孫 山

內(nèi)容提要：“云演藝”逐漸進入大眾視野，與之相伴生的虛擬偶像“表演”的法律規(guī)制問題亟需解決。虛擬偶像“表演”的本質(zhì)是借助虛擬現(xiàn)實技術(shù)對作品進行復(fù)制、表演、廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等方式的利用，虛擬偶像是以可視化方式展現(xiàn)的數(shù)據(jù)，“表演”過程離不開“中之人”提供數(shù)據(jù)采集樣本和同步數(shù)據(jù)。虛擬偶像“表演”的規(guī)制，應(yīng)當正視產(chǎn)業(yè)實踐的商業(yè)邏輯。在具體路徑上，可以借鑒人工智能生成內(nèi)容著作權(quán)法保護的理論探索，在著作權(quán)法層面進行制度創(chuàng)新，將作為表演工具的虛擬偶像和提供數(shù)據(jù)采集樣本與同步數(shù)據(jù)的“中之人”視為完成“表演”行為的整體，以“特殊職務(wù)表演”來確定權(quán)利歸屬及其限制。“中之人”享有“表明表演者身份”的人身權(quán)利，虛擬偶像運營者享有“保護表演形象不受歪曲”的人身權(quán)利和其他財產(chǎn)權(quán)利，當事人可以在合同中對“中之人”“表明表演者身份”權(quán)利的行使作出限制性約定。

隨著“臉書”（Facebook）更名“Meta”，元宇宙（Metaverse）成為各方高度關(guān)注的概念。元宇宙離我們到底還有多遙遠，各方觀點并不統(tǒng)一，但元宇宙的雛形——基于虛擬偶像的“云演藝”，卻早就落地生根。加之5G技術(shù)發(fā)展、人工智能應(yīng)用、全息投影技術(shù)的進步、新型冠狀病毒疫情等因素的影響，“云演藝”已經(jīng)成為不得不正視的現(xiàn)象?！霸蒲菟嚒奔劝▊鹘y(tǒng)的、以人類為表演主體的“演藝”在云端的展現(xiàn)，也包括虛擬偶像的云端“表演”。嗶哩嗶哩網(wǎng)站2019年跨年晚會上，虛擬偶像洛天依與著名琵琶演奏家方錦龍先生合作表演《茉莉花》，徹底打破了虛擬與現(xiàn)實的邊界。2020年4月24日，美國說唱歌手Travis Scott在射擊類游戲《堡壘之夜》的場景中舉辦了虛擬演唱會，吸引了1230多萬名觀眾，刷新了該游戲史上最多玩家同時在線的音樂Live記錄。演唱會之外，虛擬主播的網(wǎng)絡(luò)直播也是“云演藝”的重要應(yīng)用領(lǐng)域。嗶哩嗶哩網(wǎng)站監(jiān)測數(shù)據(jù)顯示，2020年初到2021年第一季度，每個月約有4000多個虛擬主播開播，單個主播一天營收的最高為125萬元。數(shù)據(jù)一再告訴我們，虛擬偶像的“表演”是個日益突出的現(xiàn)實問題。

作為新生事物，虛擬偶像“表演”的著作權(quán)法規(guī)制必須解決如下難題：虛擬偶像“表演”法律性質(zhì)的界定；虛擬偶像“表演者”身份的認定；虛擬偶像“表演者權(quán)”的權(quán)利歸屬與內(nèi)容配置。從視覺與聽覺效果上看，虛擬偶像具備人的各種形象要素，但它所完成的“表演”，必須借助“中之人”提供的數(shù)據(jù)采集樣本與同步數(shù)據(jù)，而數(shù)據(jù)采集樣本與同步數(shù)據(jù)的采集和虛擬偶像的日常操作，又要服從虛擬偶像運營者的指示。虛擬偶像“表演”的形成過程不同于人類“表演”的形成過程，直接將沒有生命的虛擬偶像認定為“表演者”進而享有“表演者權(quán)”，顯然會引發(fā)著作權(quán)制度在規(guī)范與理念層面的重大變革。如果是選擇將“中之人”歸為“表演者”，《著作權(quán)法》中表演者“表明表演者身份”“保護表演形象不受歪曲”的權(quán)利歸屬及其行使規(guī)則，又與“中之人”不得泄露身份信息的行業(yè)慣例直接沖突。虛擬偶像的商業(yè)化運營邏輯與著作權(quán)法的傳統(tǒng)理念、規(guī)范設(shè)計存在一定差異，因此，虛擬偶像的“表演”問題，遠比人類主體“表演”行為的法律規(guī)制復(fù)雜得多，很難從現(xiàn)行法中得出當然、確定的答案，國內(nèi)極少有學(xué)者對該問題作出正面回應(yīng)。與此同時，虛擬偶像的“表演”需要人工智能技術(shù)的應(yīng)用，人工智能生成內(nèi)容的著作權(quán)法保護模式的選擇思路對虛擬偶像“表演”的保護有一定的借鑒意義。本文立足產(chǎn)業(yè)實踐的商業(yè)邏輯，結(jié)合著作權(quán)法的基本原理，參酌人工智能生成內(nèi)容著作權(quán)法保護的可選路徑，試提出著作權(quán)法規(guī)制虛擬偶像“表演”的建議。

一、虛擬偶像“表演”的現(xiàn)象分析

“虛擬偶像是在人工智能時代互聯(lián)網(wǎng)等虛擬場景或現(xiàn)實場景中進行偶像活動的無真實本體的架空形象，包含了技術(shù)手段和運營模式兩方面的表征：在技術(shù)手段上，利用計算機圖形、語音合成等手段人工制造‘能說會唱’的虛擬存在；在運營模式上，仿照真實偶像進行演藝活動和開展形象運營”。虛擬偶像以虛擬現(xiàn)實技術(shù)作為形象展示必要支撐的本質(zhì)特征和用于商業(yè)經(jīng)營的存在目的，是解析虛擬偶像“表演”的著作權(quán)法規(guī)制問題的現(xiàn)實基礎(chǔ)。同時排除了以下兩種主體在本文討論的可能：尚在世之人的數(shù)字化形象和已去世之人的數(shù)字化形象。對于人類而言，偶像與普通民眾在著作權(quán)法保護上并無實質(zhì)性的差異，虛擬偶像亦是如此，究其根本，虛擬偶像（Virtual Idol）屬于虛擬人類（Virtual Human）。本文之所以使用虛擬偶像的稱謂，一是尊重國內(nèi)現(xiàn)有商業(yè)實踐與學(xué)術(shù)研究的慣常用法，二是為了方便研究的展開與學(xué)術(shù)交流的有效進行，以期在研究范圍的覆蓋面上達成更多共識。

