股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批規(guī)定兩種解釋路徑之比較

陳圣利

【摘要】關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批規(guī)定， 存在一體把握和區(qū)分原則兩種解釋路徑。 一體把握通過控制合同效力從而達到控制股權(quán)變動的立法目的， 違反了必要性原則， 在解釋“報批義務(wù)之法律性質(zhì)”“報批義務(wù)不履行之法律后果”“先付款后報批之交易現(xiàn)象”等方面也頗為曲折， 故而其并非最佳選項。 法律雖然規(guī)定若干情形的“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”須審批， 但未規(guī)定“股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同”須審批， 故而存在區(qū)分原則解釋路徑適用的空間。 該解釋路徑認為： 未辦理審批手續(xù)， 不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力， 但轉(zhuǎn)讓方不得轉(zhuǎn)讓股權(quán)， 受讓方亦無相應(yīng)請求權(quán); 報批義務(wù)乃法定的從給付義務(wù)， 轉(zhuǎn)讓方不履行該項義務(wù)的， 構(gòu)成違約; “先付款、后報批”之情形， 受讓人未依約付款的， 亦構(gòu)成違約。

【關(guān)鍵詞】股權(quán)轉(zhuǎn)讓;行政審批;區(qū)分原則解釋路徑;一體把握解釋路徑

【中圖分類號】D92? ? ? 【文獻標識碼】A? ? ? 【文章編號】1004-0994（2022）14-0072-7

一、問題的提出

市場交易遵循私法自治原則， 股權(quán)轉(zhuǎn)讓本屬個人自由， 應(yīng)由個人自主安排。 但某些特殊企業(yè)或特殊股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓， 事關(guān)國家在相關(guān)領(lǐng)域公共政策的安排， 故而立法對這類股權(quán)的變動設(shè)有限制， 并以行政審批作為管控手段。 根據(jù)我國現(xiàn)行立法之規(guī)定， 需要審批的股權(quán)轉(zhuǎn)讓大體包括以下三種類型： 第一種是國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓。 第二種是金融企業(yè)（或與金融有關(guān)的企業(yè)）的股權(quán)轉(zhuǎn)讓， 具體包括（內(nèi)資）商業(yè)銀行、外資銀行、保險公司、證券公司、基金管理公司、期貨公司、征信機構(gòu)等企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。 第三種是“三資企業(yè)”的股權(quán)轉(zhuǎn)讓， 包括中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外商投資企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。 其中， 根據(jù)《外商投資法》相關(guān)規(guī)定之精神， 自2020年1月1日起， “三資企業(yè)”的股權(quán)轉(zhuǎn)讓一般不再需要審批①。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓依法應(yīng)審批但未辦理審批手續(xù)的， 不能發(fā)生股權(quán)變動的法律效果， 此為大家的共識。 存在爭議的是， 此情形下股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力如何， 以及報批義務(wù)的性質(zhì)與不履行報批義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任是怎樣的。 在前述爭議中， 最根本的癥結(jié)就是合同效力問題， 但后兩個問題（報批義務(wù)的性質(zhì)與義務(wù)不履行之責(zé)任）的研判， 對第一個問題的解決具有實質(zhì)性影響。 簡言之， 合同效力狀態(tài)與報批義務(wù)性質(zhì)、義務(wù)不履行之責(zé)任這三個問題是內(nèi)在一致的， 解決了合同效力問題， 也就明晰了報批義務(wù)性質(zhì)與義務(wù)不履行之責(zé)任; 反過來， 報批義務(wù)性質(zhì)與義務(wù)不履行之責(zé)任若得以確判， 那么， 合同效力問題就能迎刃而解。

法學(xué)界之所以存在前述爭議， 深層次的原因在于， 對股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批規(guī)定存在不同的認識、采取了不同的解釋路徑。 當(dāng)前關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批規(guī)定存在兩種解釋路徑： 一種是將行政審批與合同效力綁定的進路; 另一種是將行政審批與合同效力加以區(qū)分的進路。 前一種進路又被稱為一體把握解釋路徑， 后一種進路又被稱為區(qū)分原則解釋路徑。 一體把握解釋路徑， 存在“合同無效說”和“合同未生效說”兩種見解。 區(qū)分原則解釋路徑認為， 行政審批旨在控制權(quán)利變動（履行行為）， 未辦理審批手續(xù)不影響合同（基礎(chǔ)原因）效力， 主管機關(guān)不批準將導(dǎo)致合同履行不能， 即采取“合同有效說”的觀點。 當(dāng)前司法解釋與《全國法院民商事審判工作會議紀要》（簡稱《九民會議紀要》）采納了一體把握解釋路徑中的合同未生效說， 這相較于采用合同無效說雖更為合理， 但在解釋上仍然存在多重困境。 鑒于此， 筆者欲通過本文梳理一體把握解釋路徑的兩種學(xué)說及其解釋方面的困境， 并通過比較分析區(qū)分原則解釋路徑的合理性。

