商標，此類商標既可能是注冊商標，也可能是未注冊的使用商標，或者是《巴黎公約》第6條之2意義上的馳名商標，規(guī)定無論哪種形式的商標，只要達到“國內馳名商標”的具體認定標準就可以作為“國內馳名商標”獲得《德國商標法》第9條第3款、第14條第2款第3項的聲譽保護。我國立法可參考此種立法模式，結合《商標法》現(xiàn)有立法體例，一方面對于條約意義上的馳名商標仿照條約設置，以此類商標是否注冊為界，進行區(qū)別保護，但另一方面對于通過使用獲得知名度的國內馳名商標，立法還是應該回歸商標使用本質，從馳名商標聲譽保護原理出發(fā)，確定未注冊馳名商標的反淡化保護。

三、聲譽視角下未注冊馳名商標保護立法完善路徑

綜上所述，圍繞聲譽來源及范疇，未注冊馳名商標的保護基礎及保護范疇得以確定：未注冊馳名商標通過使用在相關公眾領域獲得聲譽，相關公眾能以該標志識別商品或服務來源，這就包括使用后果在內的商標使用行為最終導致其商標權的產生；而聲譽之存在不僅應從混淆角度考量，還應從對聲譽的不公平利用或者損害角度理解，未注冊馳名商標在反混淆保護之外應享有反淡化保護。因此，為進一步契合商標立法對商標使用因素愈加重視之趨勢，減少未注冊馳名商標的濫用行為，立法應對未注冊馳名商標之商標權屬性及商標權范疇予以明晰，本文完善建議如下：

(一)確認商標權屬性

我國需要從立法層面確認未注冊馳名商標的商標專用權屬性，明晰侵權責任承擔方式，在保護效力上與一般注冊商標以及其他未注冊商標的利益保護作出區(qū)分，也符合未注冊商標保護制度的體系化解釋[17]。

第一，需要選擇商標權確認路徑。未注冊馳名商標的商標權確認路徑有二種。路徑之一是在商標權取得的注冊模式之外增加使用取得模式，如德國商標立法完全接納使用產生商標權。一方面需在商標立法中正面確認商標基于使用也可以獲得商標權，即修改現(xiàn)有總則第3條“商標注冊人享有商標專用權”為“商標注冊人與商標使用人享有專用權” ，刪除第4條“需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商標注冊”內容，修改第七章“注冊商標專用權的保護”為“商標專用權的保護”，以及在其他相對應的在具體條文中涉及“注冊商標專用權”的保護內容均改為“商標專用權”的保護內容。另一方面還需要在商標立法中明晰商標使用獲得商標權的判斷條件及標準，輔以詳盡的具體規(guī)則為商標主管機關以及審判機構的實踐工作提供理論依據(jù)。路徑之二是在現(xiàn)有注冊取得商標權模式的基礎上，確認未注冊馳名商標的使用是注冊取得的有限例外，因此需要專條或者在第13條中明確此類商標的商標專用權，并構建未注冊馳名商標與一般注冊商標保護的銜接內容，承認一般注冊商標保護內容對未注冊馳名商標的有效適用。兩種路徑相比較，路徑一能從根本解決商標專用權的使用取得問題，但需對現(xiàn)有的注冊取得商標制度在體系方面進行較大程度修正，修法幅度較大。路徑二的修法幅度雖然較小，但需妥善處理好新舊條款內容的銜接問題，也需較高的立法技術。

第二，需要明晰侵權責任承擔方式。我國《商標法》第60條規(guī)定一般注冊商標侵權人所承擔的民事法律責任主要為排除侵權妨礙即停止侵害和損害賠償兩種方式，但對于未注冊馳名商標的侵權救濟，《商標法》僅在第13條中指明了侵權人承擔停止侵害的法律責任，對于侵權損害賠償部分無論是在《商標法》還是《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中均無條文提及。因此雖然司法實踐層面已有法院對未注冊馳名商標的損害賠償請求給予了支持(6)商務印書館有限公司與華語教學出版社有限責任公司不正當競爭糾紛一案一審民事判決書. 北京知識產權法院(2016)京73民初277號；拉菲羅斯柴爾德酒莊與上海保醇實業(yè)發(fā)展有限公司侵害商標權糾紛一審民事判決書. 上海知識產權法院(2015)滬知民初字第518號。在拉菲羅斯柴爾德酒莊訴上海保醇實業(yè)發(fā)展有限公司等侵害商標權糾紛案中，法院更是明確指出，雖然商標法及其相關司法解釋未規(guī)定未注冊馳名商標受侵害時可以獲得賠償，但對于未注冊馳名商標的侵害確實給權利人造成損失，因此仍然判決侵權人承擔賠償責任。，但理論界卻仍然存在不同解讀，有觀點從注冊取得商標權制度出發(fā)解讀立法目的，認為未注冊馳名商標在以保護注冊商標為主的《商標法》框架下得到的保護有限，其商標權人獲得賠償可基于《反不正當競爭法》而非《商標法》[18-19]。也有相反觀點從體系解釋方法出發(fā)，圍繞《商標法》第64條損害賠償免責條款、《侵權責任法》(現(xiàn)《民法典》侵權責任編)中侵權責任承擔方式條款、《商標法》與《反不正當競爭法》中有一定影響的商標與未注冊馳名商標的關系等條款展開論述，提出未注冊馳名商標的責任承擔方式應當包括賠償損失[20]。上述觀點的爭議核心源于損害賠償條款規(guī)定的模糊，而此條款的模糊規(guī)定與現(xiàn)有制度下未注冊馳名商標的商標權屬性不清有直接聯(lián)系，其商標權一經(jīng)確立，相關權利人之損害賠償請求權的正當性毋需贅言，立法應進一步梳理立法邏輯，完善侵害未注冊馳名商標的責任承擔方式。