目前虛擬偶像商業(yè)化應(yīng)用的領(lǐng)域，主要分為以下四類：演藝類、主播類、導(dǎo)購類和代言類。演藝類應(yīng)用出現(xiàn)最早，應(yīng)用也最廣泛。早在1985年，電影《少年福爾摩斯》中就出現(xiàn)了第一個完全由電腦合成的“演員”——“彩色玻璃人”。同樣是在20世紀80年代，日本一家公司以動畫片《超時空要塞》中角色“林明美”為基礎(chǔ)，包裝了第一位虛擬歌姬，其專輯成功進入當時知名音樂排行榜。而在2007年由日本克理普敦未來媒體公司（Crypton Future Media）推出的虛擬歌姬“初音未來”，更是產(chǎn)生了劃時代的影響，其熱度自推出后一直持續(xù)到今。主播類應(yīng)用稍后面世。2016年，世界上第一個VTuber“絆愛”出道，開創(chuàng)了虛擬主播這一虛擬偶像的新形態(tài)。同年，人物背景設(shè)定為定居在美國洛杉磯的虛擬混血女孩Lil Miquela借助分享穿搭和時尚街拍而迅速“出圈”，隨即與Chanel、Supreme等時尚品牌合作，后成功進軍音樂、電視節(jié)目等多個領(lǐng)域，2018年，與特朗普、蕾哈娜等人一同被評為《時代》雜志“25位最有影響力的互聯(lián)網(wǎng)人物”。直播帶貨興起后導(dǎo)購類應(yīng)用隨之出現(xiàn)，阿里巴巴集團上線虛擬主播“小鐺家”，在真人主播下班后代班介紹天貓超市的各類商品。代言類應(yīng)用的出現(xiàn)相對較晚。2021年以來，彩妝品牌花西子推出了同名虛擬偶像代言人，其形象長期出現(xiàn)在全國電梯廣告屏上。當然，上述分類只是初步的分析框架，并不是嚴格的行業(yè)領(lǐng)域限定。與真人一樣，虛擬偶像跨界運營日漸成為常態(tài)，如淘寶公司就曾邀請“洛天依”直播帶貨。

需要注意，上述四類虛擬偶像的商業(yè)化應(yīng)用，只有部分行為可能構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的“表演”。2020年《著作權(quán)法》第10條第1款第9項規(guī)定：“表演權(quán)，即公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利?！睆脑摱x可以推知，著作權(quán)法意義上的“表演”，對象必須是“作品”，脫離“作品”的“表演”只是生活語言范疇上的“表演”，沒有法律意義?！皼]有作品被表演的情況下，演出不能成為本法保護的客體。”因此，在虛擬偶像導(dǎo)購類和代言類商業(yè)化應(yīng)用的場景中，如果未使用作品，那么基本上不存在“表演”，演藝類和主播類商業(yè)化利用場景中才有討論“表演”的必要性。

虛擬偶像的“表演”主要發(fā)生在以下三種場景：演唱會、綜藝節(jié)目和直播間。嗶哩嗶哩網(wǎng)站每年舉辦“嗶哩嗶哩主題線下聚會”（Bilibili Macro Link）的 VR 演唱會，演出嘉賓均為虛擬偶像。綜藝節(jié)目中也出現(xiàn)了越來越多虛擬偶像的身影，愛奇藝在甚至2020年上線了國內(nèi)首個虛擬人物競演綜藝節(jié)目《跨次元新星》，所有的參賽選手均為虛擬偶像。而在直播間互動的過程中，虛擬主播通常也會“表演”各種節(jié)目以吸聚粉絲。

虛擬偶像“表演”的過程不同于人類主體借助自身肢體動作、聲音等要素直接完成的表演。傳統(tǒng)意義上的表演，是人類主體通過自身的肢體動作等再現(xiàn)作品，人類以其自身作為表演的工具載體，直接主導(dǎo)整個表演過程。虛擬偶像“表演”的完成則有所不同，人類主體并非直接以自己的形象完成“表演”，而是通過提供肢體動作、聲音等要素的樣本數(shù)據(jù)、調(diào)適軟件等行為，間接主導(dǎo)整個表演過程，虛擬偶像是完成“表演”的工具載體。以“初音未來”演唱歌曲為例：“初音未來”的運營公司事先錄制好了可以用于合成的人類聲庫，使用人在Vocaloid軟件——處理、合成“初音未來”聲音的軟件——各音調(diào)區(qū)域輸入自己事先創(chuàng)作好的歌詞，同時對每個單詞發(fā)音的音速、動態(tài)、開口度等參數(shù)進行調(diào)節(jié)，利用預(yù)先制作好的聲庫完成單獨的人聲部分，隨后進行編曲、配伴奏等，最終合成一首完整的歌曲。在演唱會等場景中，虛擬偶像的“表演”還需要人類提供動作等同步數(shù)據(jù)。因此，虛擬偶像的現(xiàn)場“表演”，是按照預(yù)設(shè)的結(jié)果調(diào)取相應(yīng)的人類主體聲音、圖像等原始數(shù)據(jù)的采集樣本或技術(shù)處理后的數(shù)據(jù)采集樣本，呈現(xiàn)的是一個既定的結(jié)果。此時，人類雖未出場，但主導(dǎo)了“表演”的全過程，同時也是虛擬偶像“表演”時所需要的各種基礎(chǔ)數(shù)據(jù)的提供者與處理人，虛擬偶像只是間接完成“表演”的工具載體。人類主體的表演則不同，他需要出場，直接以自己的形象完成表演；在排除對口型假唱的前提下，表演必須是現(xiàn)場完成，無需借助事先準備好的數(shù)據(jù)材料等；如何表演取決于自己的獨立意志，表演的結(jié)果具有一定程度的不確定性?？偠灾?，虛擬偶像的“表演”與人類主體的直接表演，在“表演”時的形象展示、涉及的要素來源、“表演”結(jié)果的確定性程度等方面存在明顯不同。