二、一體把握解釋路徑的兩種見解及其解釋困境

（一）合同無效說的解釋困境

合同無效說認為， 法律、行政法規(guī)關(guān)于行政審批之規(guī)定均為強制性規(guī)定， 依法應(yīng)辦理審批手續(xù)但當(dāng)事人未辦理的， 違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定， 故而未經(jīng)批準的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效[1] 。 此種學(xué)說曾一度盛行， 一方面是受合同效力二分思維的影響， 另一方面是因為《合同法》所確立的可撤銷合同與效力待定合同均已類型化， 沒有將未辦理批準手續(xù)的合同納入其中。

合同無效說在解釋論上難以立足。 首先， 無效意味著法律行為自始、當(dāng)然、確定地不發(fā)生效力， 行為不僅在其成立時不生效力， 而且在以后亦無發(fā)生效力的可能[2] 。 然而， 依法應(yīng)審批但未辦理審批手續(xù)的合同并非確定地不生效力， 在得到官方批準后， 當(dāng)事人應(yīng)切實地履行合同義務(wù)。 其次， 無效的合同具有違法性， 合同無效通常是因為違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定， 或有悖于公序良俗， 故而遭遇效力上的否定評價。 但依法應(yīng)審批但未辦理審批手續(xù)的合同， 一方面內(nèi)容不具有違法性， 其效力不應(yīng)也沒有受到否定性評價[3] ; 另一方面， 《合同法》第44條第2款也不是導(dǎo)致合同無效的強制性規(guī)定[4] 。 最后， 合同無效意味著合同自始沒有法律約束力， 雙方當(dāng)事人應(yīng)該終止履行合同， 已經(jīng)履行的應(yīng)該返還財產(chǎn)或折價補償。 若認定應(yīng)審批但未辦理審批手續(xù)的合同為無效合同， 那么這就意味著“只要未報批， 合同就無效”， 而合同無效又意味著合同應(yīng)終止、當(dāng)事人不負有繼續(xù)履行合同的義務(wù)， 如此將使合同的效力完全系于報批義務(wù)人的單方意志。 報批義務(wù)人因此得以待價而沽， 視行情而作出是否報批的決定[5] 。 此種解釋不僅邏輯難以自洽， 而且與被譽為私法帝王條款之誠信原則相悖。

（二）合同未生效說的解釋困境

如前所述， 《合同法》未明確“依法應(yīng)辦理但未辦理審批手續(xù)的合同”的效力問題。 最高人民法院頒布的《合同法解釋（一）》第8條將此類合同的效力認定為“未生效”， 后來頒布的《合同法解釋（二）》《外資企業(yè)解釋（一）》， 以及《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》《九民會議紀要》， 均延續(xù)了合同未生效說的規(guī)定。

1. “未生效合同”在定位上的困惑。 未生效合同這一“新生事物”， 給民法的解釋工作帶來了困擾。 無論是實務(wù)界還是學(xué)術(shù)界， 對未生效合同的認識均存在分歧。 就實務(wù)界而言， 《九民會議紀要》指出： 實踐中的一個突出問題是， 把未生效合同認定為無效合同。 為糾正這一錯誤做法， 《九民會議紀要》第37條指出， 未生效合同不同于無效合同， 其已具備合同的有效要件。 依該條規(guī)定之基本文義， 似乎可得出這樣的結(jié)論： 《九民會議紀要》將未生效合同認定為有效合同的一種情形。 但是， 最高人民法院民二庭針對《九民會議紀要》而編著的《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》（簡稱《九民會議紀要理解與適用》）一書中指出， 未生效合同“有別于有效合同”“又不同于無效合同”[6] 。

就學(xué)術(shù)界而言， 當(dāng)前關(guān)于“未生效合同”的定位， 至少存在三種觀點： 第一種觀點認為， 未生效合同的本質(zhì)就是效力待定合同。 例如， 蘇永欽[7] 指出， 由于未生效與效力待定都處于效力不確定狀態(tài)， 都具有補正的可能性， 應(yīng)將二者等同視之。 劉貴祥[8] 亦認為， 未生效與效力待定雖存在一些區(qū)別， 但從立法論角度看， 將未生效合同歸入效力待定合同并無不妥， 在法律對未生效缺乏規(guī)定的情況下， 未生效可以類推適用效力待定的規(guī)定。 第二種觀點是以王利明[9] 為代表的學(xué)者認為， 未生效是與有效、無效、可撤銷、效力待定并列的一種狀態(tài)。 第三種觀點是以蔡立東[10] 為代表的學(xué)者認為， 生效與未生效是對有效合同的進一步分類， 未生效合同是有效合同的下位概念。

由此可見， 未生效合同在概念體系上應(yīng)如何定位， 實為解釋工作的一項難題。 當(dāng)前， 法學(xué)界也存在“反未生效說”的聲音， 認為《民法典總則編》已經(jīng)確立了民事法律行為的四種效力狀態(tài)（“有效”“無效”“效力待定”“可撤銷”）， “未生效”概念不僅給解釋工作帶來了困惑， 而且會沖擊現(xiàn)有的概念體系。

