謝曉堯

內(nèi)容提要：法律是借助語詞來表達的觀念系統(tǒng)，法律術(shù)語和法律概念的地位至為重要?！斗床徽敻偁幏ā沸g(shù)語意識淡漠是其先天不足，大量語詞來自其他法律的術(shù)語延伸。術(shù)語突出存在一詞多義現(xiàn)象，要準確理解術(shù)語背后的概念內(nèi)涵，就必須深入不同的語境，在目光往返的比較中把握其意義。深入語境意味著高昂的學習成本，反不正當競爭法規(guī)范具有認知難度大的特點，作為降低成本的認知策略，反不正當競爭法常被知識產(chǎn)權(quán)法和傳統(tǒng)民法架空。這導(dǎo)致了大量超離反不正當競爭法語境的話語實踐，法律概念無法在自身脈絡(luò)中歸認其意義。反不正當競爭法的完善有賴于改善法律的語詞系統(tǒng)及其言說中的話語實踐。

1993年《反不正當競爭法》在“總結(jié)我國實行改革以來的實踐經(jīng)驗，借鑒市場經(jīng)濟比較發(fā)達、有關(guān)法律比較完備的國家和地區(qū)的經(jīng)驗的基礎(chǔ)上起草”，體現(xiàn)了立法的高起點。此后，該法歷經(jīng)2017年和2019年兩次修改。在司法實踐中，最高人民法院先后發(fā)布了《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2007〕2號）和《關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋》（以下簡稱法釋〔2022〕9號）。

然而，這部被立法參與者譽為“‘不管’法”的法律，正面臨日益同質(zhì)化和空洞化的問題。這一危險來得非常隱蔽而巧妙，是在語言的掩護之下，悄無聲息進行的。最初是術(shù)語的采用，進而是概念系統(tǒng)、意義脈絡(luò)的切換和侵蝕，最終左右其思維模式、邏輯理路和規(guī)則體系，支配著法學理論和研究方法。這并非杞人憂天。法律是透過語言模塑出來的經(jīng)驗世界，語言之于法律品性與特質(zhì)的塑造，怎么強調(diào)也不過分。塞爾直言：“全部人類制度在本質(zhì)上都是語言性的?！笨挤蚵卜Q：“法律是透過語言被帶出的?！惫诺吕锲嬷鲝垼骸皩⒎梢?guī)則視為更為基礎(chǔ)的語言規(guī)則的一種?！蔽旱率扛歉锌骸罢Z言之外不存在法……法的優(yōu)劣直接取決于表達并傳播法的語言的優(yōu)劣。”一部法律倘若不能在自身意義脈絡(luò)下規(guī)訓語言、操練言語實踐，就有可能招致“外來生物”入侵，違背其固有的宗旨、價值和邏輯機理。本文以《反不正當競爭法》的語詞及其話語實踐為中心，目光往返于不同的法律價值系統(tǒng)，在比對尋繹的過程中，探求法律語詞的背后意義，揭示法律語言和話語策略面臨的問題。這一話題涉及廣泛而宏大的敘事，筆者思考是非常初步的，意在拋磚引玉，求教于方家。

一、法律術(shù)語的地位與生成模式

（一）法律術(shù)語的地位

法律本質(zhì)上是語言的觀念系統(tǒng)。法律必須借助語詞，通過給思想和意義貼上標簽，進而范疇化和歸類，方能標定不同事物精確而明晰的邊界。將法律意義的交流轉(zhuǎn)化為語詞的傳遞，其價值理念、調(diào)整對象和行為規(guī)范，才能獲得確定性和可預(yù)期性。之所以托付給語言，乃是因為語言本質(zhì)是惰性的，“在一切社會制度中，語言是最不適宜于創(chuàng)制的”。

一個經(jīng)典的概念系統(tǒng)包括術(shù)語、內(nèi)涵和外延三個必不可少的要素。術(shù)語就是給事物命名，界定概念就是賦予術(shù)語以意義的活動，這是非?；A(chǔ)的工作，“給概念冠以術(shù)語將會是最核心且最重要的決定”。穆勒強調(diào)了“命名理論”的重要性，在他看來，任何命題都是由名稱（name）組合而成，名稱是分析命題的第一步，如果語言本身出現(xiàn)任何瑕疵，思維過程將迷霧重重、舉步維艱；如果不精通各類詞語的含義和正確用法，這就相當于，一個人尚未學會調(diào)整天文望遠鏡的焦距，卻妄想涉足天文觀測。

法律術(shù)語的發(fā)達程度，表征著法律制度的發(fā)展狀況。不是所有的思想和觀點都可以借助語詞來表達，法律術(shù)語很大程度上是概念系統(tǒng)發(fā)展到一定階段，能將大量的隱性知識借助于術(shù)語外化為顯性知識時，方才出現(xiàn)。帕默爾指出：“每一種語言都是某一個概念系統(tǒng)的體現(xiàn)，這個概念系統(tǒng)包含著知識世界的某一特定析解和結(jié)構(gòu)……我們不能忘記：一種語言在某一時候所處的狀態(tài)代表著說這種語言的人們的智力發(fā)展之某一階段。”術(shù)語在知識組織中發(fā)揮著非常關(guān)鍵的功能，“許多被接納成為正統(tǒng)的學科知識取決于‘名字’，而且也圍繞著這些‘名字’被組織在一起”。人類借助術(shù)語的公共文化產(chǎn)品，儲存思想和概念，每一個術(shù)語背后都如同打上一個“概念巖釘”，“概念巖釘不僅僅是一種工具，還能夠改變一個人，讓一個人的思想更富足，能夠作出更深刻、更有見地、更準確的范疇化”。法律和法學研究的深入正是以術(shù)語為依托，沒有法律術(shù)語和概念的繁榮，就不可能有法律的昌盛；當一部法律的術(shù)語和概念行將枯竭時，其衰敗也就時日不遠了。

（二）《反不正當競爭法》的先天不足

術(shù)語意識淡漠是《反不正當競爭法》的巨大短板。這部旨在調(diào)整不正當競爭行為的法律，究竟如何給不同類型的行為命名，進而明確不同類別之間的邊界？打開這部法律，如同身陷迷宮之中，各種斑駁雜亂的語詞相互堆砌，卻無從知道，究竟是哪一詞語獲得了專屬性的術(shù)語地位。比如，《反不正當競爭法》第6條表述為：“經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系……”該條表述將“混淆”與“引人誤認為”平行使用，似乎給人一種立法者存異的意圖，旨在對不同術(shù)語分配不同的意義，區(qū)分性地指向不同的行為方式，以界分兩者的差異。法釋〔2022〕9號第12條似乎進一步強化了區(qū)分的用意。由此引發(fā)的問題是，當同一范疇的下位概念使用不同術(shù)語時，就有必要進一步抽象出更具概括性的術(shù)語用于上位概念，《反不正當競爭法》并未就第6條抽象出涵蓋面更廣的術(shù)語，導(dǎo)致了理解上的混亂，“引人誤認為”有時被理解為“混淆”的并行術(shù)語，最高人民法院民三庭負責人使用了“仿冒混淆”這一術(shù)語來統(tǒng)稱；有時卻被視為“混淆”概念的屬性特征。

那么，“混淆”與“引人誤認為”究竟是求同還是存異更為可取？如何命名更為科學？在人類認知的概念（范疇）世界中，不同事物的歸類從來是漸進性的，術(shù)語依其抽象的不同程度（內(nèi)涵）而調(diào)整著不同事物的類別（外延）。術(shù)語的采用服務(wù)于欲求到達的目的，有時需要求同，強調(diào)它們的共同點而忽略差異，將其合二為一，不同抽象等級的事物共用一個術(shù)語，同時表示狹義（具體的）和廣義（寬泛的）范疇，狹義的范圍完全被包含于廣義的范疇中；有時則需要存異，突出它們的差異，對不同的抽象層次使用不同的名稱而加以區(qū)分。從立法背景看，對《反不正當競爭法》第6條（當時的第5條）統(tǒng)一稱之為“混淆”是有共識的，也符合《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的表述。在狹義的理解中，商業(yè)標識無法區(qū)分和識別來源可以謂之為混淆（混淆），隨著商業(yè)生活和法律制度的發(fā)展，這一術(shù)語逐漸擴張至“商業(yè)聯(lián)系印象的混同”（混淆），“混淆可能性”被添加了“聯(lián)系可能性”的新含義，甚至擴張至“指示商業(yè)關(guān)系的任何東西的混淆”（混淆）。引發(fā)消費者主觀認知錯誤狀態(tài)的表現(xiàn)方式非常多，混淆通常是依據(jù)多種因素綜合得出的總體印象來決定的，即所謂多因素考察法，不同要素的權(quán)重因案而異。判斷消費者主觀上混淆了何種具體的事項，非常困難，差異化命名不同的混淆方式，既無必要，也非常困難。通過廣義的混淆來指稱狹義的混淆1和延伸之后的新意義混淆2和混淆3是更為可取的做法，法律規(guī)范更為簡潔明了。

類似的情況還如，第8條“虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳”，第11條“編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息”，前者完全可以命名為“商業(yè)誤導(dǎo)”，后者可以命名為“商業(yè)詆毀”。再如，《反不正當競爭法》 第12條“互聯(lián)網(wǎng)專條”，旨在“通過概括加列舉的形式作出規(guī)制”，卻嚴重缺乏術(shù)語要素，對于給何種術(shù)語配置意義的問題是不明確的。

