羅 將

（河西學(xué)院法學(xué)院 甘肅 張掖 734000）

20世紀(jì)初，歐洲探險(xiǎn)家在中亞進(jìn)行了三次考古探險(xiǎn)，在中國敦煌和新疆等地發(fā)現(xiàn)大量文書，其中包括吐蕃文契約文書，現(xiàn)主要收藏于英國和法國。這些契約文書是人們經(jīng)濟(jì)交往的真實(shí)寫照，為我們了解7—9世紀(jì)吐蕃社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)和法律提供了原始素材。中國傳統(tǒng)法典關(guān)于民事、經(jīng)濟(jì)立法的內(nèi)容相對(duì)較少，近些年隨著契約文書研究的深入，為我們了解傳統(tǒng)中國民事習(xí)慣法提供了可能。吐蕃文契約文書是吐蕃與漢民族相互交往學(xué)習(xí)的結(jié)果，其一方面借鑒了中原契約文書的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，另一方面也保留了本民族一些習(xí)慣法。通過研究吐蕃文契約文書可以了解其與漢文契約文書之間的關(guān)系以及吐蕃社會(huì)民事、經(jīng)濟(jì)習(xí)慣法，對(duì)深刻理解吐蕃社會(huì)具有積極意義。

目前就吐蕃文買賣契約文書的收集整理來講，較為全面的是日本學(xué)者武內(nèi)紹人的著作《敦煌西域出土的古藏文契約文書》。這本著作是作者在其博士論文的基礎(chǔ)上修訂而成，在第二章“買賣契約”中對(duì)10件買賣契約文書進(jìn)行了轉(zhuǎn)譯、分析等研究，涉及5件買賣牲畜契約、2件買賣人口契約以及3件買賣房屋土地契約。由于歷史以及收藏原因，國內(nèi)學(xué)者對(duì)吐蕃文契約文書收集研究始于20世紀(jì)70年代，王堯、陳踐分別于1983年、1988年先后出版《敦煌吐蕃文獻(xiàn)選》《敦煌吐蕃文書論文集》等著作，前者漢譯了4件吐蕃文契約文書，其中包括1件買賣契約，即P.T.1297；后者收集了8件吐蕃文契約文書，其中包括2件買賣契約文書，即P.T.1086和P.T.1094，此后在2008年出版的《敦煌古藏文文獻(xiàn)探索集》中收集了8件契約文書，包括了其在1988年《敦煌吐蕃文書論文集》中的2件買賣契約文書。卓瑪才讓于2007年在《西藏研究》上發(fā)表論文《敦煌吐蕃文書P.T.1095號(hào)寫券解讀》，對(duì)一份購牛契進(jìn)行漢譯、解讀。楊銘在《2000年敦煌學(xué)國際學(xué)術(shù)討論會(huì)文集》中發(fā)表論文《四件英藏敦煌藏文文書考釋》，研究了4件藏文文書，其中包括2件買賣契約文書。2011年陸離出版《吐蕃統(tǒng)治河隴西域時(shí)期的制度研究》一書，考證了6件古藏文買賣契約。侯文昌在其博士論文的基礎(chǔ)上于2015年出版著作《敦煌吐蕃文契約文書研究》，利用已經(jīng)公布的契約文書研究了6件吐蕃文買賣契約文書，并與漢文契約文書進(jìn)行了比較研究。以上是目前收集、研究吐蕃文買賣契約文書的相關(guān)成果，總體來說，目前吐蕃文契約文書研究在收集、轉(zhuǎn)寫與漢譯方面取得了一定成就，從經(jīng)濟(jì)史視角對(duì)文本涉及問題多有研究，但從法律史視角探討契約條款等法學(xué)問題的關(guān)注較少，相關(guān)研究需要進(jìn)一步加強(qiáng)。

本文在公開轉(zhuǎn)寫、漢譯文書以及結(jié)合傳世法典、文獻(xiàn)已有研究的基礎(chǔ)上，采取文本分析法、數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)法，重點(diǎn)關(guān)注吐蕃文買賣契約中的違約責(zé)任條款問題，同時(shí)將其與敦煌漢文、黑水城西夏文契約文書進(jìn)行比較研究。盡管吐蕃文買賣契約文書遺存數(shù)量較少，記載較為殘缺，但依然可以通過較為完整的文書窺見當(dāng)時(shí)的契約實(shí)踐狀況，分析其違約條款問題，增進(jìn)對(duì)吐蕃時(shí)期契約習(xí)慣法的了解。