2. 報批義務(wù)性質(zhì)以及義務(wù)不履行之責(zé)任的解釋困惑。 雖然《合同法解釋（二）》《外資企業(yè)解釋（一）》《九民會議紀要》均采納了未生效說， 但是這些司法解釋和法院會議紀要就“報批義務(wù)之法律性質(zhì)”與“義務(wù)不履行之法律責(zé)任”的規(guī)定， 前后并不一致， 甚至出現(xiàn)了相互矛盾之處。 《合同法解釋（二）》第8條規(guī)定， 報批義務(wù)人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準的， 屬于《合同法》第42條第3項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為”（締約過失行為）。 該條解釋規(guī)定并沒有像《外資企業(yè)解釋（一）》和《九民會議紀要》那樣區(qū)分“合同約定報批條款”與“合同未約定報批條款”兩種情形， 而是將未履行報批義務(wù)的行為統(tǒng)一認定為“締約過失行為”。 依照此種解釋， 報批義務(wù)應(yīng)該屬于“先合同義務(wù)”， 當(dāng)事人未履行報批義務(wù)的應(yīng)承擔(dān)“締約過失責(zé)任”。

《九民會議紀要》第38條與《外資企業(yè)解釋（一）》第1條第2款的精神一致， 指出股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中的報批義務(wù)及相關(guān)違約責(zé)任條款獨立生效②。 前述規(guī)定的基本文義應(yīng)理解為： 合同中約定了報批義務(wù)條款的， 則報批義務(wù)應(yīng)屬于合同義務(wù); 當(dāng)事人違反報批義務(wù)條款的， 應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。 那么， 存在疑義的是， 如果合同中沒有約定報批義務(wù)及相關(guān)違約責(zé)任條款， 那么報批義務(wù)的性質(zhì)是什么？ 違反報批義務(wù)又該承擔(dān)何種責(zé)任③？ 關(guān)于“報批義務(wù)之法律性質(zhì)”， 《九民會議紀要理解與適用》釋義指出， 合同中沒有約定報批義務(wù)的， 則報批義務(wù)屬于可以獨立請求的附隨義務(wù)， 仍屬于合同義務(wù)的范疇。 也就是說， 該釋義書認為， 無論合同中有無約定報批義務(wù)條款， 報批義務(wù)均屬于合同義務(wù)。 如果將報批義務(wù)認定為合同義務(wù)， 那么， 合同當(dāng)事人沒有履行報批義務(wù)的， 應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任而非締約過失責(zé)任， 因為通說認為， 締約過失責(zé)任不是對合同義務(wù)的違反， 而是對先合同義務(wù)的違反[11] 。 但是， 在解釋“違反報批義務(wù)之法律責(zé)任”時， 《九民會議紀要理解與適用》指出， 如果合同中未約定報批義務(wù)， 則報批義務(wù)人未履行該項義務(wù)的， 承擔(dān)的是締約過失責(zé)任而非違約責(zé)任。

然而， 《九民會議紀要理解與適用》關(guān)于“違反報批義務(wù)之法律責(zé)任”這一問題的釋義， 又與《九民會議紀要》第40條之規(guī)定存在相悖之處。 根據(jù)《九民會議紀要》第40條， 在報批義務(wù)判決強制執(zhí)行未果的情形下， 對方當(dāng)事人有權(quán)要求報批義務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。 也就是說， 按照《九民會議紀要》第40條的規(guī)定， 報批義務(wù)人未依法履行報批義務(wù)的， 應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任未必就是“締約過失責(zé)任”; 非違約方對報批義務(wù)人仍有可能享有違約損害賠償請求權(quán)， 只不過“道路更為曲折一些”。

由此可見， 在未生效說框架下， “報批義務(wù)之法律性質(zhì)”與“義務(wù)不履行之法律責(zé)任”這兩個問題， 出現(xiàn)了“說不清道不明”的窘境。 尤其是在合同中沒有約定報批義務(wù)條款的情形下， 無論哪種解釋都顯得“力不從心”。 倘若認為在合同沒有約定報批義務(wù)條款的情形下， 報批義務(wù)屬于“先合同義務(wù)”， 違反該項義務(wù)應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任， 則難以面對以下質(zhì)疑： 何種情形下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓需要審批， 并不是當(dāng)事人說了算， 報批義務(wù)系由法律所定， 不管當(dāng)事人約定與否都不會改變該項義務(wù)的存在， 而當(dāng)事人的合同約定也不具有改變其性質(zhì)的功能。 倘若認為在合同沒有約定報批義務(wù)條款的情形下， 報批義務(wù)仍屬于“合同義務(wù)”， 違反該項義務(wù)應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任， 則又面臨這樣的質(zhì)疑： 此情形下的整部合同都是未生效的， 既然整部合同未生效， 又何來“合同義務(wù)”呢？

3. “先付款、后報批”交易現(xiàn)象的解釋困惑。 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同屬于雙務(wù)合同。 在雙務(wù)合同中， 當(dāng)事人可以約定先后履行順序， 故而， 在股權(quán)轉(zhuǎn)讓依法須審批的情形下， 合同也可能約定“先由受讓人付款， 再由轉(zhuǎn)讓人報批”這樣的條款。 若有這樣的約定， 在受讓人付款前， 轉(zhuǎn)讓人可以拒絕履行報批義務(wù)。 有疑問的是， 股權(quán)轉(zhuǎn)讓人在履行報批義務(wù)之前， 能否請求受讓人付款？ 如果受讓人未按合同所定期限付款， 其應(yīng)否承擔(dān)遲延履行的違約責(zé)任？