(二)劃定保護范疇

聲譽的存在影響未注冊馳名商標保護范疇的確定，如前所述，聲譽視角下未注冊馳名商標的保護應體現(xiàn)在反混淆保護與反淡化保護兩個層面，但《商標法》僅通過第13條第2款對未注冊馳名商標提供反混淆保護，針對未注冊馳名商標的反淡化保護缺失。因此，首先，應在立法中明確注冊馳名商標的反淡化保護也適用于未注冊馳名商標，統(tǒng)一構建包括未注冊馳名商標在內的馳名商標反淡化保護體系。其次，既有注冊馳名商標的反淡化保護也有諸多值得商榷之處，未注冊馳名商標的反淡化保護構建應在完善現(xiàn)有注冊馳名商標的反淡化保護基礎之上。完善要點如下：

第一，現(xiàn)有立法中反淡化保護與反混淆保護的界限不清，需進一步明晰。如前文所述，現(xiàn)有立法雖然通過《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第9條第2款后半句“減弱馳名商標的顯著性”“貶損馳名商標的市場聲譽”以及“不正當利用馳名商標的市場聲譽”等表述擴大解釋《商標法》第13條第3款，規(guī)定了馳名商標的反淡化保護內容，但由于此款的前半句“足以使相關公眾認為商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系”內容涉及一般商標侵權中的混淆要件(聯(lián)想混淆)，在反淡化保護內容中把反混淆前提剖離，模糊了反淡化保護與反混淆保護的適用邊界，既有的反淡化保護條文內容存在進一步邏輯自洽的空間。因此，立法者需要對相應概念加以梳理，明晰反淡化保護不以消費者產生“混淆”或者“聯(lián)系”為前提。

第二，既有的馳名商標反淡化保護在商品或服務類別上尚存漏洞，需要修法填補。我國立法僅賦予注冊馳名商標在跨類商品或者服務上的反淡化保護，但此保護是否能適用到相同或近似商品或者服務上，法律條文以及司法解釋層面尚未明確。對比域外立法，2016年之前的歐盟商標法律體系對聲譽商標的保護范疇也同我國現(xiàn)行立法類似，對聲譽商標在相同或者近似類別商品或者服務上的聲譽保護方面存在立法空白，但2015年12月底的歐盟理事會和歐洲議會考量了歐盟法院的一系列案件的判決意見后(7)歐盟Davidoff&Gofkid案. Case C-292/00，2003 E.C.R.I-00389；歐盟Adidas&Fitnessworld案. Case C-408/01，2003 E.C.R.I-12537。，通過了歐盟商標制度的一攬子改革方案(8)取代《共同體商標條例》(2009年編纂版)的《歐盟第2017/1001號條例》(Regulation (EU) 2017/2001，以下簡稱新《條例》)于2017年10月1日起正式生效。取代《協(xié)調成員國商標立法指令》(2008年編纂版)的《歐盟第2015/2436號指令》(Directive (EU) 2015/2436，以下簡稱新《指令》)于2016年1月13日起生效，各成員國有3年的時間將該指令的大部分條款轉化為國內法，有7年時間來統(tǒng)一國內的商標撤銷和無效行政程序。，修訂了不予注冊的相對事由條款(9)參見《條例》第8條第5款，《指令》第5條第3款。以及侵權行為事項條款(10)參見《條例》第9條2款(c)項，《指令》第10條第2款(c)項。，明確了對聲譽商標的保護范圍也應適用在相同或類似商品上，各歐盟成員國也將此規(guī)定在國內立法中作相應地轉化，如《德國商標法》2019年修法后將國內馳名商標的聲譽保護從局限于跨類領域擴大到包括相同或近似類別的所有領域(11)參見《德國商標法》第9條第3款、第14條第2款第3項。。同歐盟立法早期進程類似，我國司法實踐中法院多從目的解釋視角出發(fā)，根據(jù)“舉重以明輕”的原則認定《商標法》第13條第3款涉及馳名商標反淡化保護可適用于相同或類似商品或者服務領域(12)寶潔公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會等商標爭議行政糾紛再審申請案判決書. 最高人民法院(2016)最高法行再13號；蘭西佳聯(lián)迪爾油脂化工有限公司、約翰迪爾(丹東)石油化工有限公司等與約翰迪爾(中國)投資有限公司、迪爾公司侵害商標權糾紛二審民事判決書. 北京市高級人民法院(2017)京民終413號。，但立法層面的漏洞一直存在，需立法明確反淡化保護內容不但適用于馳名商標的跨類保護，而且也應適用于此類商標的相同或類似類別的同類/近似類別保護。

