陳冉

摘?要：行政法領(lǐng)域常有公法與私法的碰撞，行政協(xié)議是其中典型性領(lǐng)域。行政協(xié)議不僅具備公法領(lǐng)域中行政性，同時(shí)兼具私法領(lǐng)域中契約性雙重特性，因而行政協(xié)議的司法審查程序應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持雙重審查原則。這一原則意味著，對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行的審查程序包含兩方面內(nèi)容：一為與行政協(xié)議相聯(lián)系的行政行為的合法性審查;二為行政協(xié)議的效力審查，即合約性審查。但是，在司法機(jī)關(guān)實(shí)際審判中，行政協(xié)議的雙重審查有時(shí)會(huì)出現(xiàn)分裂、不統(tǒng)一的現(xiàn)象。從存有此種問題的典型案例入手，剖析行政協(xié)議不統(tǒng)一現(xiàn)象的原因，并通過對(duì)雙重審查中合法性與合約性兩者優(yōu)先效力的角度提出解決這一問題的路徑。

關(guān)鍵詞：行政協(xié)議;合法性審查;合約性審查

中圖分類號(hào)：D9???文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2022.16.074

1?案情簡(jiǎn)析與問題提出

1.1?案情簡(jiǎn)析

2016年1月，展鵬鑄造廠與臨港管委會(huì)簽訂《企業(yè)搬遷補(bǔ)償協(xié)議書》。臨港管委會(huì)系安吉縣人民政府于2012設(shè)立，后于2013年撤銷。2016年6月止，臨港管委會(huì)支付給原告拆遷合同支付全部款項(xiàng)。至此，原被告之間訂立的行政協(xié)議履行完畢。

本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要?dú)w結(jié)于兩個(gè)方面：第一，本案中行政行為是否存在違法情形，是否可適用法定可撤銷規(guī)則;第二，涉案協(xié)議本身是否具有效力。各級(jí)法院在本案審理過程中認(rèn)為，臨港管委會(huì)性質(zhì)并非行政機(jī)關(guān)，其實(shí)施的行政行為的法律后果應(yīng)由安吉縣人民政府承擔(dān)，不得以自己的名義實(shí)施行政行為，因而在《企業(yè)搬遷補(bǔ)償協(xié)議書》中存在簽約主體不適格的問題，該簽約的行政行為具有違法性;第二，《企業(yè)搬遷補(bǔ)償協(xié)議書》已實(shí)際履行完畢，且其訂立過程與內(nèi)容符合相關(guān)法律規(guī)定，此行政協(xié)議有效。

1.2?問題的提出

首先，對(duì)于案例中法律問題的分析，應(yīng)首先判斷所選案例隸屬于何一部門法領(lǐng)域。在安吉案中，應(yīng)當(dāng)首先對(duì)《企業(yè)搬遷補(bǔ)償協(xié)議書》進(jìn)行定性。行政協(xié)議是指行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人簽訂的，為規(guī)范行政領(lǐng)域內(nèi)的法律秩序，以行政法領(lǐng)域內(nèi)權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議。本案中，臨港委員會(huì)由具有行政主體身份的人民政府組建，并被賦予行政管理職能，并且其與行政相對(duì)人，即展鵬鑄造廠所簽訂的協(xié)議是以行政法范圍內(nèi)的權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的，因此《企業(yè)搬遷補(bǔ)償協(xié)議》性質(zhì)應(yīng)為行政協(xié)議。

其次，行政協(xié)議的雙重審查原則，是指在對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行司法審查過程中，基于行政協(xié)議的行政性而延伸出的合法性審查，基于行政協(xié)議的契約性而延伸出的合約性審查。但在案件的實(shí)際審判過程中，合法性審查與合約性審查會(huì)呈現(xiàn)一種分離的較為矛盾的現(xiàn)象，剖析這種現(xiàn)象就要先分析在行政協(xié)議的雙重裁判原則中蘊(yùn)含的兩個(gè)重要問題：第一，應(yīng)以何為標(biāo)準(zhǔn)來衡量某一具體行政協(xié)議的合法性與合約性;第二，行政協(xié)議的合法性與合約性之間的關(guān)系，即在行政協(xié)議的合法性和合約性認(rèn)定過程中的是否存有優(yōu)先效力、優(yōu)先判定的問題。