一、違約責(zé)任條款是吐蕃文買賣契約不可或缺的條款

為便于分析，先引一份契約文書全文，編號(hào)P1094的購牛契。

正面：

鼠年冬十一月，論可足登與論綺力心熱、論悉諾心熱在寶門召開瓜州軍帳會(huì)議之時(shí)，悉董薩部落李玉賚主仆，從通頰色通人部落使論洛律扎之奴安保德處，以三兩dmar買黃牛一頭。毛色與角形為：毛色紅而雜色，犄角彎曲，臉部毛紋斑駁。今后，安保德若謂：“自己無權(quán)賣此?！被蛴腥俗苑Q為此牛之主人，無論出現(xiàn)大小訴訟，均拿安保德是問。而三兩dmar賣牛之官司，無論判處賠償多少dmar，定由其送回買主玉賚家中，不得拖延。萬一安保德不在家或傳喚不回，依照文契所述，轉(zhuǎn)為悉董薩部落使論刺臘卜藏之奴麴德杰和（空白處為另一人）之債，由其付息。雙方談如此交易寫契，如一方反悔，或不同意，即將其二兩押dmar立即交與對(duì)方，并依法懲處，同時(shí)他將照法律遭受杖擊(或鞭打）。

立見人，判官塔藏次連，勒藏勒贊，盧像奴及（空白處為另一人）等押印，另附保人和賣方私印。

賣方安保德的兩枚私印，保人麴德杰的兩枚私印。

背面：

（藏文）從洛族屬民處買牛的契約

（漢語）博牛契[1]

這件敦煌出土的購牛契由法國探險(xiǎn)家伯希和收集，從契約形式上來看，記載事項(xiàng)比較完整。武內(nèi)紹人和王堯、陳踐對(duì)契首內(nèi)容翻譯有所不同，王堯、陳踐將其譯為：“雞年冬季十一月初，論可足卜登與論綺力心熱，論悉諾心熱于軍帳會(huì)上，對(duì)鮑末奴訴狀之批復(fù)?！盵2]29對(duì)此，陸離認(rèn)為王堯、陳踐先生譯文表明吐蕃占領(lǐng)河隴西域地區(qū)節(jié)度使衙署官員對(duì)所轄屬民之間的人口牛馬買賣給以了管理和監(jiān)督[3]272。武內(nèi)紹人認(rèn)為這樣的記載方式并非對(duì)買賣契約進(jìn)行管理的需要，而是“敦煌本吐蕃歷史文書《大事紀(jì)年》被用作官方文件日期的參考。同時(shí)這也可能表示各軍帳會(huì)編輯各地方的年鑒，并且這些地方年鑒被用作諸如契約等地方文件的參考”[1]25。陸離觀點(diǎn)與王堯、陳踐相吻合，認(rèn)為這些內(nèi)容是吐蕃統(tǒng)治時(shí)期對(duì)牛馬、奴婢交易要向當(dāng)?shù)毓?jié)度使衙署遞交申請(qǐng)碟狀，衙署官員核實(shí)后頒發(fā)的契約證明文件[3]273-274。對(duì)于買賣交易程序問題，唐朝法律有明確規(guī)定，唐開元二十五年令：“諸賣買田，皆須經(jīng)所部官司申牒，年終彼此除附。若無文牒輒賣買，財(cái)沒不追，地還本主?！盵4]對(duì)各類土地買賣，吐蕃有嚴(yán)格、規(guī)范的程序設(shè)計(jì)，諸如家長支配權(quán)、親鄰優(yōu)先購買權(quán)、告官“申牒”、“公驗(yàn)”等[5]。由此看來，吐蕃在買賣交易程序方面很可能是借鑒唐律的做法，而此處呈送衙署申牒的契文應(yīng)該是最終的、完整的契約內(nèi)容。武內(nèi)紹人也認(rèn)為“P1094既不是草稿也不是謄寫件，而是原件”[1]24。因此，這件契約具備分析的典型性，本文關(guān)注與違約條款關(guān)系密切事項(xiàng)。

傳統(tǒng)民法上違約責(zé)任與物的瑕疵擔(dān)保有區(qū)別，但現(xiàn)代合同法采用嚴(yán)格責(zé)任原則，二者之間區(qū)別喪失了依據(jù)，因此，出賣人應(yīng)當(dāng)按照違約承擔(dān)違約責(zé)任[6]?；谶@種理論認(rèn)識(shí)，違約責(zé)任包括廣義上的違約與狹義上的違約，廣義上的違約責(zé)任包括違反瑕疵擔(dān)保責(zé)任與一般違約責(zé)任，而狹義上的違約責(zé)任僅指一般違約責(zé)任，本文所討論的違約責(zé)任是指廣義上的違約，即既包括違反瑕疵擔(dān)保義務(wù)又包括違反合同約定內(nèi)容的一般違約責(zé)任兩方面，但違反瑕疵擔(dān)保義務(wù)在構(gòu)成要件、責(zé)任方式以及救濟(jì)方式方面與一般違約責(zé)任有區(qū)別，因此亦具有單獨(dú)分析的必要性。

（一）買賣交易重視瑕疵擔(dān)保約定

所謂瑕疵擔(dān)保責(zé)任是指出賣人應(yīng)確保所賣之物既符合質(zhì)量要求又沒有權(quán)屬爭議。瑕疵擔(dān)保責(zé)任一般來講包括權(quán)利瑕疵擔(dān)保與物的瑕疵擔(dān)保，現(xiàn)代合同法認(rèn)為對(duì)出賣人進(jìn)行瑕疵擔(dān)保的要求，源自買賣合同的雙務(wù)性與有償性?，F(xiàn)行《中華人民共和國民法典》612條、613條、614條以及615條規(guī)定了關(guān)于出賣人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)和質(zhì)量瑕疵擔(dān)保義務(wù)，足見二者對(duì)于交易安全的重要性，以下分別進(jìn)行分析。