二、虛擬偶像“表演”著作權(quán)法規(guī)制主體“錯位”困境的技術(shù)分析

從事實基礎(chǔ)來看，虛擬偶像“表演”的完成依賴于人類主體提供身體活動要素的相應(yīng)數(shù)據(jù)，虛擬偶像自身并不能獨立形成“表演”所需的身體活動要素的采樣數(shù)據(jù)。虛擬偶像的部分“表演”依托人類主體提供的原始數(shù)據(jù)采集樣本或經(jīng)過技術(shù)處理的數(shù)據(jù)采集樣本，部分“表演”的完成則需要人類主體提供同步數(shù)據(jù)以完成現(xiàn)場直播。此處數(shù)據(jù)采集樣本，是指虛擬偶像運營者對由人類主體提供的聲音、肢體動作等身體活動要素，以數(shù)據(jù)的形式進行采集與存儲，以便直接使用或經(jīng)過技術(shù)處理后使用。同步數(shù)據(jù)則是指虛擬偶像運營者對由人類主體提供的聲音、肢體動作等身體活動要素，通過各種設(shè)備記錄下來并進行同步傳播的數(shù)據(jù)。以“初音未來”為例，在沒有使用全息投影技術(shù)進行“表演”的情況下，“初音未來”可以被視為一款以語音合成技術(shù)為基礎(chǔ)的專業(yè)音樂軟件，只要用戶在軟件中輸入音調(diào)和歌詞，就可以調(diào)取聲庫樣本，合成原為人類聲音的歌聲，只是被人為賦予了可視化的人類造型。在聲庫樣本的采集制作過程中，克理普敦未來媒體公司選擇聲優(yōu)藤田咲作為音源提供者，讓她按照要求在錄音棚中唱出大量無特別意義的日文假名，然后對聲音片段進行處理，制作成可以唱出人聲的計算機軟件。在缺少動作配合的純演唱過程中，“初音未來”的“表演”必須調(diào)用事先錄制好的聲音樣本數(shù)據(jù)，而在需要動作配合的演唱過程中，還需要將聲音樣本數(shù)據(jù)和由人類提供動作捕捉等身體活動要素所形成的數(shù)據(jù)保持同步輸出。虛擬偶像沒有現(xiàn)實世界中的身體，它是通過計算機圖形學(xué)技術(shù)完成虛擬制作，其本體存在于計算設(shè)備中，通過顯示設(shè)備呈現(xiàn)而被人類視覺所感知。要想被人類認同，虛擬偶像的動作必須與人類保持基本一致。其他虛擬偶像的運行原理與“初音未來”大同小異，都需要人類主體提供聲音、肢體動作等身體活動要素作為基礎(chǔ)數(shù)據(jù)。

從“表演”過程中各方的角色及其作用來看，虛擬偶像“表演”離不開人類主體的主動介入與積極選擇，虛擬偶像缺乏獨立的意志，等同于工具。臺前是虛擬偶像在“表演”，幕后的主導(dǎo)者則是人類，存在明顯的主體“錯位”。虛擬偶像的存在和“表演”，都是虛擬現(xiàn)實技術(shù)應(yīng)用的結(jié)果。虛擬現(xiàn)實屬于綜合性技術(shù)，由立體顯示、3D建模和自然交互三大類技術(shù)組成。其中自然交互技術(shù)包括動作捕捉、眼動跟蹤、語音交互、觸覺交互、嗅覺交互、其他感覺交互、腦機接口等，要求人類主體提供必要的身體活動要素作為數(shù)據(jù)采集樣本與同步數(shù)據(jù)。虛擬偶像“表演”至少涉及兩類主體——虛擬偶像運營者和提供指定數(shù)據(jù)采集樣本與同步數(shù)據(jù)的個體（業(yè)內(nèi)通稱為“中之人”），虛擬偶像本身的主體性質(zhì)則存疑。虛擬偶像的“表演”既需要由“中之人”提供數(shù)據(jù)采集樣本與同步數(shù)據(jù)，樣本采集活動和“中之人”的同步“表演”本身又受到虛擬偶像運營者主觀選擇的限制，“表演”行為缺乏足夠的獨立性。虛擬現(xiàn)實技術(shù)是虛擬偶像“表演”在技術(shù)層面的必要支撐，借助該技術(shù)，虛擬偶像的“表演”才能給人帶來真實的感覺，而虛擬現(xiàn)實技術(shù)的實施本身又需要“中之人”提供必需的數(shù)據(jù)采集樣本與同步數(shù)據(jù)。當然，數(shù)據(jù)采集樣本與同步數(shù)據(jù)的提供不是由“中之人”單方?jīng)Q定的，運營者會限定數(shù)據(jù)采集樣本與同步數(shù)據(jù)的數(shù)量、風(fēng)格等，通常還會對數(shù)據(jù)采集樣本進行技術(shù)處理，以獲得更好的傳播效果。

梳理上述整個過程不難發(fā)現(xiàn)，人類所提供的數(shù)據(jù)采集樣本與同步數(shù)據(jù)，在“初音未來”這一類虛擬偶像“表演”過程中占據(jù)基礎(chǔ)與主導(dǎo)地位。在“表演”時，虛擬偶像需要根據(jù)指令調(diào)用事先采集好的原始數(shù)據(jù)采集樣本、經(jīng)過技術(shù)處理的數(shù)據(jù)采集樣本或者由人類提供的同步數(shù)據(jù)，沒有獨立完成“表演”的可能。在整個“表演”的過程中，虛擬偶像沒有展現(xiàn)出任何獨立意志，預(yù)先采集的數(shù)據(jù)樣本和同步采集的數(shù)據(jù)也并非源于自身的身體活動。虛擬偶像實際上扮演了類似于“顯示器”的角色，屬于人類完成特定表演的“可視化”工具。顯然，完成可視化“表演”的虛擬偶像、提供數(shù)據(jù)采集樣本與同步數(shù)據(jù)的“中之人”與主導(dǎo)整個“表演”的虛擬偶像運營者之間，存在明顯的主體“錯位”，缺少任何一環(huán)都將難以完成“表演”，但起主導(dǎo)作用的人類在“表演”過程中居于幕后，虛擬偶像獨立完成“表演”只是表象而已。