2?行政協(xié)議合法性與合約性審查

2.1?行政協(xié)議合法性審查

行政行為合法性審查是司法機(jī)關(guān)審理行政案件的重要內(nèi)容，這一規(guī)則在《行政訴訟法》中也有明文規(guī)定。如何判定行政協(xié)議的合法性，即確認(rèn)行政協(xié)議具備合法性的標(biāo)準(zhǔn)這一問題。首先，明確雙重審查中的合法性審查應(yīng)涵蓋行政協(xié)議的訂立、履行、變更和撤銷四個(gè)方面。其次，對(duì)行政協(xié)議的合法性審查包括主體審查、程序?qū)彶椤f(xié)議內(nèi)容審查三部分。主體審查包括主體是否適格、是否濫用職權(quán)等，程序?qū)彶橹饕▍f(xié)議相關(guān)行為是否遵守法定程序等，協(xié)議內(nèi)容審查包括不能違反法律法規(guī)等。臨港管委會(huì)是人民政府以規(guī)范性文件形式設(shè)立的機(jī)構(gòu)，其本身并不是行政機(jī)關(guān)，無法獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任，因而不能以自己的名義與外界簽訂行政協(xié)議。更何況臨港管委會(huì)在與展鵬鑄造廠在2016年簽訂《企業(yè)搬遷補(bǔ)償協(xié)議》時(shí)已被撤銷兩年多之久，更無權(quán)以自己的名義獨(dú)立簽訂協(xié)議。所以，這并不符合上述第十一條規(guī)定的合法性審查的要求。

此外，行政主體不適格應(yīng)屬于行政行為嚴(yán)重且明顯違法的情形。當(dāng)這一情形出現(xiàn)時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在原告請(qǐng)求確認(rèn)行政行為無效時(shí)判定該行政行為無效。本案中，臨港管委會(huì)的不具備行政主體資格，其以自己名義簽訂行政協(xié)議屬于重大且明顯的違法情形，在案件的審理過程中，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定臨港管委會(huì)簽訂行政協(xié)議的行為屬無效行政行為。

合法性審查一般根據(jù)行政領(lǐng)域范圍內(nèi)的法律規(guī)范進(jìn)行，但合法性審查參照的最低效力級(jí)別規(guī)范應(yīng)當(dāng)是規(guī)章。首先，這一規(guī)范有法律明文規(guī)定作支撐，《行政訴訟法》六十三條規(guī)定，司法機(jī)關(guān)在行政案件的審理過程中，應(yīng)當(dāng)依據(jù)規(guī)章。其次，規(guī)章更能滿足實(shí)踐的需要，我國更多依靠規(guī)章對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行規(guī)范，因?yàn)橐?guī)章相較于法律法規(guī)更為詳盡，而相對(duì)于規(guī)范性文件相比更能體現(xiàn)對(duì)行政協(xié)議的合法性監(jiān)督的權(quán)威性。

2.2?行政協(xié)議的合約性審查

行政協(xié)議中的合約性審查，本文認(rèn)為行政協(xié)議可視為行政合同，而合約性審查可視為有效性裁判。行政法領(lǐng)域中有關(guān)行政協(xié)議有效性的規(guī)定，在最高人民法院關(guān)于行政協(xié)議案件審理的法律文件中體現(xiàn)，行政協(xié)議存在嚴(yán)重、明顯違反行為的，應(yīng)當(dāng)視為無效。在本案中，臨港管委會(huì)以自己名義簽約時(shí)并無行政主體資格的情況確屬重大且明顯的違法情形，可以適用上述條文中第七十五條的規(guī)定。法院應(yīng)當(dāng)按照原告的申請(qǐng)從而判定雙方當(dāng)事人之間簽訂的行政協(xié)議并無效力。