耐人尋味的是，《反不正當競爭法》一方面術(shù)語資源稀缺、不敷使用，另一方面浪費現(xiàn)象卻驚人。該法多處使用“誤”字，第6條的“引人誤認為”，第8條的“引人誤解”“欺騙、誤導(dǎo)”，第11條“誤導(dǎo)性”，第12條“誤導(dǎo)、欺騙”，由于缺乏專屬性配置，一些語詞白白浪費。原因在于，概念系統(tǒng)的獨特性、確定性，建立在相關(guān)術(shù)語的差異性基礎(chǔ)上。“語言像任何符號系統(tǒng)一樣，使一個符號區(qū)別于其他符號的一切，就構(gòu)成該符號。差別造成特征，正如造成價值和單位一樣?！北热纾骸芭笥选边@個詞負載的意義，是通過與語言系統(tǒng)中表示個人關(guān)系的諸如“配偶”“孩童”“親戚”等其他語詞的意義相區(qū)分而實現(xiàn)的。同理，商業(yè)詆毀與商業(yè)誤導(dǎo)是在彼此的差異性中，互相界定了各自的含義。將其并列堆砌，模糊界限的同時浪費了術(shù)語資源。以至于提到“誤導(dǎo)”，沒有人知道其確切的內(nèi)涵和外延，究竟指向哪一條文。

（三）目的性改造與法律術(shù)語的生成方式

術(shù)語的生成模式有二：創(chuàng)造新語詞；對現(xiàn)有的符號賦予新意義。兩種方式都不可避免地涉及法律目的之改造。在現(xiàn)代法律體系中，每一幅法律拼圖都有自己獨特的價值、宗旨、調(diào)整對象、調(diào)節(jié)方式和適用條件，分屬不同的話語系統(tǒng)。術(shù)語本身沒有意義，術(shù)語只是承載和交流觀點及思想的符碼。法律術(shù)語的選擇不僅僅是語詞的取舍與創(chuàng)造，尤其重要的是，都需要經(jīng)過自身系統(tǒng)的目的性改造，賦予該術(shù)語特定涵義作為其語義空間。法律概念“從來不曾是日常用語意義上的純粹‘觀念性概念’”，只有“從法律規(guī)范的保護目的與規(guī)范之間的聯(lián)系中才獲得了具體的含義”。

新創(chuàng)自身術(shù)語當然是《反不正當競爭法》的理想。通常認為，熟悉、簡潔、清晰和精確是基本的要求，一個好的術(shù)語還應(yīng)具有差異性和深度。與其他資源一樣，受語言自我演化的規(guī)律、經(jīng)驗理性的累積、社會觀念、法律協(xié)調(diào)性等多方面因素的制約，法律術(shù)語同樣是稀缺的，能滿足上述標準的并不多見。創(chuàng)設(shè)新的術(shù)語進程緩慢，作為專業(yè)術(shù)語即使要寫入司法解釋也步履艱難。比如：我國法院在處理眾多涉及著名真實或虛構(gòu)人物姓名、肖像的案件中，都使用了“人物形象”“商品化權(quán)益”等提法，累積了大量經(jīng)驗，最高人民法院始終沒有以“命名”的方式，選擇這些更具捆綁性價值的術(shù)語承載這套概念系統(tǒng)。再如：《反不正當競爭法》第6條僅僅定義“混淆”或“引人誤以為”有明顯漏洞，實踐中，大量不正當競爭行為被認定為“淡化”“攀附”，這些術(shù)語始終沒有名正言順進入司法解釋之中。

使用何種術(shù)語并非與其他法律決裂，另起爐灶建立全新的術(shù)語體系，這既不符合語言規(guī)律，也有違法律體系的一致性?？扇〉倪x擇是：對原有術(shù)語延伸，賦予新的意義使其一詞多義，以節(jié)省術(shù)語資源。不同法律的產(chǎn)生背景不同，存在先來后到，《反不正當競爭法》頒布于我國市場經(jīng)濟體制建立之初，實則是十足的后來者。其術(shù)語體系建立在延伸基礎(chǔ)上，“市場經(jīng)濟健康發(fā)展”“經(jīng)營者”“自愿”“平等”“公平”“誠信”“商業(yè)道德”“企業(yè)名稱”“姓名”“域名”“有一定影響”，諸如此類術(shù)語無不源于已有的法律或政策性文件。法釋〔2022〕9號進一步將“顯著特征”“區(qū)別商品來源”“正當使用”“顯著識別部分”“識別商品來源”“使用”“相關(guān)公眾”等《商標法》的術(shù)語大量導(dǎo)入。

法律術(shù)語的延伸，絕非僅僅是語詞的挪用，除了前面所說的必須經(jīng)過自身話語系統(tǒng)的目的性改造之外，選擇何種術(shù)語，其實是非常有講究的。否則，整部法律無異于披上了一件“百衲衣”。

其一，術(shù)語必須與《反不正當競爭法》的地位和功能相匹配。比如：一般條款如何表述，何種術(shù)語恰如其分、科學合理？這些均值得推敲。法律原則有其自身的“樹冠結(jié)構(gòu)”體系，最上位的法律原則是公平、正義等自然法則，接下來是憲法原則，然后是各基本法的原則。越是上位的法律原則，抽象水平越高，適用范圍越廣，當然也面臨因“經(jīng)驗蒸發(fā)”而增加的法官說理負擔；越下位的原則，更加接近規(guī)則，權(quán)利義務(wù)更為明確，但是，適用范圍越有限。通常認為，反不正當競爭法是侵權(quán)法的特別法，一般條款是更為具體、下層階的法律原則?，F(xiàn)行《反不正當競爭法》將“自愿”“平等”“公平”“誠信”“商業(yè)道德”等上位階自然法則的抽象價值詞進行堆砌，類似于“小腦袋帶上了大帽子”。其結(jié)果是，這些術(shù)語淹沒在非常抽象的價值之中，難以精確承載這一法律特定的意義，加大了市場主體的認知成本和司法審理中的度量難度。

其二，術(shù)語本身必須經(jīng)得起檢驗，不能“帶病”延伸?！斗床徽敻偁幏ā泛头ㄡ尅?022〕9號從《商標法》中引入了諸如“有一定影響”、（商標的）“使用”等術(shù)語。然而《商標法》的語言問題也可謂沉疴宿疾，若不加取舍、不分語境簡單引入，就會出現(xiàn)法律之間相互論證和自我增強的循環(huán)怪圈，法律漏洞不能及時填補和修復(fù)，在知識的內(nèi)卷中一錯再錯、將錯就錯。這些問題后面將詳細論述。

二、一詞多義與法律概念的語境

（一）一詞多義原本不是問題

一部法律使用何種術(shù)語，原本并不構(gòu)成問題。術(shù)語不等于概念，只是能承載意義的符號。按照索緒爾的觀點，“任意性”是語言符號的特征之一，“能指和所指的聯(lián)系是任意的”，理論上可以使用任何語詞來表達意義。術(shù)語是兼容的，同一術(shù)語可以為不同法律所共享，意義則千差萬別，“一詞多義不是缺陷，而是語言的一個根本特征”。比如：“桌面”，既指稱“作為家具的實物桌子臺面”，也可指稱“電子媒介處理文件的工作空間”。法律中同樣如此。比如：“裝潢”在《反不正當競爭法》中的含義，就區(qū)別于《廣告法》《印刷業(yè)管理條例》，實踐中多將工作服裝、營業(yè)人員的服飾等賦予“裝潢”的法律效果?！吧唐访Q”在《反不正當競爭法》司法實踐中就被擴展到演員組合名稱、廣告語、作品標題等，也區(qū)別于《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《商標法》中的“產(chǎn)品（商品）名稱”。

同一法律之中的同一術(shù)語也有可能含義甚為懸殊，《民法典》的“交付”在物權(quán)編和合同編中，就存在“觀念交付”“現(xiàn)實交付”等不同樣態(tài)；“近親屬”出現(xiàn)10余次，也不能簡單作相同解釋。《商標法》60余次使用了“使用”，意義大相徑庭。不僅如此，即使在同一條文中也各有差異，視需要得分別作限縮或擴張性解釋。“經(jīng)營者”是《反不正當競爭法》使用頻率最高的術(shù)語，第2條規(guī)定：“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的自然人、法人和非法人組織?！?/p>

這一條三款都出現(xiàn)了經(jīng)營者，第1款的“經(jīng)營者”，宜作限縮性解釋，該條在規(guī)范性質(zhì)上屬于強制性規(guī)范，預(yù)設(shè)著主體身份的合法性，惟其如此，才會與行為合法具有邏輯一致性，既然限定在“生產(chǎn)經(jīng)營活動中”，應(yīng)指合法登記的組織，包括法人、非法人組織和個體工商戶等。第2款的“經(jīng)營者”則不同，需要在“經(jīng)營者”的基礎(chǔ)上作擴張性解釋，否則，該法列舉的不正當競爭行為沒有辦法理解，比如第7條進行商業(yè)賄賂的主體包括“工作人員”，第9條侵犯商業(yè)秘密的行為主體包括“員工”。同時，在我國司法實踐中，亦存在未經(jīng)登記的“皮包公司”、未經(jīng)登記的外國企業(yè)、行業(yè)協(xié)會、公立醫(yī)院和大學等從事不正當競爭行為的情形?！斗床徽敻偁幏ā肥切袨榉?，一種行為的非正當性不在乎誰做出，只要危殆競爭秩序，就有禁止的必要性。第3款的“經(jīng)營者”盡管是立法給出的定義，其含義卻介于兩者之間，即：經(jīng)營者＞經(jīng)營者＞經(jīng)營者。