基于與人類交互溝通的需要，虛擬偶像幾乎都被賦予人的形象和行為模式，且都有相應(yīng)的人物設(shè)定，但這種擬人化的設(shè)定并不會帶來身份的實質(zhì)變化。例如，“初音未來”的角色設(shè)定是16歲的歌姬，生日是8月31日，身高是158cm，體重是42kg，擅長流行歌曲、搖滾樂和舞蹈，網(wǎng)上傳播的“初音未來”的圖像視頻主要是歌舞類型。這種擬人化設(shè)定的背后，是商業(yè)邏輯在發(fā)揮作用，目的在于消除人類主體與非人類形象的計算機軟件間的情感隔閡，在社會公眾與虛擬偶像背后的運營者之間建立法律關(guān)系。擬人化的設(shè)定不意味著虛擬偶像具備了人類主體的情感和思想，可以理解人類行為的法律意義，更不意味著虛擬偶像具有獨立的主體資格。從外形上看，國內(nèi)的虛擬偶像大都被賦予二次元漫畫的人物造型，與真實人類形象有較大區(qū)別，肉眼容易分辨。但是，這種因文化輸入造成的差異，也會隨著本土文化的繁榮而改變，未來運營者可能更趨向于以接近傳統(tǒng)審美和真實人物形象的造型設(shè)計虛擬偶像。如2021年清華大學(xué)推出的首個虛擬學(xué)生“華智冰”，外形高度接近真人，很難分辨。據(jù)介紹，“華智冰”的歌聲由人工智能小冰框架X Studio生成，人類生物學(xué)特征由小冰框架X Avatar生成置入，肢體表情訓(xùn)練及視頻來源由小冰團隊成員（魚子醬醬）完成?？梢灶A(yù)見，在較長一段時間內(nèi)，虛擬偶像“表演”仍需以人的介入作為必要前提，其“表演”離不開人類提供的數(shù)據(jù)采集樣本與同步數(shù)據(jù)。人類形象、行為模式乃至人設(shè)的選擇，對虛擬偶像本身沒有任何法律意義，擬人化的設(shè)定是為了實現(xiàn)運營者的特定目的，尤其是商業(yè)目的。

人類形象的表象下，虛擬偶像本身也只是數(shù)據(jù)的集合而已。虛擬偶像的“表演”需要人類提供數(shù)據(jù)支撐，而虛擬偶像的本體，同樣可以還原為人類提供的數(shù)據(jù)。虛擬現(xiàn)實技術(shù)所包含的3D建模過程中涉及的計算機模型，是存儲在計算機中的數(shù)據(jù)，出于技術(shù)處理方便的考慮，各種外部形象的可視性要素，都被分解為小的幾何形狀，通常為三角形。See Adam Faier,,2004 Journal of Law,Technology &Policy 321 (2004).換言之，虛擬偶像的外部形象，本質(zhì)上就是人類完成的數(shù)據(jù)集合。我們?nèi)庋鬯姷奶摂M偶像的外形，不是它本身所固有的，在離開計算機技術(shù)輔助的情況下，虛擬偶像無法被人類所感知，構(gòu)成虛擬偶像的各種形象要素，都是存儲在計算機系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)。在還原為數(shù)據(jù)的層面上，任何關(guān)于虛擬偶像權(quán)利保護的后現(xiàn)代主義式的探討，在本文看來，都是沒有意義的，這也是本文將虛擬偶像本身排除在權(quán)利主體之外的根本原因。

虛擬偶像“表演”的本質(zhì)特征，是人類主體借助虛擬現(xiàn)實技術(shù)等，以虛擬偶像的外部形象，對作品進行復(fù)制、表演、廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等方式的利用，有人類外形但無生物實體——亦即“有形無體”。所有事物的特征都是在相對的意義上成立的，是在與它最為相似的對象比照下獲得普遍價值。虛擬偶像“表演”的本質(zhì)特征，應(yīng)以人類主體的表演為參照。人類主體的表演，以自己的外部形象為重要的表現(xiàn)工具，而人類的外部形象，有生物實體作為物理層面的支撐。因此，人類主體在表演過程中，不需要其他主體提供各種身體活動要素的數(shù)據(jù)支持，他可以獨立自主地完成“有形有體”的表演活動。相比之下，由于缺少生物實體的支撐，虛擬偶像“表演”時只能通過技術(shù)手段實現(xiàn)形象的可見，身體活動要素還需要人類提供數(shù)據(jù)支撐，“表演”時“有形無體”，不能實現(xiàn)真正意義上的獨立自主。正如一些學(xué)者所言，“迄今為止，它們（虛擬偶像）只不過是由技術(shù)木偶操縱者控制的視聽木偶”。Joseph J.Beard,,16 Berkeley Technology Law Journal 1165,1167 (2001).

需要注意的是，在虛擬偶像“表演”作品的背后，人類主體不僅實施了2020年《著作權(quán)法》第40條意義上的表演行為，而且還實施了復(fù)制、廣播和信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。對作品的數(shù)字化和錄音行為屬于復(fù)制；為虛擬偶像提供采集數(shù)據(jù)采集樣本與同步數(shù)據(jù)的演員，借助技術(shù)設(shè)備，以動作、聲音、表情等方式公開再現(xiàn)作品或演奏作品的行為屬于表演；以虛擬現(xiàn)實技術(shù)傳播作品的行為，根據(jù)傳播時交互與非交互的技術(shù)特點，分別屬于廣播和信息網(wǎng)絡(luò)傳播。所以，虛擬偶像“表演”的范疇，并不局限于法條中的“表演”。為簡化分析，本文將研究范圍限縮在法條意義的“表演”上。

三、虛擬偶像“表演”著作權(quán)法規(guī)制主體“錯位”困境的規(guī)范分析

虛擬偶像“表演”的規(guī)制，最終應(yīng)還原為對人類利益的保護。有學(xué)者指出，當前文化產(chǎn)業(yè)主要有三個“I”的文化消費驅(qū)動因素，分別是IP、Idol和IT，三類文化產(chǎn)業(yè)主要分布在基于互聯(lián)網(wǎng)的在線空間和基于特定地方、區(qū)域、場景的在場空間，數(shù)字技術(shù)的廣泛應(yīng)用使得兩個空間的界限日益模糊，表現(xiàn)為虛擬環(huán)境向線下蔓延和現(xiàn)實環(huán)境在線上復(fù)現(xiàn)。其中的“偶像”（Idol），既包括人類“偶像”，也包括類人“偶像”——虛擬偶像。很顯然，人類創(chuàng)制虛擬偶像的目的，并不是為了虛擬偶像自身的利益——作為工具的虛擬偶像不存在自身的利益，而是為了通過偶像驅(qū)動，在文化消費過程中實現(xiàn)自身經(jīng)濟利益最大化。因此，要想有效解決虛擬偶像“表演”所產(chǎn)生的法律問題，我們必須穿透表象，明確虛擬偶像“表演”涉及的利益主體，從產(chǎn)業(yè)鏈健康發(fā)展的視角，基于利益平衡的考慮設(shè)計各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