第三，馳名商標反淡化保護不宜繼續(xù)適用相關公眾范圍標準，需立法修正。現(xiàn)行《商標法》對于馳名商標的認定標準統(tǒng)一為相關公眾標準，即此類商標在與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的經(jīng)營有密切關系的其他經(jīng)營者等相關群體中的聲譽達到馳名程度即可。馳名商標的認定標準在兩個領域起關鍵作用，一是商標權的取得，即未注冊馳名商標一經(jīng)認定可注冊豁免，取得商標權，獲得一般商標的反混淆保護。二是反淡化保護，即馳名商標一經(jīng)認定可獲得在反混淆保護之外的反淡化保護。從國際條約以及域外立法的經(jīng)驗來看，TRIPS協(xié)議與歐盟商標立法對馳名商標采用的是標準較低的相關公眾標準(13)參見《條例》第8條第5款，第9條2款(c)項；《指令》滴5條第3款，第10條第2款(c)項。，美國的《商標淡化修正法案》則規(guī)定了“一般消費公眾”的一般公眾標準，我國立法應采取何種標準，應結合反淡化保護法理以及我國立法實際進行分析。如前所述，馳名商標的保護分反混淆保護與反淡化保護兩個層次，傳統(tǒng)反混淆保護模式強調商標的來源顯著性，側重于對相同或近似商品或服務下商標使用的競爭性保護，在此保護動因下適用相關公眾的認定標準是必要的。因此，從未注冊馳名商標的商標權取得，以及獲得反混淆保護來看，對馳名商標的認定采用相關公眾標準有利于合理地保護未注冊馳名商標所有人的商標權權益，也能與我國現(xiàn)行的注冊商標取得制度上的有效銜接。但在馳名商標反淡化保護層面，由于反淡化保護模式集中維護馳名商標的差異顯著性，凸顯馳名商標的廣告功能，強調對商標特有聲譽的保護，是一種財產權意義上的相對強保護形式，在此保護動因下所對應的公眾認定范疇無疑將超出競爭性保護概念下相關公眾領域，不適宜繼續(xù)采用相關公眾范圍標準，而應擴大到一般或普通公眾認定標準。確立馳名商標在普通公眾中馳名為適用反淡化保護的前提，這在一定程度上限制了反淡化保護的界限，有助于防止馳名商標反淡化保護被異化使用以及阻礙競爭。因此，我國立法可針對不同層次的保護內容規(guī)定不同的公眾范圍標準，對于包括未注冊馳名商標在內的馳名商標的商標權認定以及反混淆保護宜采用相關公眾認定標準，而在反淡化保護適用上提高認定門檻，采納一般公眾認定標準[2]。

四、結語

對未注冊馳名商標進行有效保護是在效率導向的注冊制度下實現(xiàn)公平的有效途徑。現(xiàn)有未注冊馳名商標的保護基礎及保護范疇均存在不明確之處，需要在聲譽視角下圍繞未注冊馳名商標的使用要素，梳理未注冊馳名商標使用行為賦予其商標專有權之論證路徑，確認未注冊馳名商標在識別來源功能之外的廣告功能。2021年是“十四五”規(guī)劃開局之年，為實現(xiàn)《知識產權強國建設綱要(2021-2035年)》提出的“推進商標品牌建設，加強馳名商標保護”目標，完善我國馳名商標保護體系，我國《商標法》下一步修改工作需從立法層面確認未注冊馳名商標的商標專用權屬性，明晰侵權責任承擔方式，在保護效力上與一般注冊商標以及其他未注冊商標的利益保護作出區(qū)分。同時，還需要在立法中明確注冊馳名商標的反淡化保護適用于未注冊馳名商標，并且完善現(xiàn)有注冊馳名商標的反淡化保護制度，優(yōu)化馳名商標保護制度的體系化發(fā)展。