（二）理解法律概念的語境

“理解是語言的最終目的。”在一詞多義的場合，如何精確界定其含義，尤其關(guān)乎概念的語境問題。魏德士形象地比喻：“概念就像掛衣鉤，不同的時代掛上由時代精神所設(shè)計的不同的‘時裝’?！比魏握Z詞或文本的理解，都不存在零語境或空語境，只有在一系列背景假設(shè)的語境基礎(chǔ)上才能得到正確含義。要破解術(shù)語所傳達的意義，就必須深入語境。按照索緒爾的觀點，語詞的意義由價值系統(tǒng)及其“連帶性關(guān)聯(lián)要素”共同決定，他以棋子與下棋的游戲規(guī)則為例，一枚棋子只憑它的純物質(zhì)性，離開了它在棋盤上的位置和其他下棋的條件，是毫無意義的。這個棋子丟失了，可以換上一個代替它，只有當它披上自己的價值，并與系統(tǒng)價值結(jié)為一體時，它才是有意義的，語言是一個系統(tǒng)，“它的各項要素都有連帶關(guān)系，而且其中每項要素的價值都只是因為有其他各項要素同時存在的結(jié)果”。

法律概念只有歸位于自身的意義脈絡(luò)，方有理解可能。拉德布魯赫指出：“法律只有在涉及價值的立場框架中才能被理解。法律是一種文化現(xiàn)象，也就是說，是一種涉及價值的事物。法律的概念也只有在有意識地去實現(xiàn)法律理念的現(xiàn)實情況下才能夠被確定。”《反不正當競爭法》概念的理解，必須深入其自身的歷史淵源、宗旨目的、價值理念、功能取向、調(diào)整范圍和適用條件，在相互關(guān)聯(lián)的諸多因素中才能得到整體認識。很大程度上，這種認識建立在與相鄰其他法律差異性的比較基礎(chǔ)上。深入不同法律的語境是非常困難的，但又是理解法律所必需的。限于篇幅，本文以商標為例稍加展開，以揭示在《商標法》和《反不正當競爭法》兩套截然不同的系統(tǒng)中，是如何賦予“商標”意義的。

（三）一個例證：《反不正當競爭法》與《商標法》的語境差異

通常認為，商標法從反不正當競爭法假冒侵權(quán)之訴中演變而來。與其他虛假陳述一樣，商標假冒最初僅僅是欺詐的一種類型。禁止商標假冒在于實現(xiàn)相互聯(lián)系的兩個目標：保護消費者，使其免遭指示標記的欺騙；保護誠實商人，使其顧客不被誘騙。正是這一傳統(tǒng)基因，使得相比專利法、著作權(quán)法，商標法納入現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的時間比較晚，在現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法于19世紀50年代前后首次形成時，“商標法并未受人承認，或者它在事實上甚至不被認為是可以將之納入其中的對象”。按照謝爾曼等人的解釋，與對社會個別事件回應(yīng)性的前現(xiàn)代法不同，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法建立在法律組織方式的變革基礎(chǔ)上，通過抽象化的命題、自我閉合的體系，獲得了面向未來不確定性事務(wù)的前瞻性，“把知識財產(chǎn)置于一種可計算的形式中”。在此過程中，登記制度甚為關(guān)鍵，它將注意力從財產(chǎn)的本質(zhì)轉(zhuǎn)移到了所登記的文件上，極大降低了認知成本。當時的商標法則不同，“仍然保持按對象具體化和極端的保守性；簡言之，它還是前現(xiàn)代的”。易言之，假冒商標作為商業(yè)欺詐行為，難以如同財產(chǎn)權(quán)一樣能清晰界定，并借助表述登記而獲得可預(yù)期性和確定性，不具有“數(shù)目字控制”的形式特征。

商標作為財產(chǎn)權(quán)的出現(xiàn)，“與商標有關(guān)的不正當競爭法的發(fā)展已經(jīng)被法律無法緊跟商標自身功能的進化所阻礙”相關(guān)。哈德威克勛爵在1742年的Blanchard Hill一案中曾經(jīng)說過：“對于制止欺詐的救濟手段，無法建立起任何固定的規(guī)則，欺詐行為是沒有止境的，一旦衡平法院試圖確立規(guī)則，那么這些規(guī)則能夠在多大程度上擴展對欺詐行為救濟？顯然是微乎其微的，如果試圖嚴格界定欺詐的類型或者需要的證據(jù)，那么法院的管轄權(quán)將會受到限制并被先類型的欺詐新鮮感為規(guī)避，因為人們會不斷地發(fā)明新型的欺詐行為?！鞭D(zhuǎn)引自[美]弗蘭克·I.謝克特：《商標法的歷史基礎(chǔ)》，朱冬譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2019年版，第147、182頁。19世紀中葉以后，隨著商業(yè)生活的發(fā)展，商標不僅僅是區(qū)分來源的表述，更是商譽的載體，知識產(chǎn)權(quán)法所需要的創(chuàng)造性得以滿足。商標使用范圍越來越廣泛，為國家設(shè)定法定權(quán)利、降低注冊的公共服務(wù)成本提供了可能，由于注冊而在商標上確立了一種財產(chǎn)，將商標納入知識產(chǎn)權(quán)法之下的障礙得以克服。依托于國家公信力建立的注冊制度，權(quán)利被程式化、格式化和證書化，權(quán)利的判斷從繁重的心智活動中解放出來，商標專用權(quán)通過“可觀察性轉(zhuǎn)換”，將無形的抽象物轉(zhuǎn)變?yōu)榭吹靡姷募埫嫠袡?quán)。商標法化繭成蝶，獲得了正統(tǒng)的財產(chǎn)法地位，行為的欺詐性意圖和動機在所不問，甚至是否存在來源混淆也無關(guān)緊要，“與消費者是否被欺騙無關(guān)”，商標被法律視為財產(chǎn)，而財產(chǎn)受保護是因為其有價值。

至此，兩套不同的法律系統(tǒng)已然成型。商標法通過注冊制度構(gòu)建著紙上所有權(quán)，成為財產(chǎn)藩籬中的定居者，而反不正當競爭法依舊是游走四方的牧獵者，遵循傳統(tǒng)的行為法則。作為財產(chǎn)法，商標法以授予并保護商標所有權(quán)為己任，嚴格的公示主義有利于確保權(quán)利來源的權(quán)威性，為此，申請-公告-異議-核準是權(quán)利獲得的必備程式，明定的法定權(quán)利一經(jīng)授予便具有對世性和排他性，屬于現(xiàn)代國家治理中的財產(chǎn)，憑借可以觀察和核實的權(quán)利證書，權(quán)利是穩(wěn)定而可預(yù)期的，無須額外論證。按照霍菲爾德的權(quán)利解釋模式，商標專用權(quán)主要表達了與相對人之間的“權(quán)力-責任”關(guān)系，“權(quán)力”意味著無需看人臉色行事的能力，當一方依其自愿行為就能與他人產(chǎn)生新的法律關(guān)系時便享有了“權(quán)力”。

反不正當競爭法則不同，其承繼了侵權(quán)行為的品性，在商業(yè)標識場合，更加強調(diào)的是知識產(chǎn)品獲得及運用的手段、途徑和方式的適當性，反思的對象是行為，旨在禁止反混淆、淡化和攀附等惡意行為，倡導(dǎo)人們獲得與利用商業(yè)符號的道德水平。混淆針對何種標識，是否注冊或登記，并非重要的問題，它們不過是假冒的對象而已。即使是已經(jīng)獲得行政機構(gòu)法定授權(quán)，披上了合法的外觀，同樣不能僅憑權(quán)利證書就自證清白。由于立法不可能預(yù)先設(shè)定正當行為的指引，何種行為需要禁止，并無事前標準，而需要在個案中去求證。救濟是必不可少的，無救濟則無權(quán)利，“救濟走在權(quán)利前面”。法律并不預(yù)設(shè)當事人確切、排他的權(quán)利，所有的利益在判決之前都處于未闡明狀態(tài)，需要經(jīng)由法官的判決去確認為權(quán)利。在性質(zhì)上，這種救濟產(chǎn)生的權(quán)利屬于消極性的排除權(quán)，通過禁止他人的行為，確保免于遭受他人侵犯的可能。這種利益具有相對性，內(nèi)在于當事人特定的社會交往關(guān)系之中，他人義務(wù)之存在，是權(quán)利受保護的前提，按照霍菲爾德的解釋模式屬于“權(quán)利-義務(wù)”關(guān)系，是請求權(quán)和相對權(quán)。兩者的關(guān)系見表1。

表1 商標法與反不正當競爭法的關(guān)系

（四）從語境差異性看反不正當競爭法之地位

法律體系是由不同法律共同組成的多話語系統(tǒng)，猶如不同部件拼就的“七巧板”，每一部件都必不可少，不同的法律部件絲絲入扣、協(xié)同作用，維護著社會經(jīng)濟生活的整體秩序。本文繼續(xù)以反不正當競爭法與商標法的關(guān)系為例。

商標法走上財產(chǎn)法之道，是否意味著與傳統(tǒng)徹底決裂？與其他知識產(chǎn)權(quán)法一樣，商標法設(shè)定法定權(quán)利的社會成本異常高昂，權(quán)利邊界呈現(xiàn)出巨大的不確定性。商標法僅僅借助紙上所有權(quán)無需探求財產(chǎn)獲得的本質(zhì)與過程，在一些場合是行不通的。謝爾曼等人就指出：“雖然無體財產(chǎn)的閉合以及表述登記的廣泛流行（至少是在專利、外觀設(shè)計和商標上），把人們的注意力從財產(chǎn)的本質(zhì)轉(zhuǎn)移到了所登記的文件上，但這并不意味著法律不再需要搜尋作為無體財產(chǎn)基礎(chǔ)的那些虛構(gòu)出來的本質(zhì)……盡管有登記制度的成功，以及更為一般性的向著無體財產(chǎn)閉合的轉(zhuǎn)換，但法院還是經(jīng)常發(fā)現(xiàn)自己在推廣財產(chǎn)的表面而深入其本質(zhì)……”