關(guān)于權(quán)利瑕疵擔(dān)保約定，上引編號(hào)P1094購牛契中明確記載，“今后，安保德若謂：‘自己無權(quán)賣此?！蛴腥俗苑Q為此牛之主人，無論出現(xiàn)大小訴訟，均拿安保德是問。而三兩dmar賣牛之官司，無論判處賠償多少dmar，定由其送回買主玉賚家中，不得拖延”[1]141-142。該項(xiàng)約定明確了權(quán)利瑕疵擔(dān)保的原因、違約責(zé)任人以及處罰方式。

首先，關(guān)于引發(fā)標(biāo)的物權(quán)利瑕疵的原因。依據(jù)契文約定存在兩種情形，其一“自己無權(quán)賣此牛”，即出賣人沒有所有權(quán)，可能存在盜賣等非法買賣情形；其二“有人自稱為此牛之主人”，即所有權(quán)不明，存在爭議。簡言之無所有權(quán)以及所有權(quán)存在爭議都是標(biāo)的物權(quán)利瑕疵的潛在因素，并可能引發(fā)訴訟。吐蕃契約明確約定權(quán)利瑕疵擔(dān)保反映了當(dāng)事人對(duì)潛在交易風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)，是長期實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累。其次，關(guān)于權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)的責(zé)任人。從契文約定可知，對(duì)于標(biāo)的物權(quán)利瑕疵負(fù)有擔(dān)保義務(wù)的是出賣人，這種做法與現(xiàn)代合同法精神相一致。買賣交易中出賣人熟知出賣物屬性，交易信息上占據(jù)優(yōu)勢(shì)，將擔(dān)保責(zé)任義務(wù)分配于出賣人符合交易邏輯與公平精神，對(duì)維護(hù)交易秩序具有積極意義。最后，關(guān)于違反權(quán)利瑕疵擔(dān)保約定的處罰問題。契文約定“三兩dmar賣牛之官司，無論判處賠償多少dmar，定由其送回買主玉賚家中，不得拖延”，言下之意，在吐蕃，違約后非違約方很可能訴諸法律以訴訟方式對(duì)違約方進(jìn)行處罰，而處罰的多少取決于法庭判決的多少,這種做法強(qiáng)調(diào)以公權(quán)力為后盾保障權(quán)利人權(quán)利。

吐蕃文買賣契約中不僅明確約定了權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，而且對(duì)違約行為予以處罰，約定內(nèi)容詳細(xì)、明確，具有可執(zhí)行性。此外，本契中關(guān)于標(biāo)的物權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)的約定占據(jù)較大篇幅，足見雙方對(duì)此問題的關(guān)注。

出賣物不僅所有權(quán)無爭議還要質(zhì)量達(dá)到約定要求，出賣人交付的標(biāo)的物不符合質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，屬于對(duì)物的瑕疵擔(dān)保義務(wù)的違反。物的瑕疵擔(dān)保亦稱質(zhì)量瑕疵擔(dān)保，上引吐蕃文契文中缺失明確的關(guān)于物的瑕疵擔(dān)保的約定，但契約通過另外一種方式即對(duì)標(biāo)的物詳細(xì)描述來確認(rèn)標(biāo)的物，盡可能預(yù)防意外的發(fā)生。上引契文“毛色與角形為：毛色紅而雜色，犄角彎曲，臉部毛紋斑駁”即是對(duì)標(biāo)的物的詳細(xì)描述。通過詳細(xì)描述，除了確定出賣標(biāo)的物外還要對(duì)標(biāo)的物的唯一性進(jìn)行認(rèn)證。從經(jīng)驗(yàn)上來講，上述對(duì)標(biāo)的物的描述基本能夠確認(rèn)標(biāo)的物的年齡、大小等主要信息。同時(shí)，在吐蕃的契約實(shí)踐中，人們意識(shí)到對(duì)于牲畜等活物交易，標(biāo)的物不斷發(fā)生變化所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，相應(yīng)的應(yīng)對(duì)措施也是必要。實(shí)踐中已經(jīng)注意到這種現(xiàn)象并積極地進(jìn)行預(yù)防，在P1297/3“買馬契”中，當(dāng)事人約定“如夏天馬匹毛發(fā)脫落，毛發(fā)異常增多或減少，合同立即變更”[1]161，這種做法事實(shí)上起到了對(duì)物的瑕疵擔(dān)保的保障與預(yù)防的效果，減少交易糾紛的發(fā)生，保障雙方當(dāng)事人權(quán)益。

綜上所述，無論是標(biāo)的物權(quán)利瑕疵擔(dān)保中對(duì)于出賣人出賣權(quán)的重視，還是在物的瑕疵擔(dān)保中人們注意到標(biāo)的物變化所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，都說明人們重視標(biāo)的物瑕疵擔(dān)保。