前文從技術(shù)層面梳理了虛擬偶像、“中之人”和虛擬偶像運營者間的關(guān)系，本部分則將分析視角轉(zhuǎn)向規(guī)范層面。不論是否明確承認，各類商業(yè)機構(gòu)推出虛擬偶像進行“表演”的目的都是為了獲取經(jīng)濟利益，這本身也是無可厚非的。以立法方式規(guī)制虛擬偶像“表演”行為時，必須正視虛擬偶像的運營目的和著作權(quán)法的立法目的，厘清虛擬偶像與“中之人”的邏輯關(guān)系，合理確定虛擬偶像運營者和“中之人”之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。然而，我國現(xiàn)行立法無法有效應(yīng)對虛擬現(xiàn)實技術(shù)引發(fā)的虛擬偶像“表演”問題，我們無法依據(jù)法律條文對呈現(xiàn)于大眾眼前、在現(xiàn)場“表演”的虛擬偶像、隱藏在虛擬偶像背后的“中之人”與虛擬偶像運營者進行準確定位，著作權(quán)法規(guī)制處于主體“錯位”的困境之中。

從規(guī)范層面的主體限定來看，“表演者”的身份被嚴格局限于人類自身，排除了虛擬偶像加入“表演者”行列的可能性。無論是國際公約，還是國內(nèi)法，都規(guī)定表演者只能是人類自身?！妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》規(guī)定：“‘表演者’指演員、歌唱家、音樂家、舞蹈家以及表演、歌唱、演說、朗誦、演奏、表現(xiàn)、或以其他方式表演文學(xué)或藝術(shù)作品或民間文學(xué)藝術(shù)作品的其他人員?！薄兑暵牨硌荼本l約》相關(guān)條款的內(nèi)容與上述規(guī)定一致。2010年《著作權(quán)法》第37條第1款采用了“表演者（演員、演出單位）”的表述，按此，表演者既包括自然人的表演者，也包括演出單位類的法人或非法人組織?！吨鳈?quán)法實施條例》與上述規(guī)定在立法精神上保持一致：“表演者，是指演員、演出單位或者其他表演文學(xué)、藝術(shù)作品的人?！?020年《著作權(quán)法》表演者的主體范圍發(fā)生了很大變化，第38條基本上保留了2010年《著作權(quán)法》第37條第1款的內(nèi)容，但將“表演者（演員、演出單位）”精簡為“表演者”?？紤]到本次修法的重要背景之一是我國加入《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音制品條約》和《視聽表演北京條約》，而這兩個條約均將“表演者”的概念限定為自然人，因此，本次修法的變化只能作如下解釋：“‘表演者’限定為自然人，演出單位不是表演者?！本同F(xiàn)行規(guī)范而言，虛擬偶像不能成為著作權(quán)法意義上的“表演者”。

確認虛擬偶像的“表演者”身份存在法理與立法實效層面的困境，授予虛擬偶像“表演者權(quán)”不但不會發(fā)揮必要的激勵功能，相反，會破壞著作權(quán)法的整體邏輯。由于生理層面的限制，虛擬偶像既不能自主生成聲音等原始數(shù)據(jù)采集樣本，也不能自主生成動作等數(shù)據(jù)樣本以完成同步傳播，它提線木偶式的“表演”，歸根到底，是“中之人”表演行為的技術(shù)性延伸，從洛克的勞動財產(chǎn)權(quán)學(xué)說考量，欠缺賦權(quán)的正當性基礎(chǔ)。正如人工智能生成內(nèi)容著作權(quán)保護所面臨的邏輯困境，虛擬偶像沒有任何物質(zhì)層面的需求，不需要也不可能通過物質(zhì)層面的損益來影響它的行為選擇。著作權(quán)法則要通過保護著作權(quán)的手段激勵作品的創(chuàng)作與傳播，將虛擬偶像列入“表演者”隊伍無益于立法目的的實現(xiàn)。不但如此，確認無獨立意志的虛擬偶像的表演者身份、賦予其表演者權(quán)的激進方案將使虛擬偶像運營者的權(quán)利失去正當性基礎(chǔ)，其利益受損時將無法可依。享有權(quán)利的同時意味著需要就相應(yīng)行為的結(jié)果對外承擔(dān)責(zé)任，沒有生命的虛擬偶像不能真正理解責(zé)任對自身的意義，由虛擬偶像享有權(quán)利和承擔(dān)責(zé)任并不會對虛擬偶像的商業(yè)運營產(chǎn)生任何積極的影響。所以，從激勵論的視角看，同樣欠缺賦權(quán)給虛擬偶像的正當性基礎(chǔ)。與此同時，由虛擬偶像享有表演者權(quán)也與權(quán)利許可的法律規(guī)定矛盾。因此，賦權(quán)給虛擬偶像沒有任何實際意義。

“中之人”與虛擬偶像運營者之間通常存在雇傭關(guān)系。在虛擬偶像運營者的指示下，“中之人”提供了符合特定要求的原始數(shù)據(jù)采集樣本與同步數(shù)據(jù)。虛擬偶像運營者既可能以匯編的方式直接使用原始數(shù)據(jù)采集樣本與同步數(shù)據(jù)，也可能在技術(shù)處理之后以改編的方式使用數(shù)據(jù)采集樣本與同步數(shù)據(jù)。“中之人”按照虛擬偶像運營者的要求所提供的原始數(shù)據(jù)采集樣本和虛擬偶像運營者經(jīng)過技術(shù)處理后獲得的數(shù)據(jù)采集樣本與同步數(shù)據(jù)，借助虛擬偶像的具象化存在，呈現(xiàn)于大眾面前。整個過程中，虛擬偶像運營者的意志起主導(dǎo)作用，是演出單位；“中之人”按照虛擬偶像運營者的指示完成任務(wù)，是實際的演員；能被觀眾看到和了解的，只有可視化的“表演”工具——虛擬偶像。因此，“中之人”的行為可能構(gòu)成2020年《著作權(quán)法》新增的“職務(wù)表演”：“演員為完成本演出單位的演出任務(wù)進行的表演為職務(wù)表演?！?/p>