原因在于，法律和權(quán)利從來都是不完備的，財產(chǎn)法與侵權(quán)法、所有權(quán)與債權(quán)絕非非此即彼的兩個極端，法律所確立的商標專用權(quán)范圍有限，從權(quán)利邊界清晰的核心區(qū)到無權(quán)利狀態(tài)，兩者之間廣闊的中間地帶是權(quán)利模糊區(qū)。這些模糊區(qū)也是不同法律的交匯之處，法律的規(guī)范性質(zhì)從明晰漸次向模糊過渡。《商標法》中“損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”“以不正當手段搶先注冊”“誤導(dǎo)公眾”“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響”，甚至“混淆”等，都屬于以價值為導(dǎo)向的開放性規(guī)范，需要在特定情境之中個別性回應(yīng)，一定意義上，落入了不正當競爭領(lǐng)域。商標法不可能完全擺脫反不正當競爭法的傳統(tǒng)，蘭德斯等人就指出，“商標是區(qū)別于專利和著作權(quán)的一種知識財產(chǎn)的形式。在某些方面，商標法更接近于侵權(quán)法（事實上，從一個專業(yè)的法律視角看，商標法是侵權(quán)法的分支，即眾所周知的‘不正當競爭’的組成部分），而非財產(chǎn)法……”田村善之將知識產(chǎn)權(quán)保護區(qū)分為支援型激勵機制與創(chuàng)設(shè)型激勵機制，前者以反不正當競爭法為形態(tài)，后者以專利法和著作權(quán)法為形態(tài)。關(guān)于商標法屬于何種機制的問題，田村善之顯得較為矛盾，一方面，他將注冊商標權(quán)與其他混同行為一樣，視為商業(yè)信譽協(xié)調(diào)方式，屬于支援型激勵機制；另一方面，他又將商標權(quán)視為與專利權(quán)、著作權(quán)一樣是“創(chuàng)造出”的“人為的激勵性制度”。這種矛盾是必然的，商標法的許多制度在其自身框架內(nèi)難以展開，需要轉(zhuǎn)介到反不正當競爭法價值系統(tǒng)中，在法律相互協(xié)同之中，才能得到理解。比如：商標及其商譽的“不公平利用”問題，有學者一方面認為“好像并沒有任何太大的困難”，另一方面卻不在商標法的內(nèi)部體系中理解，而是轉(zhuǎn)移到反不正當競爭法領(lǐng)域去評價其含義。這意味著，商標問題的求解，需要穿梭往返于商標法與反不正當競爭法兩套不同的話語系統(tǒng)。

三、認知成本與話語策略

（一）語境轉(zhuǎn)換的成本問題

要探究事物的本質(zhì)，就得在不同的概念系統(tǒng)之間來回移動或跳躍。這并非易事，涉及到高昂的學習成本和語境轉(zhuǎn)換成本。

語詞的意義是在相互區(qū)分的基礎(chǔ)上實現(xiàn)的，這意味著，首先需要知道同一術(shù)語在不同語境系統(tǒng)中的差異性，然后需要對語詞承載的意義在比較基礎(chǔ)上作出選擇。比如：“姓名”“肖像”，就涉及到《民法典》人格權(quán)編和反不正當競爭法等不同概念系統(tǒng)，不同系統(tǒng)涉及的法律價值、關(guān)聯(lián)性要素，大相徑庭。在人格權(quán)中，“姓名”旨在確保自然人的精神權(quán)利，只有與“人身自由”“人格尊嚴”“與生俱來”“權(quán)利平等”“神圣不可侵犯”“不得放棄、轉(zhuǎn)讓或者繼承”等要素關(guān)聯(lián)在一起才能理解。在“人物形象”中，“姓名”與其他商業(yè)標識一樣，旨在避免商品化促銷時為他人所混淆、淡化或攀附，惟有與“著名人物”“人格符號”“商業(yè)化利用”“知名度”“過錯”“不正當利用”等要素相關(guān)聯(lián)，理解才成為可能（見表2）。在特定案件中“姓名”承載何種意義，應(yīng)賦予其何種法律效果？需要目光往返穿梭不同的概念空間，將案件事實與兩套概念系統(tǒng)的法律事實進行比較，權(quán)衡其中的相同點和相異點，了解何種特征更具有實質(zhì)性，方能決定法律的選擇。此間耗費的心智成本可想而知。

表2 姓名在《民法典》人格權(quán)編與《反不正當競爭法》中的不同意義

（二）認知難度與話語策略的選擇

形式主義是法治的重要特征，追求科學而精密的概念化和體系化，一切答案內(nèi)含于法律條文中，不假外求，以實現(xiàn)“數(shù)目字控制”。反不正當競爭法一直被貼上“前現(xiàn)代法”的標簽，是針對社會事件的個別回應(yīng)。原因在于：行為正當性的判斷很難給出事前的唯一標準答案，而需要事后借助多元因素的評價和權(quán)衡，加大了認知難度。著名法學家龐德指出：在經(jīng)濟高度發(fā)達的社會中，諸如財產(chǎn)等領(lǐng)域，規(guī)則應(yīng)當具有一般性和強制性，以維護法律統(tǒng)一性、確定性和可預(yù)測性，法律規(guī)則的適用是“純粹的機械過程”。相反，“人類行為的規(guī)范……都容有高度的個別化適用”，“諸如公平競爭、過失的注意義務(wù)、特殊交易的誠實信用等情況下的行為標準”，都含有大量的道德因素，并不能機械適用，而與案件的具體情勢相關(guān)，必須考慮到具體的環(huán)境和人，“每一條道德原則都是由它所適用的環(huán)境來檢測、描述的”?？夏岬蠈⑺椒ㄒ?guī)范區(qū)分為兩種形式：規(guī)則控制與標準衡平。前一模式屬于清晰界定、高度可控性、概括性的規(guī)則，具有形式化、一般化和程式規(guī)范的特征；后一模式諸如善意、合理注意、公平、謹慎等標準（原則），直接涉及法律秩序的實質(zhì)目的，得根據(jù)目的或社會價值對這些事實進行評價。原因在于，在后一種情形中，如果運用規(guī)則來阻止不道德或反社會行為，意味著有時純屬無辜的行為也會遭到懲罰，而有時明顯有過錯的行為卻可免遭制裁，會導(dǎo)致機械式偏差。

從知識的類型上看，財產(chǎn)法更接近于顯性知識，憑借法律文本就能得出精確答案；而行為法的正當性判斷，更多時候接近于隱性知識，不可事前言述，需要在特定案件中去闡明。顯然，顯性知識比隱性知識具有更為成本低廉的認知優(yōu)勢。反不正當競爭法這一品性，在理論和實踐中多被誤讀為，過于原則、詳明性不夠、操作性不強。隱性知識需要更多現(xiàn)場經(jīng)驗、“干中學”，在反復(fù)的話語操練中累積，知識的習得與轉(zhuǎn)移非常困難。

當制度知識面臨非常高的學習和遷移成本時，一種有可能的選擇是，人們不會舍易求難，而是尋求認知成本更為低廉的制度替代。法律的理解和適用是人類心智活動的一部分，同樣服從效能最大化的經(jīng)濟法則，追求省力性，以最小學習代價獲得最大的信息加工貢獻成為認知策略。認知成本的差異性導(dǎo)致了人們傾向于選擇更具認知優(yōu)勢的概念系統(tǒng)及其思維模式，這是典型的話語策略：人們會用較為直觀的、熟悉的、常用的、低學習成本的事物，去理解相對抽象的、陌生的、不常見的、高學習成本的事物。這種策略已為認知行為學所證實，在萊考夫等看來，人類思想和行為所依據(jù)的概念系統(tǒng)本身是以隱喻方式建構(gòu)的，“隱喻的本質(zhì)就是通過另一種事物來理解和體驗當前事物”，人們不可能完全脫離過往的經(jīng)驗基礎(chǔ)去理解概念。侯世達等強調(diào)了“熟悉感和心理固化”的作用，為了應(yīng)付未知的形勢，從熟知的情況推演開來比依賴知之甚少的環(huán)境會令人感覺安全得多，對范疇的熟悉程度取決于對該范疇的曝光程度和了解程度，以及對該范疇的知識的自信程度，“一個概念越是固化，就越可能成為類比的來源”。斯珀波等則認為，在其他因素維持不變時，語境效果越大，關(guān)聯(lián)就越大；付出的心力越多，關(guān)聯(lián)度就越低。

反不正當競爭法在認知成本上處于劣勢地位，其他法律在這一領(lǐng)域的長驅(qū)直入有著深厚的心理學、認知行為學和經(jīng)濟學基礎(chǔ)。

（三）《反不正當競爭法》緣何被架空

高昂的認知成本產(chǎn)生了一種負反饋現(xiàn)象：學習成本越高、進入障礙越大，人們就越會選擇成本低的制度替代品；制度替代品越多，《反不正當競爭法》自身的話語系統(tǒng)也就越無關(guān)緊要，這又進一步阻礙了自身知識的加工生產(chǎn)?！斗床徽敻偁幏ā啡找嫦萦趦?nèi)卷化的惡性循環(huán)，面臨兩大力量的夾擊。