如果堅持未生效說， 那么應(yīng)該遵循這樣的邏輯： （1）在轉(zhuǎn)讓人履行報批義務(wù)前， 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同屬于未生效的合同; （2）既然合同未生效， 那么當(dāng)事人也就不負有合同義務(wù)（尤其是主給付義務(wù)）; （3）在股權(quán)轉(zhuǎn)讓當(dāng)中， 付款義務(wù)屬于受讓人的主給付義務(wù)， 只有在合同生效的情形下， 當(dāng)事人才須履行主給付義務(wù); （4）股權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)批準， 故而合同未生效， 受讓人也不負有付款義務(wù)。 《九民會議紀要理解與適用》正是遵循上述邏輯而指出， 在“先付款、后報批”交易情形下， 轉(zhuǎn)讓方在整個股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效前（股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批前）， 對受讓方不享有請求支付轉(zhuǎn)讓款的權(quán)利。

如果遵循上述邏輯， 在股權(quán)轉(zhuǎn)讓經(jīng)審批之前， 受讓人并不負有付款的義務(wù)。 那么， 受讓人未按照合同所定期限付款的， 并不構(gòu)成遲延履行。 遲延履行屬于違約之一種形態(tài)， 它是指債務(wù)人能夠履行但逾期仍未履行的現(xiàn)象， 在構(gòu)成要件上， 其要求“有效債務(wù)存在”“債務(wù)已屆履行期限”“債務(wù)能夠履行”“債務(wù)人未履行”[12] 。 也就是說， 遲延履行所針對的是“有效成立且逾期未得到履行”的合同。 然而， 未生效說邏輯推導(dǎo)出來的結(jié)論（受讓人未按期付款不構(gòu)成遲延履行）， 與《外資企業(yè)解釋（一）》的相關(guān)規(guī)定明顯相悖。 根據(jù)《外資企業(yè)解釋（一）》第8條的規(guī)定， 在“先付款、后報批”的交易情形下， 受讓人經(jīng)催告后仍怠于支付轉(zhuǎn)讓款的， 轉(zhuǎn)讓人可以解除合同， 受讓人應(yīng)承擔(dān)遲延履行責(zé)任。 此外， 《九民會議紀要理解與適用》在解釋股權(quán)轉(zhuǎn)讓人的合同解除權(quán)時， 其見解又與《外資企業(yè)解釋（一）》第8條的規(guī)定相同④。

由此可見， 《外資企業(yè)解釋（一）》與《九民會議紀要理解與適用》在解釋“先付款、后報批”這一交易現(xiàn)象時， 出現(xiàn)了前后矛盾的現(xiàn)象。 一方面認為， 在股權(quán)轉(zhuǎn)讓經(jīng)審批之前， 受讓人不負有付款義務(wù); 另一方面又規(guī)定， 受讓人怠于履行付款義務(wù)， 經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)未付款的， 轉(zhuǎn)讓人有權(quán)解除合同， 并有權(quán)追究轉(zhuǎn)讓人的遲延履行責(zé)任（違約責(zé)任）。 前后解釋之所以出現(xiàn)矛盾現(xiàn)象， 歸根結(jié)底是其堅持未生效說之故。

三、區(qū)分原則解釋路徑關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批的見解

（一）區(qū)分原則解釋路徑的基本見解

區(qū)分原則解釋路徑的基本見解是， 股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的行政審批意在控制股權(quán)權(quán)屬的變動， 而非控制股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。 此種解釋的基本邏輯進路為： （1）區(qū)分原則解釋路徑認為， 股權(quán)轉(zhuǎn)讓中存在兩種行為， 一種是設(shè)定股權(quán)讓與義務(wù)的負擔(dān)行為， 另一種是產(chǎn)生股權(quán)權(quán)屬變動的處分行為。 （2）負擔(dān)行為僅具相對性， 只在特定的當(dāng)事人間發(fā)生效力， 而處分行為具有絕對性， 一項有效的處分行為所產(chǎn)生的法律后果， 任何人均須予以尊重。 （3）由于設(shè)定股權(quán)讓與義務(wù)的負擔(dān)行為只在轉(zhuǎn)讓雙方之間發(fā)生效力， 而且只是產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系（而不會發(fā)生股權(quán)權(quán)屬變動）的法律后果， 故而此種行為無需相關(guān)部門審批。 （4）由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的處分行為將產(chǎn)生股權(quán)權(quán)屬變動的法律效果， 且產(chǎn)生絕對性的效力， 故而法律對此行為的生效要件另有要求。 譬如， 在一般情形下股權(quán)處分行為的生效要求轉(zhuǎn)讓人具有處分權(quán)， 而在特殊情形（如商業(yè)銀行、保險公司、證券公司5%以上股權(quán)的轉(zhuǎn)讓）下還需經(jīng)過主管部門的批準。