嚴格來講，提供聲音、圖像等必要原始數(shù)據(jù)采集樣本的“中之人”不是現(xiàn)行法意義上的“表演者”，提供同步數(shù)據(jù)的“中之人”則可以歸入“表演者”?！爸兄恕彪m然符合“表演者”必須是自然人的物理屬性要求，但從技術(shù)原理看，他的行為與虛擬偶像的“表演”過程并不完全相符。在聲音、動作等原始樣本數(shù)據(jù)的采集過程中，“中之人”僅僅提供了大量單字、單詞、單個動作等人類活動的素材，沒有提供相對完整的句段篇章、動作組合等素材，更沒有對任何特定作品本身進行直接的、完整的表演。虛擬偶像“表演”的完成還要虛擬偶像運營者對數(shù)據(jù)采集樣本進行技術(shù)處理，再由虛擬偶像運營者進行調(diào)取和播放，所以，提供原始數(shù)據(jù)樣本的“中之人”不是嚴格意義上特定作品的表演者。同時，“中之人”所提供的是未經(jīng)處理的數(shù)據(jù)采集樣本，這些原始素材與虛擬偶像運營者經(jīng)過技術(shù)處理后的數(shù)據(jù)采集樣本不同，“中之人”主張權(quán)利的正當性基礎(chǔ)，不夠堅固可靠。而提供聲音、動作等身體活動同步數(shù)據(jù)的“中之人”與觀眾面前虛擬偶像的“表演”保持一致，此時“中之人”的行為可以構(gòu)成著作權(quán)法意義上的“表演”。

從規(guī)范層面權(quán)利歸屬規(guī)則的實效來看，確定“中之人”的表演者身份會造成現(xiàn)行規(guī)范與商業(yè)實踐的沖突。2020年《著作權(quán)法》第39條第1款第3—6項規(guī)定了表演者所享有的各種財產(chǎn)權(quán)利，第40條第1款規(guī)定構(gòu)成職務(wù)表演時這些權(quán)利的歸屬由當事人約定，無約定或約定不明時歸演出單位享有。這樣的規(guī)定符合市場實踐，將“中之人”的行為定性為表演并不會與之沖突。但是，《著作權(quán)法》第39條第1款第1、2項還規(guī)定了表演者對其表演享有“表明表演者身份”和“保護表演形象不受歪曲”的人身權(quán)利，第40條第1款又規(guī)定這兩項權(quán)利由演員享有，也就是說，人身權(quán)利不可移轉(zhuǎn)。然而，在商業(yè)實踐中虛擬偶像的運營者通常要求“中之人”不得對外泄露其身份信息，“中之人”依合同不享有任何類型的表演者權(quán)，各項權(quán)利均歸運營者所有，而上述人身權(quán)利恰恰是不可移轉(zhuǎn)的，商業(yè)實踐與現(xiàn)行規(guī)范沖突。

對于虛擬偶像運營者而言，職務(wù)表演中演員保留相應(yīng)人身權(quán)利的現(xiàn)行法規(guī)定與商業(yè)邏輯相悖，無法化解潛在的市場風(fēng)險。我國現(xiàn)行法規(guī)范秉持人身權(quán)利不得移轉(zhuǎn)的法律邏輯，表演者的人身權(quán)利能且只能由表演者享有。商業(yè)實踐中虛擬偶像運營者之所以都會選擇在合同中明確約定“中之人”必須保守個人信息不被泄露，是因為虛擬偶像的價值最終由粉絲的關(guān)注度決定，粉絲會在虛擬偶像身上形成聯(lián)想和情感寄托。從傳播學(xué)的視角看，虛擬偶像是一種自帶關(guān)系的新型傳播媒介。相比于真實偶像，虛擬偶像的優(yōu)勢之一是人設(shè)不易坍塌。不過，當虛擬偶像背后的“中之人”身份信息主動曝光或被動泄露后，虛擬偶像的人設(shè)就可能坍塌，進而影響到虛擬偶像的持續(xù)運營?！爸兄恕毙孤渡矸菪畔⑼鶗斐蔀?zāi)難性的營銷事故，如“絆愛”的“中之人”春日望身份曝光就曾經(jīng)一度讓運營公司陷入經(jīng)營困難。以合同方式限制“中之人”泄露身份信息，是虛擬偶像運營者的理性選擇，符合商業(yè)邏輯。在人身權(quán)利的歸屬問題上，現(xiàn)行法規(guī)范與商業(yè)實踐格格不入。

四、虛擬偶像“表演”著作權(quán)法規(guī)制的出路

臺前的虛擬偶像與幕后的“中之人”、虛擬偶像運營者間的依存關(guān)系，造成虛擬偶像“表演”著作權(quán)法規(guī)制的主體“錯位”困境。虛擬偶像、“中之人”和虛擬偶像運營者，分屬于同一產(chǎn)業(yè)鏈上的不同環(huán)節(jié)。社會公眾所觀賞的虛擬偶像的“表演”，按照現(xiàn)行法的邏輯，是由兩項割裂的活動所組成：“中之人”按照虛擬偶像運營者的指示提供數(shù)據(jù)采集樣本與同步數(shù)據(jù)；虛擬偶像運營者通過計算機系統(tǒng)提取、調(diào)用原始的數(shù)據(jù)采集樣本、加工處理后的數(shù)據(jù)采集樣本與同步數(shù)據(jù)，擬合成相應(yīng)的連續(xù)聲音、動作等，通過虛擬偶像向大眾“再現(xiàn)”作品。虛擬偶像“表演”的技術(shù)原理與外部呈現(xiàn)，造成了主體“錯位”困境：幕后的“中之人”與虛擬偶像運營者并不為人所熟知，而臺前的虛擬偶像只是完成“表演”的工具，是對外再現(xiàn)作品時形式意義上的主體，并非實際再現(xiàn)作品的主體；可能構(gòu)成實際表演者的“中之人”按照虛擬偶像運營者的要求提供相應(yīng)數(shù)據(jù)，整個“表演”過程則由虛擬偶像運營者掌控，實際表演者并不能決定再現(xiàn)作品的過程，實際表演者與表演過程的決策者不重合。