這一趨勢早有端倪。1884年《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》生效之時，制止不正當競爭并沒有被列舉在工業(yè)產(chǎn)權(quán)的對象之中，直至1925年的海牙會議才明確規(guī)定。將其納入知識產(chǎn)權(quán)法框架，涉及對“競爭”的理解，不管對“競爭”持何種觀念，這些行為共同之處在于，從他人“確立的信譽中不適當?shù)氐玫嚼妗?。在競爭引發(fā)的“利益”之爭中，反不正當競爭法找到了與“財產(chǎn)權(quán)”的連接點。在知識產(chǎn)權(quán)法名目的掩護之下，競爭中“利益”的法律性質(zhì)缺乏根本性追問，被日漸淡忘，反不正當競爭法這一分支的界限日益模糊，“財產(chǎn)權(quán)”演變?yōu)楦偁帯袄妗钡拇~。美國學者科恩就批判道：在反不正當競爭法的現(xiàn)代發(fā)展過程中，起初商標和商號的保護旨在保護消費者，防止劣質(zhì)貨品使用誤導(dǎo)性的標簽“假冒”，漸漸地，法院和學者將這一法律分支視為旨在保護具有潛在經(jīng)濟價值的財產(chǎn)權(quán)。在整個反不正當競爭法領(lǐng)域中，法院和法律學者的思維在空中一圈又一圈地打轉(zhuǎn)，法律推理的循環(huán)性質(zhì)被財產(chǎn)的“物化”掩蓋了。法律語言將法院的工作描述成審查商業(yè)詞匯，并發(fā)現(xiàn)內(nèi)在于商業(yè)詞匯之中的財產(chǎn)權(quán)。

在我國，知識產(chǎn)權(quán)是持久不衰的大熱之詞，得益于認知上的成本優(yōu)勢。知識產(chǎn)權(quán)法中的有關(guān)概念和邏輯悉數(shù)遷移到《反不正當競爭法》之中，對其進行了改造。比如：商業(yè)秘密本屬于“未公開的信息”，信息的利益狀態(tài)是難以分辨和界定的，若通過描述與度量劃定“可觀察”的權(quán)利界限，就意味著公之于眾，也就無所謂秘密可言。由于審理難度大，大量糾紛是按照專利審理程式進行的，如同專利案件必須首先明確專利證書中的權(quán)利要求，固定商業(yè)秘密的范圍，則成為邏輯順序“首先需要審查的問題”，甚至司法解釋也強調(diào)“商業(yè)秘密具體內(nèi)容”的必要性。其他類型的案件也進行著財產(chǎn)化改造，“混淆”（假冒）這一傳統(tǒng)概念被改造為“商業(yè)標識的保護”，商業(yè)標識的知名度被賦予財產(chǎn)般的地位，成為案件的前提要件，而不再是評估行為恰當性諸多關(guān)聯(lián)性要素中的一員。在一般條款的適用中，大量案件抽象出“商業(yè)機會”“商業(yè)模式”等財產(chǎn)話語，因循著財產(chǎn)糾紛的審理邏輯。

問題遠不止于財產(chǎn)化，“去反不正當競爭法”的思潮占了上風。主流做法和觀點認為，《反不正當競爭法》僅對知識產(chǎn)權(quán)法“補充保護”，具有“有限性”，不能“抵觸”“專門法的立法政策”。由此引發(fā)的后果不再僅涉及這一法律的獨立地位，而是整個法律體系的協(xié)調(diào)性問題。以混淆為例，其在乎的是行為的恰當性，以及對消費者和誠實商人帶來的影響，至于行為指向的具體對象，是否登記注冊不是太重要的問題，在此邏輯下，已注銷的“企業(yè)名稱”、著作權(quán)期限屆滿的“作品”標題、專利權(quán)期限屆滿的“外觀設(shè)計”、未達到馳名程度的“未注冊商標”，都不是假冒行為正當化的借口。通過行為正當性的求證，《反不正當競爭法》填補了其他法律的盲區(qū)，維系著法律體系部門之間的平衡。但是，在財產(chǎn)法的邏輯下，這種公平競爭的審查，被視為“抵觸”。在“大鬧天宮案”中，法院指出：“……電影作品《大鬧天宮》及其‘孫悟空’美術(shù)作品已過保護期，根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，作品已過著作權(quán)保護期的，該作品即進入公有領(lǐng)域，他人可以自由使用該作品中的構(gòu)成元素。對于已過保護期的作品，不能再以《反不正當競爭法》有關(guān)保護知名商品特有名稱等為名，行保護該作品及其構(gòu)成元素之實，否則即變相延長作品著作權(quán)的保護，抵觸著作權(quán)保護的立法政策?！痹摪傅膯栴}在于，在《反不正法競爭法》尚未展開任何綜合判斷和評價之前，就蓋棺定論認定作品“進入公有領(lǐng)域”“他人可以自由使用”，以《反不正當競爭法》進行保護將“變相延長作品著作權(quán)的保護”。預(yù)設(shè)財產(chǎn)法話語更為優(yōu)越、甚至唯一的地位，《反不正當競爭法》有可能面臨名存實亡的危險。

不管各國反不正當競爭法的演進軌跡如何，大抵磨滅不了民法是其母體的淵源關(guān)系?，F(xiàn)代意義上的反不正當競爭法，被視為肇始于法國法官援引《法國民法典》侵權(quán)責任一般條款的判案，一些國家甚至在民法典中直接規(guī)定不正當競爭。民法源于民俗、民德，乃自生自發(fā)的秩序，法典化不外乎是將已然存在的“法律”借助法定程序，以規(guī)則表述而已。并非所有的行為規(guī)則都可以闡明和表達，此乃有限理性所然，行為的多樣性和道德的多元化，決定了行為正當性的判斷很難以高度形式主義的方式書寫。這一制度在法國之興起，本身就可以理解為是對法典化的一次反叛。過錯具有不可典律性，競爭行為的可責難性，必須借助于教會法、商人法、習慣法繞道解決。反不正當競爭法并非法典化改造的成果，相反，是面對過錯判斷的知識困境時，“去法典化”的意外之作。盡管反不正當競爭法保留著民法血統(tǒng)，許多基因卻已改變，實質(zhì)主義追求與法典化所固守的形式主義大異其趣。正當或不正當難以概念化和體系化，需要在個案中依據(jù)具體的情境去闡明，依賴于法官的造法或者說解釋活動，它不是嚴格之法而是衡平之法。

從形式主義出發(fā)，我國從《民法通則》到《民法總則》再到《民法典》，均無不正當競爭規(guī)范。從實質(zhì)主義出發(fā)，民法的公平原則、誠信原則、公序良俗原則、習慣的適用原則，以及侵權(quán)責任一般條款等，又都是《反不正當競爭法》的淵源。早在1993年《反不正當競爭法》頒布之前，法院就適用民法基本原則處理不正當競爭案件，《反不正當競爭法》頒布后，仍有法院按照民法基本原則處理此類糾紛。

游離于正統(tǒng)的視野之外，《反不正當競爭法》無疑是邊緣性的，面臨被架空的危險。這同樣是在法律語言名義下巧妙進行的，首先表現(xiàn)在司法領(lǐng)域。在最高人民法院再審的“喬丹案”中，法院認為，“姓名權(quán)是自然人對其姓名享有的重要人身權(quán)”，法院援引《民法通則》認定被告侵犯人身權(quán)。法院花了大量篇幅論證“喬丹”“具有一定知名度、為相關(guān)公眾所知悉”、在我國“具有何種程度和范圍的知名度”、多次強調(diào)“具有一定知名度的自然人將其姓名進行商業(yè)化利用”等。頗為矛盾的是，如果將“喬丹”作為人格權(quán)的姓名去對待，上述說理純屬多余，因為，“受尊重權(quán)”乃人所固有的尊嚴利益，屬于對世的絕對權(quán)，與生俱來、無須證明。該案大費周折，披著人格權(quán)姓名的皮，卻于《反不正當競爭法》意義脈絡(luò)中求答。在我國大量司法案例中，著名人物的姓名、肖像都作為人格符號適用《反不正當競爭法》保護，一些法院甚至明確提出“商品化權(quán)益”。遺憾的是，“喬丹案”最終沒有成為“引爆點”，未能為奠定《反不正當競爭法》自身特色的制度邁出關(guān)鍵一步。

張谷教授在論及商法與民法的關(guān)系時，形象地比喻：兩者是像寄居蟹與空螺殼的關(guān)系，即有共享的空間，相互利用，看似一體，實際上是兩個不同的個體。在兩者的演進變遷中，商法創(chuàng)造了制度的實質(zhì)性內(nèi)核，卻始終披著民法的語詞外殼，并在民法的名目下接受改造。這也非常貼切地反映了《反不正當競爭法》的境遇?！皢痰ぐ浮敝?，《民法典》頒布，人格權(quán)獨立成編，在人格權(quán)的框架下，姓名權(quán)、肖像權(quán)、聲音權(quán)，呈現(xiàn)出雜交的雙重面孔，傳統(tǒng)民法的人格權(quán)與反不正當競爭法中人格符號商業(yè)化利用中的形象權(quán)益，不加區(qū)分地攪和在一起。筆者無意卷入民法界由來已久的理論纏斗之中，但是，即使人格權(quán)獨立成編的理由成立，也應(yīng)有所節(jié)制，不可利用對“姓名”“肖像”“聲音”“名稱”等法律術(shù)語的先天壟斷優(yōu)勢，圈占其他法律的“意義空間”。

由于披滿了眾多傳統(tǒng)民法的術(shù)語外殼，《反不正當競爭法》的個體身份和獨立價值常會被架空和掩埋，殘酷現(xiàn)實需要我們?nèi)ッ鎸Α?/p>