（二）違約責(zé)任條款邏輯結(jié)構(gòu)嚴(yán)密

所謂違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人不履行或者不適當(dāng)履行合同約定義務(wù)所承擔(dān)的民事責(zé)任。上文已分析違反瑕疵擔(dān)保義務(wù)的違約責(zé)任問題，接下來討論違反合同約定內(nèi)容的違約責(zé)任問題，也即狹義上的違約責(zé)任。

違約責(zé)任條款作為法律規(guī)則，具有嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)。一般來說，一個(gè)完整的法律規(guī)范在結(jié)構(gòu)上應(yīng)具有三個(gè)要素，即假定、處理和后果。上引契文中違約責(zé)任約定“如一方反悔，或不同意，即將其二兩押dmar立即交與對(duì)方，并依法懲處，同時(shí)他將照法律遭受杖擊（或鞭打）”具有較為嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，具體分析如下。

首先，關(guān)于假定。假定是法律規(guī)則的前提，是適用該規(guī)則的條件要求。上述違約規(guī)則中有明確約定，即“如一方反悔，或不同意”，表明在一方違約情形下才可以適用約定規(guī)則。不同于違反瑕疵擔(dān)保義務(wù)，違約責(zé)任強(qiáng)調(diào)任何一方違約都將承擔(dān)責(zé)任。契約是雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的記載，在享有權(quán)利的同時(shí)亦需要承擔(dān)義務(wù)，任何一方違反約定都有可能構(gòu)成違約，因此，與瑕疵擔(dān)保義務(wù)強(qiáng)調(diào)出賣人義務(wù)不同，違約責(zé)任是雙方當(dāng)事人均有可能承擔(dān)的責(zé)任。

其次，關(guān)于處理。處理也是法律規(guī)則必要成分之一，即法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)容。本契中當(dāng)事人約定雙方必須按照約定履行權(quán)利義務(wù)，出賣方要交付約定的標(biāo)的物，而買受方應(yīng)該支付相應(yīng)價(jià)款。為了法律條文的簡潔，法律規(guī)則的某些要素有時(shí)候會(huì)加以省略，往往要通過邏輯推理推導(dǎo)。本契中關(guān)于違約責(zé)任約定即對(duì)處理規(guī)則進(jìn)行省略，通過契文前后約定可以得知雙方當(dāng)事人應(yīng)該履行各自權(quán)利義務(wù)，不能毀約，這也是訂立契約的目的所在。

最后，關(guān)于后果。后果包括肯定行后果與否定性后果。本契中屬于后者，具體為罰交二兩押dmar，同時(shí)處以刑罰。后果是違約法則的核心，完整的后果約定才能使得契約約定得到落實(shí)，也是法律規(guī)則要素的核心。僅個(gè)案來講，本契中對(duì)違約行為不僅要處以罰款而且要承擔(dān)刑事責(zé)任。關(guān)于這一點(diǎn)武內(nèi)紹人先生和王堯、陳踐先生均認(rèn)可，只不過王堯、陳踐譯為較為籠統(tǒng)的依法處以反悔之罪[7]。有學(xué)者認(rèn)為“就悔約懲罰手段而言，兩種文（漢文和吐蕃文）契約亦相同，即以民事制裁性的罰物為主，刑事懲罰為輔”[8]。實(shí)際上，在古代法律實(shí)踐中，采用民事制裁與刑事處罰相結(jié)合方式并非吐蕃獨(dú)有，唐律對(duì)因契約所產(chǎn)生糾紛進(jìn)行刑事處罰有明文規(guī)定，“諸負(fù)債違契不償，一疋以上，違二十日笞二十，二十日加一等，罪止杖六十；三十疋，加二等；百疋，又加三等。各令備償”[9]。盡管唐律對(duì)違約人有進(jìn)行違約處罰的規(guī)定，但在唐代契約實(shí)踐中很少看到在契文中直接約定違約后進(jìn)行刑事處罰的案例，僅在“唐大中六年（852）僧張?jiān)鹿獠┑仄酢敝杏涊d“當(dāng)一定已后，不許休悔。先悔者，罰麥貳拾馱入軍糧，仍決丈（杖）卅”[10]。這種現(xiàn)象在敦煌漢文買賣契約中不具有普遍性。事實(shí)上，傳統(tǒng)中國社會(huì)法律實(shí)踐中并不存在民法、刑法的區(qū)分，民法、刑法作為法律部門也是近現(xiàn)代的事，采用民刑結(jié)合規(guī)范當(dāng)事人行為是古代法的特色。因此，上述吐蕃文契約文書中對(duì)違約處罰采用民事與刑事相結(jié)合的方式，尚不足以得出以民事制裁性的處罰為主，刑事懲罰為輔的結(jié)論，更多個(gè)案的出現(xiàn)與分析才可以下結(jié)論。