最高院針對(duì)審理行政協(xié)議案件指出，司法機(jī)關(guān)在行政協(xié)議案件審判工作中，在行政訴訟法缺乏相關(guān)規(guī)定時(shí)，可援引民事訴訟法中的相關(guān)規(guī)定加以適用。這就為民事規(guī)范在形式領(lǐng)域中的適用提供了法律依據(jù)。此條第二款更是直接規(guī)定了司法機(jī)關(guān)在審判涉及行政協(xié)議案件時(shí)，可以參照民事法律領(lǐng)域中有關(guān)民事合同的規(guī)定。從上述法律規(guī)定可以得出，對(duì)行政協(xié)議效力的審查應(yīng)當(dāng)適用行政訴訟領(lǐng)域的規(guī)定，在行政訴訟領(lǐng)域無明文規(guī)定時(shí)，可以援引民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。

在民事法律規(guī)范在行政協(xié)議司法審查中的問題上，由于行政訴訟本不僅具備公法屬性，也具有私法屬性，公法與私法的沖突在行政訴訟領(lǐng)域內(nèi)頻仍，因而這一方式從開始就頗具爭(zhēng)議。民事領(lǐng)域法律規(guī)范在行政領(lǐng)域的司法審查中加以運(yùn)用是否具有合理性這一問題，本質(zhì)上是公法與私法的關(guān)系問題。德國法學(xué)家奧托·邁耶認(rèn)為“公法與私法之間缺乏法律上的相似性，從而其間的類推適用，不被容許”。以此可以得出，民事法律規(guī)范不應(yīng)適用于公法領(lǐng)域的理論由來已久。這一觀點(diǎn)于今也依舊被我國部分學(xué)者所持，這類學(xué)者主張對(duì)行政協(xié)議的規(guī)制應(yīng)適用公法領(lǐng)域的規(guī)則，而反對(duì)同時(shí)適用民法領(lǐng)域規(guī)則民法規(guī)范適用的“混合論”。事實(shí)證明“混合論”更具合理性，因?yàn)楣I(lǐng)域與私法領(lǐng)域間確有一定程度的重疊，而且行政法領(lǐng)域內(nèi)的法規(guī)體系并非周密完善，實(shí)務(wù)中確實(shí)需要援引民事法律規(guī)范得以解決。但是，民事法律規(guī)范不能違反行政法領(lǐng)域的強(qiáng)制性規(guī)定罷了。

本文認(rèn)為，針對(duì)此案如果適用民事法律規(guī)范，適用《合同法》中關(guān)于合同無效的情形的規(guī)定最為妥當(dāng)?！逗贤ā分饕?guī)定了合同無效的五種情形情形，分別為違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定、違反公序良俗、主體不適格、非當(dāng)事人的真實(shí)意思表示以及惡意串通損害第三人合法權(quán)益。本案中所涉行政協(xié)議根據(jù)《合同法》的規(guī)定一定是無效的，原因有兩點(diǎn)。

第一，《企業(yè)搬遷補(bǔ)償協(xié)議》違反《行政訴訟法》第七十五條的規(guī)定，此規(guī)定屬于強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同無效。

第二，本案中，無論是否被撤銷，臨港管委會(huì)并非獨(dú)立行政機(jī)關(guān)，均無權(quán)以自己的名義獨(dú)立對(duì)外實(shí)施行政行為。這可以視作合同無效情形中的主體行為人不具有對(duì)應(yīng)的民事行為能力一項(xiàng)，因?yàn)槠浔举|(zhì)都是“無資格卻實(shí)施了一定的行為”。根據(jù)此規(guī)定，此案所涉協(xié)議若援引民事法律規(guī)范解決的情況下，應(yīng)當(dāng)判定為無效。

3?雙重審查中合法性審查與合約性審查的關(guān)系

3.1?以案件裁判的不合理之處思考雙重審查關(guān)系

關(guān)于合法性審查與合約性審查的關(guān)系，學(xué)界主要集中研究合法性審查與合約性審查審查順序問題，主要有三種不同的觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)首先考察協(xié)議的合法性，再考察協(xié)議的合約性問題，或者說應(yīng)當(dāng)首先對(duì)公法約定進(jìn)行合法性審查，其次再按照民事法律規(guī)定解決。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)先審查行政協(xié)議是否生效，再審查其是否合法。

第三種觀點(diǎn)是無需區(qū)別行政協(xié)議的合法性與合約性的審查順序問題，兩者不分先后，是在不同的階段彼此混合的。

本文認(rèn)為第一個(gè)觀點(diǎn)更具合理性。在對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行司法審查時(shí)，首先應(yīng)審查行政協(xié)議的合法性，而后再進(jìn)行行政協(xié)議的合約性審查。