四、超語境話語實踐與意義淹沒

語言不僅是一種傳達意思的工具，也是思維的塑造者。海熱然曾指出，詞語并非一些簡單的標簽，堆積起來就成為語言，也不是一筆流水賬，語言按照自己的用法把外部世界的事物和概念加以組織，“語言在談?wù)撌澜绲耐瑫r也在重新創(chuàng)造世界”。不同的概念系統(tǒng)，有著不同的邏輯思維和規(guī)則體系，模塑著不同的經(jīng)驗世界。在語言的言說實踐中，借助于語詞的掩護和話術(shù)的操控，反不正當競爭法的邏輯思維、規(guī)則體系和法學理論，正面臨全方位的改寫。

2017年修改《反不正當競爭法》時，“商標”被“請出”，這一做法的初衷是協(xié)調(diào)與《商標法》的關(guān)系。但此舉直接導(dǎo)致了法律不敷使用，法院只能舍近求遠，繞道《反不正當競爭法》第6條第4項，空耗司法資源。吊詭的是：法釋〔2022〕9號走上另一極端，大規(guī)模地將“商標”制度“請進來”，在全部29個條文中，8個條文直接“借鑒”了《商標法》的規(guī)定（見表3）。

表3 商標法規(guī)范在法釋〔2022〕9號中的運用

上述條文以《商標法》為原型，引申到反不正當競爭法領(lǐng)域，均有推敲余地。超語境文本很大程度是無意義的空制度，帶來的影響卻深遠。

（一）“有一定影響”關(guān)注點何在

2017年修改后的《反不正當競爭法》第6條，套用《商標法》第32條和第59條“有一定影響的”的表述。這一術(shù)語本身就值得推敲，原因在于，商標受保護的價值和范圍與商譽相關(guān)，即所謂口碑與聲譽，表現(xiàn)為知名度。商標所附著的商品在質(zhì)量、性能、技術(shù)優(yōu)越性等物理質(zhì)量上不管如何有影響，只要沒有化為名氣價值，就不落入到商標法意義上的商譽范疇。法釋〔2022〕9號認識到了“有一定影響”有可能給司法帶來的混亂，第4條第1款規(guī)定如下：“具有一定的市場知名度并具有區(qū)別商品來源的顯著特征的標識，人民法院可以認定為反不正當競爭法第六條規(guī)定的‘有一定影響的’標識?！?/p>

將“有一定影響”界定為“具有一定的市場知名度”，是可取的。但是，該條要求“并具有區(qū)別商品來源的顯著特征”則屬畫蛇添足。這一表述由《商標法》第9條（“應(yīng)當有顯著特征，便于識別”）和第48條（“用于識別商品來源”）合成，與《反不正當競爭法》的機理并不合拍。

其一，何謂“顯著特征”？顯著性可分為內(nèi)在顯著性和外在顯著性。若是后者，其實就是“第二含義”“知名度”的等價詞，在已經(jīng)要求“具有一定的市場知名度”，再要求外在顯著性，屬概念贅余的邏輯錯誤。若是前者，迎合了《商標法》的可注冊性要求，卻背離了《反不正當競爭法》。在司法實踐中，類似“小肥羊”“廖排骨”“福建老酒”“寧夏枸杞紅”“上海人才網(wǎng)”等不具內(nèi)在顯著性的名稱，頻繁成為反混淆的對象。

其二，何謂“商品來源”？如前所述，混淆指向的對象非常多樣，“假冒侵權(quán)這個概念寬于侵犯商標權(quán)，可以包括濫用商號和企業(yè)的其他顯著特征?！逼渲?，商標用以區(qū)分不同商品或服務(wù)的來源，企業(yè)名稱用于區(qū)分不同的主體身份，以“具有區(qū)別商品來源”作為要件，限縮了受保護對象的范圍。

《反不正當競爭法》對商業(yè)標識知名度的關(guān)注，主要涉及對混淆、淡化和攀附行為的評價。從利益主體看，涉及到經(jīng)營者、消費者和公共利益（公平競爭秩序）的利益受損狀況。從知名度要素在案件中的地位看，更在乎知名度的事實狀態(tài)是否足以為人知悉，進而產(chǎn)生合理的避讓義務(wù)和預(yù)防措施，若行為人不履行該等注意義務(wù)，疏于避讓與防范，甚至有意而為之，主觀上就推定其有過錯（見表4）。非要說持有人對商業(yè)標識有什么“權(quán)利”的話，那就是基于他人疏于履行注意義務(wù)而產(chǎn)生的禁止請求權(quán)，他人的義務(wù)是行使該請求權(quán)的邏輯前提。知名度不是要么有、要么無的兩個極端，而是或多或少的程度標準，“一定”意味著情境依賴性，需要考慮行業(yè)、區(qū)域、市場、人員、行為方式等諸多因素?！耙欢ā鼻『檬莻€案中需要關(guān)切的焦點問題，法釋〔2022〕9號卻一帶而過。不僅如此，對知名度的評價要素之一為“中國境內(nèi)相關(guān)公眾的知悉程度”，相比《商標法》中馳名商標“相關(guān)公眾對該商標的知曉程度”這一因素，標準更高，在邏輯上是難以自洽的。

表4 知名度在反不正當競爭案件中的評價因素

（二）是否有必要引入“正當使用”及如何引入

《商標法》第59條之“正當使用”，體例上編排于第七章“注冊商標專用權(quán)的保護”，在性質(zhì)上屬于權(quán)利限制，可以理解為專用權(quán)保護的例外條款。借用霍菲爾德的權(quán)利模式，就使用者而言，可以理解為，立法者給公共符號預(yù)設(shè)的一塊飛地，是配置給公眾可以自由使用的“特權(quán)”；就商標注冊人來說，權(quán)利的例外或者說限制就是“無權(quán)力”。制度的合理性在于：商標制度具有高度的社會成本，要服從語言經(jīng)濟學的邏輯，商標保護應(yīng)激勵對新詞的投資，在臆造性商標的情形下，法律保護所產(chǎn)生的社會成本才是適度的；而占有通用名稱則會造成語言壟斷，盡管注冊者可以獲得相應(yīng)的經(jīng)濟租，卻會提高競爭對手的成本，導(dǎo)致無謂損失?！罢斒褂谩辈豢杀苊獾厣婕暗綄κ褂眯袨榈脑u價，正當是一個消極概念，通常須證明的是使用者的不正當。這一問題在《商標法》框架下是難以展開的，需要借助于《反不正當競爭法》獲得解釋。

法釋〔2022〕9號第6條原本需要轉(zhuǎn)介《反不正當競爭法》去獲得正當性求證，卻原封不動地套用，關(guān)閉了自己的話語實踐?！渡虡朔ā肥秦敭a(chǎn)法，權(quán)利限制在《商標法》中構(gòu)成一個問題，放在《反不正當競爭法》則不成為問題，至少不是同一邏輯層面的問題?！斗床徽敻偁幏ā分幌麡O設(shè)定不作為的義務(wù)，而不積極要求他人作為的義務(wù)。正如拉倫茨評論善良風俗所說：“只起到了一種消極的作用，即限制當事人的私法自治。當然這絕不意味著法律要去積極地強制某種道德行為的實施……”作為如何“避免作惡”的法，類似于無罪推定，反不正當競爭法對競爭者采取“無辜假定”，這已為我國一些法院所認同，在“脈脈案”中，法院即采取“首先推定為正當”的做法。這意味著，正當使用無須求證，在沒有充分的證據(jù)面前，無須額外自證清白。具體到商業(yè)標識領(lǐng)域，反不正當競爭法并不對商業(yè)標識的獲得和使用進行普遍的正當性審查，為此，商人之間的不同商業(yè)標識可以相容并存，只要未超出習慣和道德容許的范圍，也必須予以尊重和認同，而不能成為他人作惡的正當理由。

在這種語境中，行為的正當性證明實則屬于抗辯事由，行為人在面臨不正當競爭指控時主動尋求自證清白。力圖證明其獲得、利用商業(yè)標識的道德合理性。這是以價值判斷為依據(jù)的實質(zhì)性求證過程，必須納入到背景化的語境中，綜合考量全方面的因素，并不在乎行為人有無披上法定權(quán)利的外觀，商業(yè)標識的登記或注冊只是支撐其理由的有利證據(jù)之一，而不是全部。正當性的抗辯事由非常多，遠遠超出了《商標法》第59條的范圍，諸如：公知利用、獨立開發(fā)、歷史沿襲、善意使用、權(quán)利懈怠、逆向占有等。

（三）禁用標志當以何種邏輯展開

《商標法》第10條為絕對禁用標志條款，在體例編排上，置于第一章總則中。該條規(guī)定“下列標志不得作為商標使用……”，指向?qū)ο笫恰吧虡耸褂谩保恰白陨虡恕??？紤]到條文前后的內(nèi)容，第9條為“申請注冊的商標”的條件，第11條為“下列標志不得作為商標注冊”，即相對禁用標志條款。顯然，第10條宜作擴張解釋，即立法者有意將禁用范圍擴大到非注冊商標的使用，而非局限于商標的注冊申請和核準。這一點，我國與其他國家的做法并不一致，后者通常規(guī)定，絕對禁用標志不得用作注冊，是主管當局拒絕核準的理由，蓋因商標注冊是私權(quán)之設(shè)定，權(quán)利一經(jīng)產(chǎn)生便具有對世性，必須經(jīng)由嚴格的公共論證，經(jīng)不起公共利益和公序良俗的檢驗，不能賦予法定所有權(quán)。但各國通常并不明文一概禁止這些標識的實際使用，原因在于，商標的本質(zhì)是語言符號，其含義始終處于流變之中，權(quán)利是利益認同的社會觀點，也在不斷演化，“三里不同風十里不同俗”，公序良俗是地方性知識，在許多情況下具有高度的語境依賴性。立法保持必要的彈性，有利于商業(yè)生活的多樣性和創(chuàng)新。相比之下，法釋〔2022〕9號第7條則將《商標法》第10條導(dǎo)入，擴大到整個商業(yè)標識：“反不正當競爭法第六條規(guī)定的標識或者其顯著識別部分屬于商標法第十條第一款規(guī)定的不得作為商標使用的標志，當事人請求依據(jù)反不正當競爭法第六條規(guī)定予以保護的，人民法院不予支持?！?/p>