此外，關(guān)于違約處罰的數(shù)額問題。對(duì)于違約后的罰金，王堯、陳踐譯文為“二兩押銀”，武內(nèi)紹人的譯文則為“二兩押dmar”，武內(nèi)紹人認(rèn)為“dmar通常指的是‘銅’，不像金或銀那樣，銅塊并不太適合作為交易的媒介”?！罢鏼ar在象雄語言中的意思是金，dmar可能是一種金（金粉？）”[1]26。盡管二者對(duì)于交易單位認(rèn)識(shí)有差異，但在本契中交易額與處罰金計(jì)量單位前后一致，對(duì)于分析違約處罰與交易額關(guān)系影響不大。本契中買一頭黃牛價(jià)格為“三兩dmar”，而違約后處罰金為“二兩押dmar”，從數(shù)額上來看，違約后經(jīng)濟(jì)處罰額度低于交易額度。

綜上所述，吐蕃時(shí)期買賣契約中雙方當(dāng)事人均有可能承擔(dān)違約責(zé)任，處罰方式采用民刑結(jié)合方式，本例中處罰金約定與標(biāo)的額基本保持一致，違約責(zé)任條款邏輯結(jié)構(gòu)較為嚴(yán)密，體現(xiàn)出人們對(duì)違約責(zé)任的重視。

二、吐蕃文買賣契約中違約條款的特點(diǎn)

上文通過個(gè)案分析了吐蕃文買賣契約文書中違約條款形態(tài)，為進(jìn)一步分析吐蕃文買賣契約中違約條款的特點(diǎn)，下文統(tǒng)計(jì)了現(xiàn)存較為完整的吐蕃文買賣契約文書10份進(jìn)行分析，見表1。

（一）瑕疵擔(dān)保以權(quán)利瑕疵擔(dān)保為主

從上引P1094號(hào)吐蕃文契約可知，吐蕃文契約格式一般包括立契時(shí)間、契約當(dāng)事人、交易標(biāo)的物、交易額、標(biāo)的物描述、權(quán)利瑕疵擔(dān)保條款、保證條款、違約處罰條款以及契約見證人、保人等各方簽署信息。武內(nèi)紹人在分析研究吐蕃文牲畜買賣契約文書時(shí)同樣認(rèn)為古藏文牲畜買賣契約的基本格式包括8項(xiàng)內(nèi)容，分別是日期、契約主體、物品描述、保證免受干擾及第三方扣押、違反契約的懲罰、防止贗品條款、簽章以及附錄[1]35?？梢?，對(duì)于買賣契約來講，瑕疵擔(dān)保條款極為重要。具體分析如下：

一方面，從瑕疵擔(dān)保的類型上來看，吐蕃文買賣契約中以權(quán)利瑕疵擔(dān)保為主要形式。如上文論述，瑕疵擔(dān)保包括權(quán)利瑕疵擔(dān)保與物的瑕疵擔(dān)保，權(quán)利瑕疵擔(dān)保確保出賣人具有出賣權(quán)，物的瑕疵擔(dān)保保障出賣物的質(zhì)量與品質(zhì)，但上引P1094號(hào)中瑕疵擔(dān)保規(guī)則僅表現(xiàn)為權(quán)利瑕疵擔(dān)保，缺乏關(guān)于物的瑕疵擔(dān)保約定。從上表1統(tǒng)計(jì)的10件契文來看，契文中的瑕疵擔(dān)保均為權(quán)利瑕疵擔(dān)保，鮮有物的瑕疵擔(dān)保出現(xiàn)。這種現(xiàn)象在漢文、西夏文契約中呈現(xiàn)同樣態(tài)勢(shì)，亦多以權(quán)利瑕疵擔(dān)保形式出現(xiàn)，出現(xiàn)物的瑕疵擔(dān)保僅是個(gè)別情形。在吐蕃時(shí)期的漢文契約“吐蕃寅年（822年）令狐寵寵賣牛契”中約定“如立契后在三日內(nèi)牛有宿疾，不食水草，一任卻還本主”[10]59，是個(gè)別案例，西夏文買賣契約文書中亦少見到有關(guān)物的瑕疵擔(dān)保的約定。因此，不論是漢文、吐蕃文還是西夏文契約，傳統(tǒng)中國契約多關(guān)注標(biāo)的物權(quán)利瑕疵擔(dān)保問題，而對(duì)于物的瑕疵擔(dān)保問題關(guān)注較少，其中的原因或許與交易環(huán)境以及擔(dān)保等制度保障有關(guān)。