（二）區(qū)分原則解釋路徑的觀點展開

股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批的區(qū)分原則解釋路徑， 其觀點可作如下展開：

1. 未經(jīng)主管機關(guān)審批的法律后果。 股權(quán)轉(zhuǎn)讓依法應(yīng)審批， 但未經(jīng)主管機關(guān)批準的， 將產(chǎn)生下列法律后果： （1）未經(jīng)主管機關(guān)批準， 不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。 股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的行政審批， 本意是為了控制股權(quán)權(quán)屬的任意變動， 而非控制他人之間的締約行為， 故而行政審批與股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力無涉， 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力不會因未經(jīng)主管機關(guān)批準而受影響。 （2）未經(jīng)主管機關(guān)批準， 轉(zhuǎn)讓方不得將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓方， 受讓方亦無相應(yīng)的請求權(quán)。 股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的行政審批， 意在管控特殊股權(quán)的權(quán)屬變動， 故而未經(jīng)主管機關(guān)批準， 轉(zhuǎn)讓方不得將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓方， 受讓方不得請求轉(zhuǎn)讓方交付股權(quán)， 也不得請求公司變更股東名冊記載或辦理工商變更登記手續(xù)。 （3）未經(jīng)主管機關(guān)批準， 轉(zhuǎn)讓雙方擅自移轉(zhuǎn)股權(quán)的行為不生效力。 股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批規(guī)定乃強制性法律規(guī)定， 故而不得違反。 轉(zhuǎn)讓雙方違反股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批規(guī)定、擅自轉(zhuǎn)讓股權(quán)的， 違反了法律強制性規(guī)定， 故而其股權(quán)處分行為不生效力。

2. 報批義務(wù)的性質(zhì)與不履行之責(zé)任。 報批義務(wù)的性質(zhì)與違反該項義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任， 可解析如下： （1）報批義務(wù)屬于合同義務(wù)， 當(dāng)事人一方怠于履行報批義務(wù)的， 應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。 報批義務(wù)是合同義務(wù)而非先合同義務(wù)， 因為只有合同有效成立后， 當(dāng)事人才負有報批義務(wù)。 （2）報批義務(wù)屬于（合同義務(wù)中的）從給付義務(wù)。 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中轉(zhuǎn)讓人的主給付義務(wù)， 毫無疑問就是向受讓人移轉(zhuǎn)股權(quán)。 股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的報批義務(wù)乃法律所規(guī)定， 其目的在于實現(xiàn)債權(quán)人的給付利益， 故而屬于從給付義務(wù)。 （3）報批義務(wù)屬于法律規(guī)定的從給付義務(wù)（法定義務(wù)）。 從給付義務(wù)既有基于法律規(guī)定的， 又有基于當(dāng)事人約定的。 報批義務(wù)乃法定義務(wù)， 合同有無報批條款之約定， 不能改變報批義務(wù)的性質(zhì)， 也不能改變違反報批義務(wù)的責(zé)任性質(zhì)。 （4）違反報批義務(wù)應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。 由于報批義務(wù)屬于合同義務(wù)， 是法律規(guī)定的從給付義務(wù)， 故而無論合同當(dāng)中有無報批條款之約定， 合同當(dāng)事人一方怠于履行報批義務(wù)的， 其行為均構(gòu)成違約。 在此情形下， 對方當(dāng)事人可以要求其繼續(xù)履行報批義務(wù)， 也可以解除合同并要求其賠償損失。

3. 主管機關(guān)作出批準或拒批決定的法律后果。 主管機關(guān)作出批準或拒批的決定， 影響的是合同能否履行問題。 具體而言： （1）主管機關(guān)依法作出批準決定的， 受讓人有權(quán)請求轉(zhuǎn)讓人繼續(xù)履行轉(zhuǎn)讓股權(quán)的義務(wù)。 主管機關(guān)依法作出批準決定的， 表明其同意轉(zhuǎn)讓人與受讓人間的股權(quán)權(quán)屬變更， 故而股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同在履行上不存在法律障礙。 轉(zhuǎn)讓人有義務(wù)繼續(xù)履行股權(quán)變更手續(xù)， 協(xié)助受讓人向公司申請股東名冊的名義變更， 督促公司辦理工商變更登記申請手續(xù)。 （2）主管機關(guān)依法作出拒批決定的， 合同屬于履行不能， 任何一方均可解除合同。 行政審批并非指向合同效力， 而是指向合同履行， 故而主管機關(guān)依法作出拒批決定的， 合同的效力不因此變?yōu)闊o效或不生效; 但合同出現(xiàn)了履行不能， 故而當(dāng)事人可以解除合同。

4. “先付款、后報批”交易現(xiàn)象的解釋。 在區(qū)分原則解釋路徑下， 由于行政審批與基礎(chǔ)合同的效力無涉， 故而未辦理報批手續(xù)的， 不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。 在當(dāng)事人約定“先由受讓人付款、再由轉(zhuǎn)讓人辦理報批手續(xù)”的情形下， 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同訂立之際便已有效成立， 受讓人因此而負有付款義務(wù)， 該義務(wù)是受讓人的合同義務(wù)、主給付義務(wù)。 受讓人無權(quán)要求轉(zhuǎn)讓人先辦理報批手續(xù)， 因為此情形下的合同已生效， 而且根據(jù)合同約定， 受讓人負有先履行的義務(wù)。 受讓人遲延履行付款義務(wù)的， 將構(gòu)成違約， 經(jīng)催告后其仍未在合理期限內(nèi)履行該項義務(wù)的， 轉(zhuǎn)讓人可單方解除合同， 并追究其遲延履行之責(zé)任。