《反不正當競爭法》當然需要捍衛(wèi)公序良俗。但是，一些標識在特定的歷史時期、環(huán)境區(qū)域、社會群體中，具有某種可責難性，隨著時代的變遷，社會文化觀點發(fā)生變化，標識固有的原始含義日趨喪失；或者由于分處不同的區(qū)域和社群之中，標識并未傳遞共享的非倫理價值，這些標識在長期的使用中已經(jīng)獲得了第二含義?？扇〉淖龇ㄊ莻€案處理，而不宜一刀切。在“‘鬼吹燈’案”中，法院即認定“鬼吹燈”一詞系民間俗語的創(chuàng)作方式，并沒有明顯的封建迷信色彩，在長期使用形成了應(yīng)予保護的法益。如果不加區(qū)分地直接將《商標法》的權(quán)利思維導(dǎo)入到《反不正當競爭法》，會導(dǎo)致邏輯混亂。比如，假設(shè)認定“鬼吹燈”為絕對禁用標識，一個直接的后果是，第二含義的創(chuàng)造者無法禁止他人的混淆和攀附行為，不正當競爭者卻受到了保護。法學方法論上，按照“舉輕明重”，商業(yè)標識的貢獻者尚且不能使用，他人的混淆和攀附行為豈不是更應(yīng)該禁止？即使原告對商業(yè)標識的使用存在某種法律上的瑕疵，也不是他人不正當競爭行為的合理借口。

（四）“擅自使用”“使用”是否構(gòu)成問題

《反不正當競爭法》第6條多次出現(xiàn)“擅自使用”，法釋〔2022〕9號第10條以《商標法》第48條為范本對“使用”進行了界定：“在中國境內(nèi)將有一定影響的標識用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為，人民法院可以認定為反不正當競爭法第六條規(guī)定的‘使用’?！?/p>

商標法旨在為注冊商標提供所有權(quán)，“使用”不再是日常生活術(shù)語，而是被抽象出形而上學的法律意義，首先意味著權(quán)利人對商標的“使用權(quán)”（使用）。其次，作為享有法定授權(quán)的對價，權(quán)利人負有對注冊商標“使用”之義務(wù)（使用）。第48條置于在第六章“商標使用的管理”中，旨在強化注冊商標“實際使用”的義務(wù)（使用）。《反不正當競爭法》有關(guān)“擅自使用”的表述，法釋〔2022〕9號對“使用”的界定，脫離了自身的語境。

其一，商業(yè)標識之使用是經(jīng)濟生活中的市場選擇行為（使用），對于大量非法定授權(quán)的商業(yè)標識，不同持有人的使用行為都被假定為正當，商業(yè)標識的平行使用和相容并存是常態(tài)。相互之間無須額外授權(quán)，由于不存在唯一的“所有權(quán)人”，也就無所謂“擅自使用”。

其二，反不正當競爭旨在禁止他人的混淆行為，自己之使用是禁用請求權(quán)之前提，使用主義是反不正當競爭法區(qū)別于商標法注冊主義的基本特征。在奉行使用主義的場合，界定何謂“使用”是非常困難，這與商業(yè)生活的多樣性與復(fù)雜性有關(guān)，關(guān)鍵在于厘清哪些屬于不正當使用。將“商標使用的管理”中的“使用”（使用）替代了使用主義中的“使用”（使用），模糊了焦點，限制了商業(yè)生活中的多樣性和漸變性，有可能產(chǎn)生歧義。比如，要求“在中國境內(nèi)”與“將有一定影響的標識用于……”是什么關(guān)系？有可能輕率得出結(jié)論：即使在國外使用中獲得了知名度時，在中國境內(nèi)假冒使用都是合法的。

其三，將“識別商品來源的行為”作為“使用”的屬性特征，忽略了商業(yè)標識的類型多樣性與功能多元化，世界知識產(chǎn)權(quán)組織在對《反不正當競爭示范法》第2.04條的注釋中指出：“混淆的概念不應(yīng)當限制在與商業(yè)來源或出處的混淆，還應(yīng)當包括對指示商業(yè)關(guān)系的任何東西的混淆，如在相同或者近似商標的兩個使用者之間的混淆（有關(guān)隸屬附屬關(guān)系的混淆）。而且，在一些情況下，盡管并不認為商品或服務(wù)是同一出處，但也許因相似性而認為有關(guān)商品或服務(wù)的商標的使用已經(jīng)過另一個企業(yè)同意有關(guān)保證人的混淆。”

（五）注冊商標、未注冊商標、企業(yè)名稱存在三六九等嗎

法釋〔2022〕9號第13條直接導(dǎo)入了《商標法》第58條的規(guī)定：“……人民法院可以依照反不正當競爭法第六條第四項予以認定……（二）將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾?！?/p>

《商標法》第58條具有轉(zhuǎn)介條款的性質(zhì)，旨在將涉及商標的不正當競爭案件轉(zhuǎn)由《反不正當競爭法》處理。這本身沒有問題。但是第58條存在諸多的法律漏洞，比如：注冊商標是否一概無須知名；未注冊商標是否一定須達到馳名的程度；是否無須區(qū)分企業(yè)名稱是否在先、知名等因素，就一概認定企業(yè)名稱侵權(quán)？《商標法》第58條利用“主場”優(yōu)勢，頗有“拉偏架”之嫌。

由于權(quán)利沖突事關(guān)公平競爭秩序，超出了《商標法》的意義系統(tǒng)，需要置于《反不正當競爭法》中作出判斷。這一問題不是法律之間“踢皮球”，而是立法者在各方都披上合法性權(quán)利外觀的情況下，尋求權(quán)利來源的實質(zhì)性求證。權(quán)利沖突是司法實踐中非常普遍的現(xiàn)象，侵犯商標權(quán)的不正當行為不限于企業(yè)名稱領(lǐng)域，在域名領(lǐng)域也頻發(fā)，為此我國頒布了《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2020修正）。同時，權(quán)利沖突的樣態(tài)非常復(fù)雜，絕非僅僅表現(xiàn)為其他商業(yè)標識對商標權(quán)的單向侵權(quán)，注冊商標與企業(yè)名稱、商品名稱、未注冊商標、作品、外觀設(shè)計相互沖突的現(xiàn)象層出不窮。對此，《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》已累積一定的司法經(jīng)驗。顯然，法釋〔2022〕9號第13條根據(jù)轉(zhuǎn)介條款簡單引用，沒有任何自己的立場和視野，喪失了維護競爭秩序的站位和格局。

不經(jīng)自己意義系統(tǒng)的價值審視，直接導(dǎo)致了《反不正當競爭法》加入到“拉偏架”的行列中。按照其游戲規(guī)則，商業(yè)標識是什么、是否登記或注冊不重要。其企圖區(qū)分注冊商標與非注冊商標，人為將商業(yè)標識劃分三六九等，給予不同保護水平的做法是不公平的，與其邏輯相沖突。《反不正當競爭法》一定意義上是給商業(yè)標識的使用主義者提供合理的救濟，無意促進和倡導(dǎo)商標注冊，大量的商業(yè)標識就其法律實質(zhì)而言就是未注冊商標。上述規(guī)定直接導(dǎo)致的混亂是，人們繞過“未注冊商標”，而適用“商品名稱、包裝裝潢”，因為后者只要求“一定知名度”。這樣的語言游戲顯然是沒有任何意義的。

（六）法律的意義是如何淹沒的

術(shù)語的延伸原本不是問題，概念的偶爾模糊和錯位也能修復(fù)，但是，法律術(shù)語的意義是在語言的實際操作實踐中，通過反復(fù)的言說、陳述，被實際添附和賦予的，法律的意義不僅取決于語詞的標記，更取決于法律語詞的使用策略和展開方式。

《反不正當競爭法》被立法者寄予了價值和理念，賦予了獨特功能和調(diào)節(jié)方式，也僅僅是文本意義上的語言法則。離開了適合其自身語境的言說實踐和話語操練，行動中的言語與就有可能與文本脫節(jié)。最終，超越語境的法律文本的“言外之意”在概念、思維、邏輯和規(guī)則體系等方面控馭整個系統(tǒng)。

以法釋〔2022〕9號為例，本文不厭其煩地評析其超語境言語，頗有挑剔之嫌。這恰是本文的用意所在，任何法律制度因其價值和意義，內(nèi)生性地決定了其任務(wù)、功能和中心，而不能不分主次“跑題”。不正當競爭行為涉及行為恰當性分析、評估和判斷，也涉及利益平衡的相關(guān)考量因素，與社會交往關(guān)系的特定背景和方式相關(guān)。這是非常復(fù)雜的法律問題，也是反不正當競爭法引人入勝之處。在此過程中，商業(yè)標識只是眾多考量因素之一，其權(quán)重因不同的知名度有可能因案而異，但不至于“一葉障目，不見泰山”。法釋〔2022〕9號將行為規(guī)范的判斷重心轉(zhuǎn)化為商業(yè)標識的保護問題，并且將這一問題不斷地物化，不厭其煩地羅列各種商業(yè)標識及其變型，卻無意觸及行為規(guī)范自身的敘事方式和話語實踐。