表1 吐蕃文買賣契約文書①

另一方面，關(guān)于權(quán)利瑕疵擔(dān)保的原因。從表2統(tǒng)計(jì)內(nèi)容來看，在吐蕃買賣交易中，引發(fā)權(quán)利瑕疵的原因有兩種情形：一是自己無權(quán)賣此牛，二是有人聲稱是牛的主人。兩種情形發(fā)生的緣由是不同的，第一種情形下出賣人不具備出賣資格，即無所有權(quán)，出賣資格可能屬于其家庭成員或家庭之外的人。吐蕃時(shí)期的成文立法難以考察，不能貿(mào)然得出結(jié)論，但吐蕃時(shí)期法律淵源問題學(xué)界已有研究[11]，一般認(rèn)為吐蕃法律受唐朝法律影響較大。唐令對(duì)財(cái)物交易做了明確規(guī)定，唐開元二十五年“諸家長在，而子孫弟侄等，不得輒以奴婢、六畜、田宅及余財(cái)物私自質(zhì)舉及賣田宅”[4]788-789。可知，在唐朝，家長在，子孫是不可以私自進(jìn)行買賣的，必須征得家長同意，家長擁有交易的支配權(quán)。吐蕃時(shí)期的一件漢文契約也印證了這一點(diǎn)，在“吐蕃未年（827？）上部落百姓安環(huán)清賣地契約”[10]2中，年滿21歲的安環(huán)清與其52歲的母親同時(shí)署名畫指佐證了其交易得到家長的支持、認(rèn)可。因此，實(shí)踐中存在不具有出賣權(quán)的人私自出賣財(cái)產(chǎn)情形；第二種情形是第三人對(duì)出賣標(biāo)的物主張所有權(quán)，即所有權(quán)存在爭議。這種情形下很可能是出賣人存在盜賣等違法情形。唐律明文規(guī)定，“諸妄認(rèn)公私田，若盜貿(mào)賣者，一畝以下笞五十，五畝加一等；過杖一百，十畝加一等，罪止徒二年”[9]245。法律不管稀罕之事，這種情形不僅實(shí)踐中存在而且已經(jīng)上升為基本法進(jìn)行規(guī)制，常見之事必然引起法律關(guān)注與預(yù)防，契文約定“有人聲稱是牛的主人”非空穴來風(fēng)?？傊?，無論是無所有權(quán)還是所有權(quán)爭議都是權(quán)利瑕疵擔(dān)保的潛在原因。

表2 吐蕃文買賣契約中權(quán)利瑕疵擔(dān)保原因及處罰②

敦煌漢文契約中同樣記載了關(guān)于權(quán)利瑕疵擔(dān)保的原因，其原因在不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)交易中有所差異。在不動(dòng)產(chǎn)交易中一般多強(qiáng)調(diào)親屬及親屬之外的人對(duì)交易的干涉，如在“唐乾寧四年（897）平康鄉(xiāng)百姓張義全賣舍契”中約定“其舍一買已后，中間若有親姻兄弟兼及別人稱為主己者，一仰舊舍主張義全及男粉子支子祇當(dāng)還替，不忓買舍人之事”[10]10-11。“主己”之“己”當(dāng)為“記”省去形旁的假借字[12]，即“主記”，“稱為主己者”即有人自稱是財(cái)產(chǎn)主人。韓偉認(rèn)為“這一條款的列入，暗示了在當(dāng)時(shí)親姻兄弟等這些具有特殊身份的人，完全有可能來主張某種權(quán)利，并會(huì)實(shí)際危害房宅買方權(quán)利的實(shí)現(xiàn)”[13]。動(dòng)產(chǎn)由于其可移動(dòng)屬性，實(shí)踐中將關(guān)注點(diǎn)聚焦于“寒盜”問題，如在“未年（803）尼明相賣牛契”中約定“牛及麥即日交相分付了，如后有人稱是寒道（盜）識(shí)認(rèn)者，一仰本主賣（買）上好牛充替”[10]55?！昂I”即偷盜[14]。

西夏文買賣契約中瑕疵擔(dān)保原因大多為“官私轉(zhuǎn)貸及同抄子弟之間爭訟”，如在“天慶寅年正月二十九日梁老房酉等賣地舍契（Инв.N o.5124-1）”中約定“若其地有官私二種轉(zhuǎn)貸，及諸同抄子弟爭訟時(shí)，老房酉管，喇嘛不管”[15]，類似這樣約定在現(xiàn)存西夏文買賣契中常見。

總之，無論是吐蕃文契約文書還是漢文、西夏文契約文書均對(duì)權(quán)利瑕疵擔(dān)保進(jìn)行了約定，對(duì)可能導(dǎo)致瑕疵擔(dān)保的情形進(jìn)行事先預(yù)防。

（二）違約處罰方式多樣、靈活

違約責(zé)任內(nèi)容包括違反瑕疵擔(dān)保義務(wù)和違反合同約定內(nèi)容兩方面，接下來分別論述。

一方面是違反權(quán)利瑕疵義務(wù)后的處罰。吐蕃文契約中關(guān)于違反權(quán)利瑕疵義務(wù)后的處罰方式從表二中可以清楚看到，其處罰方式大體有三種模式：一是等罰制，即通過頂替進(jìn)行補(bǔ)償，如P1297/3、m.l.xliv.7；二是倍罰制，即加倍進(jìn)行處罰，如Vp1435；三是選擇制，即約定等罰與倍罰進(jìn)行選擇，如P1095、Vp1282，唯有P1094對(duì)違反權(quán)利瑕疵擔(dān)保處罰約定較為籠統(tǒng)。整體上來講，違約處罰方式多樣、靈活，體現(xiàn)出契約約定自由精神。