首先，在同一案件的裁判過程中，涉案協(xié)議的雙重審查相互聯(lián)系，不可分立開進(jìn)行裁定。在審查過程中，不可單獨(dú)討論行政協(xié)議的效力問題，而應(yīng)當(dāng)在判定行政行為具有合法性的基礎(chǔ)上進(jìn)行。

其次，雖然兩者相互聯(lián)系，但兩者又有程序次序之份。合法性審查應(yīng)當(dāng)具有先導(dǎo)性，看作是合約性審查的前提與基礎(chǔ)。因?yàn)樾姓V訟主要以行政領(lǐng)域法律法規(guī)為依據(jù)解決行政糾紛，所以合法性審查為行政協(xié)議司法審查的中心，合約性審查以合法性審查為基石。換句話說，一個(gè)行政協(xié)議需要通過雙重篩選，如若在第一個(gè)程序中未通過合法性審查而被剔除，那也必不可能進(jìn)入到是否具有合約性的程序二的審查過程中。當(dāng)一個(gè)以行政協(xié)議為內(nèi)容的行政糾紛案件中的行政行為被判定為不具備合法性時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)適用行政法領(lǐng)域與民法領(lǐng)域中有關(guān)協(xié)議無效情形的規(guī)定，作出涉案行政協(xié)議無效的判決。既然行政協(xié)議效力已經(jīng)被認(rèn)定為無效，那再繼續(xù)討論行政協(xié)議的效力問題便失去了意義，也當(dāng)然不可能存有行政協(xié)議的效力待定等關(guān)于效力問題的一系列討論。

安吉案中，法院將《企業(yè)搬遷補(bǔ)償協(xié)議》的合法性與契約有效性割裂開來討論，在合法性領(lǐng)域與契約有效性領(lǐng)域分別進(jìn)行定論。法院在以行政行為主體不適格的理由認(rèn)定臨港管委會(huì)行政行為違法后，又基于補(bǔ)償協(xié)議系行政主體與行政相對(duì)人真實(shí)意思表示且已實(shí)際履行而做出協(xié)議效力應(yīng)予保留的決定，這種裁判思路是非?；闹嚨摹７ㄔ簯?yīng)當(dāng)在認(rèn)定行政行為違法后，根據(jù)相應(yīng)法律規(guī)定當(dāng)然判定行政協(xié)議無效，而不應(yīng)繼續(xù)討論是否存在協(xié)議可撤銷情形。

3.2?在雙重審查關(guān)系出發(fā)尋求解決兩者分裂現(xiàn)象的路徑

解決我國行政法案件中關(guān)于行政協(xié)議的合法性審查與合約性審查不統(tǒng)一問題，應(yīng)當(dāng)從厘清兩者關(guān)系方式出發(fā)。法院在對(duì)涉案協(xié)議進(jìn)行雙重審查過程中，應(yīng)當(dāng)首先根據(jù)有關(guān)法條，譬如《最高院發(fā)布審理行政案件司法解釋》第十一條等對(duì)協(xié)議進(jìn)行合法性審查。若為行政行為合乎法律規(guī)定的情況下，再根據(jù)《行政訴訟法》七十五條以及《合同法》有關(guān)規(guī)定進(jìn)行合約性審查。若在行政協(xié)議的合法性審查程序中已經(jīng)認(rèn)定行政協(xié)議違法，那就應(yīng)當(dāng)然認(rèn)定為行政協(xié)議無效而無需討論協(xié)議的效力情況。

此種路徑尊重了雙重審查中合法性審查與合約性審查相聯(lián)系又相區(qū)別的同一關(guān)系，每一步的進(jìn)行都是在我國現(xiàn)行法律規(guī)定的基礎(chǔ)上做出的，符合我國現(xiàn)行法律體系的法治要求。除此之外，這種路徑以清晰的程序解決了合法性審查與合約性審查在某些具體案件中分裂的、不統(tǒng)一的問題。綜上所述，這種解決現(xiàn)有問題的思維方式是合理的且不可替代的。

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