語詞遮蔽思想，語詞也改變法律世界。在眾聲喧嘩之中，《反不正當競爭法》不僅會避重就輕、轉(zhuǎn)移視線、淡化邏輯，更會淹沒意義、消除身份，淡忘自己真正的“家園”。舉一個最簡單的例子：《反不正當競爭法》第1條開宗明義將消費者保護作為其價值目標，對消費者日益嚴格的保護是現(xiàn)代各國反不正當競爭法立法基本趨勢。《反不正當競爭法》第8條（商業(yè)誤導(dǎo)），按理是與消費者聯(lián)系最為密切的一個條文，商業(yè)誤導(dǎo)也是中國市場經(jīng)濟中的頑疾之一，消費者飽受其害。法釋〔2022〕9號盡管也規(guī)定了3個條文，其中第16條、第17條在術(shù)語上寧愿選擇《商標法》有關(guān)馳名商標判斷的“相關(guān)公眾”這樣的術(shù)語，也不使用“相關(guān)消費者”，更不用說根據(jù)年齡、生理或心理缺陷、窘境狀態(tài)等因素去區(qū)分特殊群體的消費者保護了。

更為緊要的是第18條：“當事人主張經(jīng)營者違反反不正當競爭法第八條第一款的規(guī)定并請求賠償損失的，應(yīng)當舉證證明其因虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳行為受到損失?！痹谖覈痉▽嵺`中，《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2012〕5號）規(guī)定自然人可以提起因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件。法釋〔2022〕9號沒有將訴權(quán)配置給自然人（消費者），這本身就是一大缺陷。經(jīng)營者對其他經(jīng)營者提起商業(yè)誤導(dǎo)的案件本身就少，在違法行為普遍，發(fā)現(xiàn)和檢舉概率不高的情況下，要發(fā)揮法律威懾力，理應(yīng)加大責任強度，以遏制侵權(quán)行為的發(fā)生。加大責任強度未必僅僅是賠償?shù)姆绞?，比如更正性廣告就是國際上常見的責任方式，我國目前尚無此類規(guī)定。在制度不完善，違法行為的檢舉概率和責任的嚴厲性都低的情況下，法釋〔2022〕9號第18條反而加大原告的舉證責任，提高原告的訴訟“門檻”，其結(jié)果是間接激勵了商業(yè)誤導(dǎo)行為的泛濫。這一做法與《反不正當競爭法》的目的相去甚遠。

由于長期缺乏自身話語的操練和實踐，《反不正當競爭法》正日益演變成為被其他法律割裂的“孤島”。按理，法律規(guī)范以實現(xiàn)法的價值為歸依，其性質(zhì)劃分是以實質(zhì)主義為取向的。比如：《民法典》沒有規(guī)定保險合同這一類型，絲毫不影響《保險法》中的保險合同屬于合同的性質(zhì)。同理，《商標法》《廣告法》《電子商務(wù)法》《招標投標法》《藥品管理法》等法律中涉及公平競爭秩序的規(guī)范，盡管分散在這些法的名目之下，也不妨礙其屬于不正當競爭規(guī)范的實質(zhì)和范疇。目前，不同法律各自為政，搶占話語權(quán)，以語詞資源、概念系統(tǒng)和思維方式劃分碼頭，形成自己的領(lǐng)地?！斗床徽敻偁幏ā凡痪哂性捳Z權(quán)優(yōu)勢，自然只能敗下陣來，日趨邊緣化。2017年我國第一次修改《反不正當競爭法》，為“理順本法與相關(guān)法律制度的關(guān)系”，保持法律之間的“協(xié)調(diào)一致”和“銜接”，刪除了有關(guān)串通招投標的規(guī)定（第15條），刪除了假冒他人注冊商標行為（第5條第1項）。出于法律之間的協(xié)調(diào)，有些條款的剔除是可以理解的，串通招投標和假冒注冊商標則不同，二者是典型的不公平競爭。類似的情況還非常多，《反不正當競爭法》第8條規(guī)定了“虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳”，《廣告法》規(guī)定了“以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費者的”的“虛假廣告”，兩者究竟是什么關(guān)系？實踐中，有人就簡單地割裂開來、做出非此即彼的選擇。法律之間的脫鉤，導(dǎo)致了同一性質(zhì)的法律規(guī)范無法按照其自身的價值形成有機體系，將這一維護整個市場經(jīng)濟公平秩序的重要法律，局限在規(guī)則的文字之內(nèi)，喪失了整體的視野和調(diào)節(jié)力，市場經(jīng)濟各領(lǐng)域的秩序的“根部網(wǎng)絡(luò)”被割裂。

五、尾語：善待法律語言及其言說之道

各國反不正當競爭法的演變軌跡并不一致。受制于以實質(zhì)主義為取向的特征，其外在形式和內(nèi)部結(jié)構(gòu)異常松散，甚至猶如一盤散沙，這一直為學者所詬?。骸八坪跬耆皇菂f(xié)調(diào)一致的法律體系，而是由其他法律的相同條文拼湊而成的雜燴。”但這并不影響其成為公認的法律現(xiàn)象，在市場經(jīng)濟中發(fā)揮獨特的作用。我國以專門法形式頒布《反不正當競爭法》，表明其獨立的價值、功能與機理，當然也意味著維系其概念系統(tǒng)和思維模式獨立性的必要性。

理想很豐滿，現(xiàn)實卻骨感。索緒爾提醒我們：“語言和言語活動不能混為一談?！狈勺鳛樘骄恳饬x的事業(yè)，意義的承載離不開語詞，但是，語詞的意義又不簡單取決于立法者最初的編碼，僅僅藏于封閉的符號系統(tǒng)之中。法律語詞的意義很大程度上是在話語實踐中，通過對語言的操作而賦予的，這是行動中的意義，“語言承載的意義只能是在特定的歷史社會脈絡(luò)下對話的結(jié)果”。相比于法律文本，法律的實踐對概念系統(tǒng)、思維邏輯和知識結(jié)構(gòu)的影響要來得更為深刻，“相比命名，話語更是一種系統(tǒng)的思維和系統(tǒng)刻畫現(xiàn)實的方法”。

《反不正當競爭法》存在的諸多問題，很大程度上是法律語言及其言語實踐問題。鑒于此，本文提出以下政策性建議。

第一，更為明確地宣示《反不正當競爭法》的意義。一部法律的價值離不開凝練的意義內(nèi)核，這是法律的魂魄所在，也是與其他法律界分的關(guān)鍵之處，并在法律實踐中指導(dǎo)話語實踐?！斗床徽敻偁幏ā分小笆袌鼋?jīng)濟健康發(fā)展”的表述不具深度，也令人費解。從立法背景看，1993年制定這部法律，“首要目的仍然是維護公平競爭秩序”。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，無論是保護消費者，還是保護經(jīng)營者的利益，都有賴于公平競爭秩序的形成，公平競爭秩序與經(jīng)營者、消費者權(quán)益保護，不是選言式而是聯(lián)言式的關(guān)系。正是追求公平交易的核心價值和宗旨，一部以實質(zhì)主義為特征的《反不正當競爭法》才獲得了獨特的品質(zhì)和地位。其有必要開宗明義，規(guī)定“維護公平競爭秩序”之宗旨。

第二，重申《反不正當競爭法》的傳統(tǒng)。反不正當競爭法源于侵權(quán)行為法，侵權(quán)法的核心是歸責，過錯（過失和故意）是基本的評價規(guī)范。近代以降，過錯日益走向客觀化，注意義務(wù)之判斷成為歸責的核心要素。重申傳統(tǒng)在于回歸行為評價的基本范式，以此引領(lǐng)司法中的話語實踐。

第三，嵌入語境，指引行為規(guī)范的評價。行為的正當性與否具有高度的情境依賴性，必須嵌入特定的背景之中方能理解。過錯作為主觀狀態(tài)和心理事實，必須借助于隱喻方式方能具有可述性。司法解釋應(yīng)該提供知識平臺，引導(dǎo)語境的建立：誰，何種身份，什么時間和地點，以何種方式，進行了何種行為，發(fā)生了什么后果，有哪些偏離和失常，如此等等。惟其如此，降低法律認知成本，才能深入自身的意義脈絡(luò)，省力地進行話語實踐。

第四，認真對待消費者?！斗床徽敻偁幏ā方^不僅僅是知識產(chǎn)權(quán)法，將其視為財產(chǎn)權(quán)利的副本是一種智識上的短視。從長遠來看，反不正當競爭法的發(fā)展取決于其如何回應(yīng)現(xiàn)代社會對消費者處境的需要。不能真正關(guān)切消費者利益的法律，注定沒有未來。法律的概念系統(tǒng)及其實踐本質(zhì)上是社會公共行動，當《反不正當競爭法》成為知識產(chǎn)權(quán)持有人的“富人俱樂部”時，法律話語對話和溝通的廣度就會大打折扣，意義也會失真。

第五，傾聽微弱的聲音。法律作為實踐理性，具有可誤性的特征，需要不斷試錯，在試錯中證偽，在證偽中累積經(jīng)驗，在經(jīng)驗知識的倉庫中豐富理性知識。許多情況下，案件中不同的、非常微弱的聲音，需要我們?nèi)ド拼婉雎?。司法理性知識的成長得益于不同觀點的競爭，對待司法中的不同做法，宜保持適度的寬容和善待?；蛟S，這些微弱的聲音預(yù)示著一種探索的新希望。