敦煌漢文契約中同樣存在違反瑕疵擔(dān)保義務(wù)后的處罰，如在“吐蕃未年（827?）上部落百姓安環(huán)清賣地契約”中約定：“一賣已后，一任武國子修營佃種。如后有人忓恡識(shí)認(rèn)，一仰安環(huán)清割上地佃種與國子?！盵10]1-2“上好”即頂好、最好[16]。在敦煌漢文契約中，違反瑕疵擔(dān)保后多以“衹當(dāng)”“充替”等方式作為懲罰措施，個(gè)別情形下要求以“上好”等方式，類似表達(dá)在敦煌漢文契約中常見，如“好地”“好舍”“好?！薄昂萌恕钡取＞C合語義理解“上好”是在質(zhì)量上要比原物更好的一種籠統(tǒng)表達(dá)，其價(jià)值應(yīng)不是原標(biāo)的物的兩倍，不宜解釋為“倍罰”。因此，敦煌漢文契約中違反權(quán)利瑕疵擔(dān)保后一般處罰規(guī)則可以理解為“等罰”或者比原物價(jià)值稍高一些，對(duì)受害方來講是一種帶有補(bǔ)償性的處罰措施，目的是補(bǔ)償受害方損失而非懲罰。

西夏文契約實(shí)踐中卻呈現(xiàn)另外一種情形，其對(duì)違反權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)后的處罰要比吐蕃文、漢文契約中約定要重，如在“天慶寅年正月二十九日恧恧顯令盛賣地契（Инв．N o.5124—7、8）”中約定“若其地有官私二種轉(zhuǎn)貸，及諸人同抄子弟爭議時(shí)，顯令盛管，那征茂等不管，不僅依原何價(jià)所取數(shù)一石還二石”[15]。顯然，在西夏，出賣人違反權(quán)利瑕疵擔(dān)保后其處罰為“倍罰”，較重于吐蕃文、漢文契約規(guī)定，處罰具有懲罰性③。

總之，無論哪種文字契約文書，傳統(tǒng)中國契約實(shí)踐重視通過違約條款約定來預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。吐蕃文契約處罰方式多樣，而敦煌漢文契約處罰方式相對(duì)一致，多采用等罰制，更多以補(bǔ)償受害方損失為目的，西夏文契約中則多體現(xiàn)為倍罰制，具有懲罰性，反映出不同的價(jià)值取向。補(bǔ)償性處罰的目的是補(bǔ)償過去損失，以過往狀態(tài)為評(píng)價(jià)對(duì)象，而懲罰性賠償不僅補(bǔ)償損失，還關(guān)切未來，是對(duì)現(xiàn)行行為的否定同時(shí)對(duì)未來可能行為先行干預(yù)，達(dá)到預(yù)防目的，是一種威懾性處罰措施。由上可以看出，各民族在吸收中原漢文契約精神的基礎(chǔ)上也結(jié)合本民族的實(shí)際情況作出不同的約定，反映出各民族的意志、習(xí)慣。

另一方面是關(guān)于違反契約約定內(nèi)容問題。這方面吐蕃文契約大多未記載或殘缺，上表1統(tǒng)計(jì)的契約中有5件記載違約處罰問題，即P1094、P1095、Vp1435、P1297/3、m.l.xiv.109，但P1095、P1297/3因未記載交易額無法判斷與違約處罰的關(guān)系，因此僅從較完整的三份契文來看，處罰方式一般是等罰、倍罰以及刑事處罰三種方式，仍然形式多樣、靈活。

相對(duì)來講，漢文與西夏文契約留存較多，為進(jìn)一步分析提供便利。敦煌漢文買賣契約文書涉及不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)以及人口買賣，從這些契約的交易額與違約處罰數(shù)額比較來看，絕大多數(shù)情況下處罰額小于交易額，如在“唐乾寧四年（897）平康鄉(xiāng)百姓張義全買舍契”中交易額“伍拾碩”而處罰額為“罰麥貳拾碩”[10]10，處罰額不及交易額的一半，這種現(xiàn)象在敦煌漢文契約中較為普遍。僅個(gè)別案例中出現(xiàn)較重的處罰，在“唐大中六年（852）僧張?jiān)鹿獠┑仄酢敝薪灰最~為“青草驢壹頭陸歲，麥兩碩壹，布叁丈叁尺”，違約處罰為“罰麥貳拾馱入軍糧，任決仗卅”[10]5。以及在“后周顯德三年（956）兵馬使張骨子買舍契”中交易額為“斛 陸拾捌碩肆”，違約處罰為昂貴的“黃金叁兩”[10]27。除此之外，大量的敦煌漢文買賣契約中違約處罰額遠(yuǎn)低于交易額，違約處罰較輕。