綜上， 區(qū)分原則解釋路徑認為： （1）未經(jīng)行政審批， 不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力， 故而合同當(dāng)中的報批義務(wù)條款及相關(guān)責(zé)任條款的效力當(dāng)然亦不受影響; （2）報批義務(wù)是法定的從給付義務(wù)， 故而無論合同當(dāng)中有無報批義務(wù)條款， 轉(zhuǎn)讓人均負有此項義務(wù); （3）報批義務(wù)是轉(zhuǎn)讓人的合同義務(wù)（從給付義務(wù)）， 故而轉(zhuǎn)讓人怠于履行該項義務(wù)的， 將構(gòu)成違約， 經(jīng)催告后， 其仍未在合理期限內(nèi)履行的， 受讓人可單方解除合同; （4）付款義務(wù)是受讓人的主給付義務(wù)（合同義務(wù)）， 故而合同約定“先付款、后報批”的， 受讓人負有先履行義務(wù)， 其未依約履行的， 同樣構(gòu)成違約; （5）行政審批意在控制股權(quán)變動， 故而未經(jīng)主管機關(guān)批準， 轉(zhuǎn)讓人不得轉(zhuǎn)讓股權(quán)， 受讓人亦不得請求其履行， 雙方擅自履行的， 股權(quán)變動不生效力; （6）主管機關(guān)的批準決定， 將消除合同履行方面的法律障礙， 故而在股權(quán)轉(zhuǎn)讓得到批準之后， 轉(zhuǎn)讓人應(yīng)繼續(xù)履行轉(zhuǎn)讓股權(quán)的義務(wù)， 受讓人亦因此享有相應(yīng)的請求權(quán); （7）主管機關(guān)的拒批決定將導(dǎo)致合同履行不能， 任何一方均可解除合同。 此種解釋路徑， 不僅實現(xiàn)了通過行政審批來管控特殊企業(yè)股權(quán)任意變動的立法目的， 而且在解釋上前后邏輯一致， 消除了一體把握路徑難以克服的解釋障礙。

四、區(qū)分原則解釋路徑的合理性與優(yōu)越性

（一）合理性： 該路徑的解釋結(jié)論處于現(xiàn)行法文義射程內(nèi)

法律（尤其是民法）的解釋， 應(yīng)以文義解釋為先， 當(dāng)存在數(shù)種文義的解讀時， 則繼以論理解釋或社會學(xué)解釋， 以探究具體規(guī)則可能之文義。 在對具體規(guī)則開展論理解釋時， 應(yīng)特別注意體系解釋的應(yīng)用， 因為各種法律規(guī)范系有機整體， 而非孤立規(guī)則的簡單堆砌。 因此， 對某一條文進行解釋時， 應(yīng)結(jié)合該條文所處編章節(jié)條款項之前后關(guān)聯(lián)位置而為妥當(dāng)?shù)耐普揫13] 。

一般認為， 據(jù)以認定待審批合同為無效或未生效的規(guī)范基礎(chǔ)為《合同法》第44條第2款， 即“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)生效的， 依照其規(guī)定”⑤。 一體把握解釋路徑據(jù)此解讀為“如果法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準手續(xù)生效的， 那么， 必須依法辦理了批準手續(xù)后， 合同才能生效”。 而由于《商業(yè)銀行法》等法律規(guī)定了銀行等金融企業(yè)5%以上股權(quán)的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)主管機關(guān)的批準， 故而未經(jīng)批準的， 股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未生效。

然而， 若是根據(jù)體系解釋的方法， 一體把握解釋路徑的結(jié)論未必可靠。 《合同法》第44條共兩款， 其中第1款是一般性規(guī)定， 第2款是例外性規(guī)定（但書規(guī)定）。 故而， 對第44條第2款的解讀， 應(yīng)尤其注意其前文（第1款）的規(guī)定。 《合同法》第44條第1款規(guī)定： “依法成立的合同， 自成立時生效。 ”結(jié)合這一規(guī)定可知， 第44條第2款的完整性表達應(yīng)為： 法律、行政法規(guī)規(guī)定（合同）應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)生效的， 依照其（該法律、行政法規(guī)）規(guī)定。 也就是說， 立法為了行文簡潔， 省略了前述括號中的文字。 簡言之， 《合同法》第44條第2款中的“批準/登記”明確指向的對象是“合同”。