主體“錯位”困境的破解，可以借鑒人工智能生成內(nèi)容保護模式的構(gòu)想。虛擬偶像“表演”中出現(xiàn)的主體“錯位”困境，與人工智能生成內(nèi)容的保護非常相似：人工智能設(shè)備的開發(fā)者設(shè)計并制作了人工智能設(shè)備，奠定了人工智能設(shè)備運行的技術(shù)基礎(chǔ)，但只有在他同時也是人工智能設(shè)備所有者的情況下，才會使用該設(shè)備；人工智能設(shè)備的所有者輸入可以進行深度學(xué)習(xí)等提升人工智能自主學(xué)習(xí)水平的各種數(shù)據(jù)材料，人工智能在一定算法的支持下，形成了大量的人工智能生成內(nèi)容；人工智能設(shè)備的所有者并沒有直接實施“創(chuàng)作”行為，但他提供各種數(shù)據(jù)材料的行為對內(nèi)容的生成產(chǎn)生了實質(zhì)性影響；人工智能本身沒有獨立的利益需求，人工智能設(shè)備的運行服務(wù)于其所有者經(jīng)濟利益的實現(xiàn)。因此，我們可以借鑒人工智能生成內(nèi)容保護模式的構(gòu)想，設(shè)計虛擬偶像“表演”的著作權(quán)法保護框架。人工智能生成內(nèi)容保護模式對虛擬偶像“表演”規(guī)制的參考價值，主要體現(xiàn)在三個方面：第一，行為結(jié)果定性的解釋方法；第二，參與各方的從屬關(guān)系；第三，權(quán)利歸屬與權(quán)利內(nèi)容配置的選擇思路。以下分述之。

（一）合而為一：虛擬偶像“表演”行為的定性

如果孤立地分析整個過程，虛擬偶像“表演”由兩項割裂的活動組成，任何一項活動都不能被認定為“表演”。在只有“中之人”提供數(shù)據(jù)的情況下，無法向公眾“再現(xiàn)”作品，自然不存在“表演”。而在只有虛擬偶像運營者操控虛擬偶像、缺少數(shù)據(jù)支持的情況下，由于表演者這一自然人的缺席，也無法構(gòu)成著作權(quán)法意義上的“表演”。對于“表演”這一行為結(jié)果的定性，可以借鑒人工智能生成內(nèi)容“作品”屬性判定的解釋方法，結(jié)合“中之人”提供數(shù)據(jù)采集樣本與同步數(shù)據(jù)的內(nèi)部安排和虛擬偶像運營者操控虛擬偶像完成相應(yīng)語言、動作等要素輸出的外部表現(xiàn)，將提供數(shù)據(jù)采集樣本與同步數(shù)據(jù)的“中之人”同虛擬偶像一起視為一個整體，將之確定為著作權(quán)法意義上的“表演”。

在人工智能生成內(nèi)容的作品屬性判斷問題上，獨創(chuàng)性判斷的對象只能是已經(jīng)生成的表達本身，智力成果的結(jié)論只能根據(jù)已經(jīng)生成的表達結(jié)果進行推定，在具備生成一定數(shù)量無重復(fù)內(nèi)容可能性的情況下推定為智力成果，“思想”“人格”不具有實質(zhì)上的規(guī)范意義，人工智能生成內(nèi)容符合作品的構(gòu)成要件。進言之，“智力成果說的界定本身沒有法律意義”。當然，出于說理的需要，我們可將人工智能設(shè)備開發(fā)者的設(shè)計、人工智能設(shè)備所有者的數(shù)據(jù)輸入和人工智能設(shè)備的運行視為一個整體，以解決“智力成果”的來源問題，將人工智能生成內(nèi)容確定為著作權(quán)法意義上的作品。

與之類似，在未被事先告知或事先了解的情況下，人類提供的數(shù)據(jù)采集樣本與同步數(shù)據(jù)隨著全息投影等技術(shù)的應(yīng)用，可能使我們越來越難通過屏幕從外部表現(xiàn)上區(qū)分真實的人類表演與虛擬偶像的“表演”。對于虛擬偶像的“表演”，我們可以從產(chǎn)業(yè)鏈的視角出發(fā)，將“中之人”提供數(shù)據(jù)采集樣本與同步數(shù)據(jù)的行為和虛擬偶像完成的外部表現(xiàn)視為一個整體，將提供數(shù)據(jù)采集樣本與同步數(shù)據(jù)奠定“表演”基礎(chǔ)的“中之人”和充當“表演”工具的虛擬偶像視為一個整體?！爸兄恕笔欠缮系谋硌菡?，虛擬偶像是大眾觀念中的表演者，共同服務(wù)于虛擬偶像運營者經(jīng)濟利益的實現(xiàn)，即服務(wù)于對投資的合理保護。如此一來，虛擬偶像“表演”中的表演者依舊是自然人，符合現(xiàn)行法的規(guī)定。

（二）雇傭關(guān)系基礎(chǔ)上的職務(wù)表演：虛擬偶像“表演”中各方法律關(guān)系之厘清

就虛擬偶像“表演”參與各方的從屬關(guān)系而言，可以借鑒人工智能生成內(nèi)容著作權(quán)人身份確定時的考量因素與分析方法，將虛擬偶像“表演”歸類為職務(wù)表演，劃分“中之人”與虛擬偶像運營者間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。著作權(quán)人身份的確認必須考慮著作權(quán)法的立法目的：鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播。人工智能生成內(nèi)容的著作權(quán)人，無外乎三種可能：人工智能本身、人工智能設(shè)備的設(shè)計者和人工智能設(shè)備的所有者。2020年《著作權(quán)法》修改的主要思路之一，是合理平衡各方利益，劃分創(chuàng)作者和推動作品商業(yè)使用的產(chǎn)業(yè)之間的利益并作出合理分配，使創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)發(fā)展相互促進。將人工智能確立為著作權(quán)人沒有法律意義，根本原因正如薩繆爾森教授所言，“版權(quán)制度在歷史上一直都只是對人賦權(quán)。……其強有力的理由是：機器享有知識產(chǎn)權(quán)毫無意義，因為機器無需獲得排他性權(quán)利來激勵其創(chuàng)作”。Pamela Samuelson,,47 University of Pittsburgh Law Review 1185,1199-1200 (1986).而在人工智能設(shè)備的設(shè)計者和所有者之間，將所有者確立為著作權(quán)人有助于作品的利用和再創(chuàng)作，實現(xiàn)社會公眾、人工智能設(shè)備設(shè)計者、人工智能設(shè)備所有者的共贏。在主體資格上，可基于雇傭、轉(zhuǎn)讓或身份重合的具體情形，以人工智能設(shè)備所有者吸收或取代設(shè)計者，將人工智能設(shè)備所有者輸入數(shù)據(jù)的行為視為“創(chuàng)作”，由人工智能設(shè)備所有者取得著作權(quán)。