在同為西北出土的黑水城西夏文契約中卻呈現(xiàn)不同形態(tài)。西夏時(shí)期買賣契約文書同樣涉及不動(dòng)產(chǎn)、動(dòng)產(chǎn)以及人口買賣，在違約處罰方面具有鮮明的特色，一方面依《律令》承罪，另一方面同時(shí)還需要繳費(fèi)罰金，甚至很多情形下處以昂貴的黃金，如在“天慶寅年正月二十四日邱娛犬賣地契（Инв.N o.5124-2）”中約定違約后“依《律令》承責(zé)，罰交二兩金”[15]。當(dāng)事人不僅要承擔(dān)刑事責(zé)任而且還要罰交二兩金，民事處罰與刑事懲罰相結(jié)合作為違約處罰的方式。不過，西夏這種做法亦具有法律依據(jù)，西夏法典《天盛律令》規(guī)定：“因負(fù)債不還給，十緡以下有官罰五緡錢，庶人十杖，十緡以上有官罰馬一，庶人十三杖，債依法當(dāng)索還，其中不準(zhǔn)賴債。若違律時(shí)，使與不還債相同判斷，當(dāng)歸還原物，債依法當(dāng)還給?！盵17]西夏法令將負(fù)債不還的刑事處罰規(guī)定為首要的保障措施，這是為了督促警示債務(wù)人要及時(shí)清償債務(wù)，保障債權(quán)人權(quán)益[18]。

總之，在違反契約約定內(nèi)容問題上，吐蕃文契約處罰方式一般是等罰、倍罰以及刑事處罰等三種方式，約定方式多樣、靈活，從敦煌漢文契約實(shí)踐整體上來看，違約處罰額遠(yuǎn)低于交易額，重罰僅僅是個(gè)別情形，而西夏文契約中對(duì)違約處罰一方面依《律令》承罪，另一方面還需要繳費(fèi)罰金，甚至是昂貴的黃金，反映出不同民族在學(xué)習(xí)借鑒的同時(shí)又結(jié)合本民族實(shí)際情況進(jìn)行適當(dāng)?shù)母脑煲詽M足實(shí)際需求。

三、結(jié)語

吐蕃政權(quán)統(tǒng)治河隴時(shí)期，不僅將本民族統(tǒng)治意志貫徹于所轄地域，而且積極吸收漢族地區(qū)優(yōu)秀法律文化。吐蕃文契約深受漢文契約影響，但也呈現(xiàn)出獨(dú)特的一面，本文所關(guān)注的吐蕃文契約違約責(zé)任條款就與漢文、西夏文契約有同有異。

相同之處有兩點(diǎn)，一是瑕疵擔(dān)保均以權(quán)利瑕疵擔(dān)保為主，物的瑕疵擔(dān)保較為少見；二是均有邏輯結(jié)構(gòu)較為嚴(yán)密的違約責(zé)任條款約定及處罰規(guī)則。

不同之處則一方面體現(xiàn)在引發(fā)權(quán)利瑕疵的具體原因不同。吐蕃文契約中以無所有權(quán)、所有權(quán)異議為主因，敦煌漢文契約中以親屬及他人主張權(quán)利、竊盜交易等為主因，而西夏文契約中多為官私轉(zhuǎn)貸及同抄子弟之間爭訟為主因。另一方面，處罰規(guī)則不一。在違反權(quán)利瑕疵擔(dān)保處罰上，吐蕃文契約中處罰形式靈活、多樣，多以等罰、倍罰和選擇罰等為原則；敦煌漢文契約多為等罰制，目的是補(bǔ)償受損方，而西夏文契約則多為倍罰制，目的是對(duì)違約方的懲罰。在違反契約約定內(nèi)容方面，吐蕃文契約約定處罰方式一般是等罰、倍罰以及刑事處罰等方式，形式多樣、靈活，敦煌漢文契約中處罰額低于交易額，重罰僅僅是個(gè)別情形，而西夏文契約中對(duì)違約處罰既依《律令》承罪，同時(shí)，還需繳費(fèi)罰金，甚至是昂貴的黃金，特色鮮明。

由此可以看出，在繼受漢族契約精神的基礎(chǔ)上，各民族結(jié)合本民族實(shí)際探索出符合本民族的契約實(shí)踐方案，彰顯出不同的契約價(jià)值理念。

注釋：

①契文來自于以下著作或論文：［日］武內(nèi)紹人.敦煌西域出土的古藏文契約文書［M］.楊銘，楊公衛(wèi)，譯.新疆：新疆人民出版社，2016；卓瑪才讓.敦煌吐蕃文書P.T.1095號(hào)寫卷解讀［J］.西藏研究，2007（1）。表格內(nèi)采取簡寫代指：作者、頁碼。②本表格統(tǒng)計(jì)關(guān)于權(quán)利瑕疵擔(dān)保原因以及處罰規(guī)則內(nèi)容均來源于武內(nèi)紹人《敦煌西域出土的古藏文契約文書》一書。③筆者從史金波先生研究西夏文賣賣契約的論著中統(tǒng)計(jì)到西夏文賣賣契約25件，涉及土地房屋、人口以及牲畜買賣，其中土地房屋買賣12件，人口買賣3件，牲畜買賣10件，從統(tǒng)計(jì)來看，違反權(quán)利瑕疵擔(dān)保后采取倍罰的案例有10件。史金波先生研究西夏文買賣契約文書論文主要指以下三篇論文：黑水城出土西夏文賣地契研究［J］.歷史研究，2012（02）；黑水城出土西夏文賣人口契研究［J］.中國社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)，2014（04）；西夏文賣畜契和雇畜契研究［J］.中華文史論叢，2014（03）.參考文獻(xiàn)：

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