現(xiàn)行法當(dāng)中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批規(guī)定， 指向的未必是“合同”。 通過對《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第53條、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第10條、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》第23條、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第20條、《外資企業(yè)法實施細則》第22條和第23條、《商業(yè)銀行法》第24條、《外資銀行管理條例》第27條、《保險法》第84條、《證券法》（2014年）第129條第1款（2019年12月28日修法時已廢止）、《證券投資基金法》第14條第2款、《期貨交易管理條例》第19條、《征信業(yè)管理條例》第9條的梳理， 不難發(fā)現(xiàn)： 這些法律、行政法規(guī)雖然對“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”或“股權(quán)變更”要求應(yīng)當(dāng)辦理批準手續(xù)， 但是均未明確要求“股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同”經(jīng)批準才生效。 而1997年由當(dāng)時的外經(jīng)貿(mào)部頒布的《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》第3條明確了沒有審批的后果是“股權(quán)變更無效”， 其基本文義顯然系指未經(jīng)審批不能發(fā)生股權(quán)變動的法律后果， 該條規(guī)定并無否認合同效力的意圖。

綜上所述， 《合同法》第44條第2款中的“批準”明確指向的對象是“合同”， 只有法律、行政法規(guī)明確規(guī)定合同需要批準的， 才適用《合同法》第44條第2款的規(guī)定。 然而， 當(dāng)前關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批的法律、行政法規(guī)， 雖然規(guī)定了股權(quán)轉(zhuǎn)讓這一經(jīng)濟活動須審批， 但并未規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同須審批。 也就是說， 雖然法律沒有明確規(guī)定“審批規(guī)定只是針對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的履約行為”， 但法律也沒有規(guī)定“審批規(guī)定針對的是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的締約行為”。 故而， 現(xiàn)行的股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批規(guī)定存在著區(qū)分原則解釋路徑適用的空間。 簡言之， 區(qū)分原則解釋路徑的結(jié)論， 處于現(xiàn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批規(guī)定的文義射程之內(nèi)。

（二）優(yōu)越性： 該路徑兼顧了股權(quán)轉(zhuǎn)讓審批目的與必要性原則

目的與手段之間應(yīng)維持適度的比例， 手段相對于目的不可失衡; 有多種手段可達到目的的， 應(yīng)該選擇造成侵害后果最輕微者[14] 。 特殊企業(yè)的股權(quán)和特殊身份股東的股權(quán)與毒品、槍支等物品不同， 后者絕不允許在私人間流通， 而前者本身并非禁止流通物， 故而立法對二者的處理方式應(yīng)有不同， 即以后者為標的之交易合同應(yīng)屬絕對無效， 而關(guān)于前者的交易則不然。 立法規(guī)定特殊交易領(lǐng)域行政審批的目的， 意在控制特殊權(quán)利的變動（或者說意在控制特殊權(quán)利的受讓人資格）， 以實現(xiàn)國家對相關(guān)領(lǐng)域公共政策的安排。 一體把握解釋路徑通過控制合同的效力， 進而控制股權(quán)的變動， 雖然也能夠?qū)崿F(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓行政審批的目的， 但為阻止股權(quán)變動而否定原因行為的效力， 此種為達目的而“殃及無辜”的做法超越了比例原則和必要性原則。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓行政審批立法目的的實現(xiàn)， 只需“控制權(quán)利變動”即可， 無需“控制合同效力”。 合同僅是當(dāng)事人間為實現(xiàn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓而為的彼此權(quán)利與義務(wù)安排， 其法律效果在于設(shè)定一方的給付義務(wù)和對方的給付請求權(quán)， 它本身并不直接導(dǎo)致權(quán)利的實際變動。 一項合同只有生效之后， 才會發(fā)生履行的問題。 行政審批應(yīng)該在合同履行階段介入， 因為合同的履行才會導(dǎo)致權(quán)利的直接變動。 如果行政審批“提前介入”并決定合同效力， 勢必過度侵越合同當(dāng)事人的自治空間。 區(qū)分原則的解釋路徑， 嚴格區(qū)分了原因行為和履行行為的效力要件， 將行政審批從原因行為中剝離， 精確定位于履行行為之上。

依法應(yīng)批準但未經(jīng)主管機關(guān)審批的情形， 股東對標的股權(quán)并非沒有“所有權(quán)”， 僅是其處分權(quán)限受限制而已。 雖然我國《合同法》第51條將當(dāng)事人擁有處分權(quán)作為合同的生效要件， 但自從《買賣合同解釋》（2012年）施行之后， “處分權(quán)系處分行為的要件、處分權(quán)之有無不影響負擔(dān)行為的效力”這樣的觀點逐漸占據(jù)主流。 出賣人沒有所有權(quán)和處分權(quán)尚且不影響買賣合同的效力， 舉重以明輕， 在股權(quán)轉(zhuǎn)讓未經(jīng)批準前， 股東對其股權(quán)擁有所有權(quán)， 只是其處分權(quán)受限制而已， 法律更無理由否定此情形下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力。

五、結(jié)語

一體把握解釋路徑在解釋“行政審批與股權(quán)轉(zhuǎn)讓的關(guān)系”這個問題上如此周折， 以致韓世遠[15] 感嘆現(xiàn)行司法解釋的起草工作是“戴著腳鐐跳舞”， 就連堅持“合同未生效說”的劉貴祥[16] 也感慨， 區(qū)分原則解釋路徑相較于一體把握解釋路徑， 確實能夠減少諸多解釋上的曲折， 其論證理由和結(jié)論更容易被人接受。 由于無效說和未生效說（一體把握解釋路徑的兩種見解）在解釋前述問題方面陷入捉襟見肘般的窘境， 越來越多的學(xué)者開始反思： 股權(quán)轉(zhuǎn)讓的行政審批目的是什么？ 將行政審批與合同效力捆綁的一體把握解釋路徑為何如此曲折？應(yīng)怎樣克服這種“戴著腳鐐跳舞”的解釋困境？對于這些問題， 筆者嘗試著解答如下：

股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的行政審批不是對合同效力的確認。 行政權(quán)應(yīng)具有謙抑性品格， 而不能與司法權(quán)“爭奪地盤”。 民事合同的效力一般應(yīng)交予人民法院或仲裁機構(gòu)裁定[17] ， 由行政機關(guān)確認合同效力的做法是計劃經(jīng)濟時代的產(chǎn)物。 隨著市場經(jīng)濟的確立與日益成熟， 行政機關(guān)通過審批來決定合同命運的現(xiàn)象越來越少， 典型的例子是新的《外商投資法》廢止了“三資企業(yè)”合同審批的一般性規(guī)定。 一體把握解釋路徑將行政審批與合同效力綁定， 主管機關(guān)批準固然合同未必生效， 但主管機關(guān)拒批必然導(dǎo)致合同無效。 在此路徑下， 行政審批起到了合同效力預(yù)審的效果， 而行政權(quán)出現(xiàn)了擴張的趨勢。

股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的行政審批是對股權(quán)變動的許可。 行政審批在性質(zhì)上屬于行政許可， 其目的在于控制權(quán)利的變動， 或者說其意在對新的權(quán)利取得者進行資格審查。 《行政許可法》第12條規(guī)定， 法律、行政法規(guī)可以對“需要賦予特定權(quán)利的事項”設(shè)定行政許可。 行政許可所要控制的“特定權(quán)利”， 應(yīng)當(dāng)是作為交易標的之財產(chǎn)權(quán)利， 而非指締結(jié)合同的權(quán)利（或資格）。 審批機關(guān)許可某項交易， 是對潛在的新權(quán)利人（購買方）權(quán)利取得資格的解禁， 是對購買方取得行為的承認， 也是對轉(zhuǎn)讓方處分行為的承認。 在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的行政審批中， 法律、行政法規(guī)設(shè)置審批程序的目的在于， 控制股權(quán)的變動， 或者說控制股權(quán)的取得者。 也就是說， 行政審批所指向的并非合同， 而是交易標的本身， 因此， 行政審批不應(yīng)成為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力要件， 而是股權(quán)變動的生效要件。

克服一體把握解釋困境的科學(xué)做法應(yīng)該是， 對行政審批與股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力進行解綁， 對股權(quán)轉(zhuǎn)讓中的基礎(chǔ)合同與股權(quán)變動予以區(qū)分， 而法律行為區(qū)分理論則更能合理地解決這一難題。 法律行為區(qū)分說認為， 股權(quán)轉(zhuǎn)讓中存在兩項合意、兩種法律行為： 第一項是轉(zhuǎn)讓雙方關(guān)于設(shè)定股權(quán)讓與義務(wù)的合意， 此項合意產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的效果， 故而是一種債權(quán)合同（負擔(dān)行為）; 第二項是轉(zhuǎn)讓雙方關(guān)于移轉(zhuǎn)股權(quán)的合意， 此項合意產(chǎn)生股權(quán)權(quán)屬變動的效果， 故而是一種處分行為。 債權(quán)合同產(chǎn)生相對性的法律效果， 不影響他人的利益， 故而股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無須主管部門的審批。 處分行為產(chǎn)生絕對的法律效果， 對于有效的處分行為所引起的權(quán)利變動結(jié)果， 任何人均應(yīng)予以尊重， 故而相關(guān)主管部門須對股權(quán)讓與之處分行為進行審批， 控制其效力， 以實現(xiàn)其公共政策上的安排。 這樣的解釋， 與《九民會議紀要》的觀點一致， 但在論證理由和邏輯進路方面卻更令人信服。

【 注 釋 】

① 參見《外商投資法》第30條、第42條規(guī)定。

② 《民法典》第502條第2款第2句亦與《九民會議紀要》第38條、《外資企業(yè)解釋（一）》第1條第2款的精神一致。

③ 《民法典》第502條第2款第3句規(guī)定亦未指出“報批義務(wù)的法律性質(zhì)”以及“不履行報批義務(wù)的責(zé)任性質(zhì)”。

④ 《九民會議紀要理解與適用》原文為：“在受讓人經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)不履行約定的付款義務(wù)時，轉(zhuǎn)讓方也可以請求解除合同并要求賠償損失?！?/p>

⑤ 《民法典》第502條對《合同法》第44條作了一些修訂，刪除了“（合同）登記”的規(guī)定。為了行文方便，此處仍沿用現(xiàn)行《合同法》之規(guī)定。

【 主 要 參 考 文 獻 】

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【基金項目】教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項目“股權(quán)轉(zhuǎn)讓中合同效力與權(quán)利變動之區(qū)分研究”（項目編號：18YJC820006）

【作者單位】1.福建技術(shù)師范學(xué)院文法學(xué)院， 福州350300;2.民法典國民教育科普基地， 重慶401120