出于解決問題、保障產(chǎn)業(yè)發(fā)展的相同考慮，我們可將提供數(shù)據(jù)采集樣本與同步數(shù)據(jù)的“中之人”同虛擬偶像一起視為一個整體，明確虛擬偶像是“中之人”根據(jù)運營者的指示完成表演、實現(xiàn)經(jīng)濟利益的輔助工具，由此，“中之人”的行為構(gòu)成特殊的“職務(wù)表演”。受演藝行業(yè)專業(yè)化程度不斷提升的影響，擁有資金、技術(shù)、渠道、媒體資源等競爭優(yōu)勢的演出機構(gòu)在虛擬偶像運營中將居于統(tǒng)治性地位，個人單獨運營的虛擬偶像幾乎可以忽略不計?！爸兄恕迸c虛擬偶像運營者通常存在雇傭關(guān)系，“中之人”按照約定提供聲音、動作等數(shù)據(jù)采集樣本與同步數(shù)據(jù)的行為構(gòu)成了職務(wù)表演的事實基礎(chǔ)和部分法律依據(jù)。盡管“中之人”沒有表演某個特定作品的明確意思表示，但他是清楚知曉自己所提供的數(shù)據(jù)采集樣本與同步數(shù)據(jù)將會被用于“表演”某個作品的，因此，我們有理由推定“中之人”在提供數(shù)據(jù)采集樣本與同步數(shù)據(jù)時有“表演”某個作品概括的意思表示。由此，“中之人”提供的數(shù)據(jù)采集樣本與同步數(shù)據(jù)構(gòu)成虛擬偶像“表演”的實質(zhì)內(nèi)容，虛擬偶像是“中之人”完成“表演”的外部表現(xiàn)，二者結(jié)合在一起形成了完整的表演，“中之人”因其自然人屬性獲得著作權(quán)法意義上的表演者身份，并因雇傭關(guān)系的存在而構(gòu)成職務(wù)表演。

（三）產(chǎn)業(yè)邏輯與著作權(quán)法理的融通：虛擬偶像“表演”權(quán)利歸屬及其限制規(guī)則的特別設(shè)計

從權(quán)利創(chuàng)設(shè)的立法目的來看，表演者權(quán)制度中的職務(wù)表演充分考慮了表演者與演出單位的利益平衡，由虛擬偶像運營者享有表演者權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利是妥當?shù)摹?020年《著作權(quán)法》中演出單位雖然不再屬于表演者，但立法者又通過新增的第40條，以“職務(wù)表演”的路徑確認演出單位享有本應(yīng)由演員享有的各項財產(chǎn)權(quán)利?！奥殑?wù)表演”中財產(chǎn)權(quán)利的歸屬規(guī)則充分體現(xiàn)了鄰接權(quán)制度兼顧勞動與投資保護的立法目的：實行約定優(yōu)先的原則，“有利于合理平衡演員與演出單位之間的經(jīng)濟利益”；無約定或約定不明情形下財產(chǎn)權(quán)利歸演出單位享有，是側(cè)重保護投資；財產(chǎn)權(quán)利歸演員享有時演出單位的利益也得到了最低程度的保障，是在堅持約定優(yōu)先原則的同時兼顧投資的保護。因此，演出單位基于其投資享有表演者權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利是合乎歷史與現(xiàn)實的。具體到虛擬偶像“表演”問題上，虛擬偶像和“中之人”結(jié)合成一個整體完成“表演”，虛擬偶像運營者是演出單位，由其享有相應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)利同樣是妥當?shù)摹?/p>

如果直接沿用現(xiàn)行法中職務(wù)表演的權(quán)利歸屬規(guī)則，虛擬偶像運營者的利益將受到極大影響。根據(jù)2020年《著作權(quán)法》第40條的規(guī)定，完成職務(wù)表演的演員有“表明表演者身份”“保護表演形象不受歪曲”的人身權(quán)利，財產(chǎn)權(quán)利則采約定優(yōu)先原則，沒有約定或約定不明時按法定原則由演出單位享有。立法者確立無約定或約定不明時財產(chǎn)權(quán)利歸屬的思路，是遵從體系解釋的要求，適用《民法典》第510條的規(guī)定，按照合同相關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定合同的主要內(nèi)容。在虛擬偶像運營的市場實踐中，“中之人”必須保持身份的秘密性，否則就會構(gòu)成違約，并承擔(dān)法律責(zé)任。顯然，照搬2020年《著作權(quán)法》第40條，由“中之人”享有上述權(quán)利，不符合可用于補充合同內(nèi)容的交易習(xí)慣，也無法滿足虛擬偶像運營者的利益保護需求。

我們固然可以堅持人身權(quán)利不得移轉(zhuǎn)的法理，但必須正視如下現(xiàn)實：虛擬偶像“表演”首先是一個商業(yè)行為，權(quán)利歸屬必須尊重商業(yè)邏輯。我們也不能選擇性失明，忽略現(xiàn)行《著作權(quán)法》長期存在的大多數(shù)情形下著作人身權(quán)由作者以外的主體享有的現(xiàn)實：特殊職務(wù)作品情形下作者只享有署名權(quán)，其他人身權(quán)利和所有的財產(chǎn)權(quán)利均由法人或者非法人組織享有；電影作品、電視劇作品這兩類視聽作品，編劇、導(dǎo)演等作者只享有署名權(quán)，其他人身權(quán)利和所有的財產(chǎn)權(quán)利都由制作者享有；除署名權(quán)只能歸作者享有之外，“其他視聽作品”的人身權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利歸屬都可由當事人約定；委托作品的著作權(quán)歸屬可以通過合同約定，法條中并沒有出現(xiàn)署名權(quán)等人身權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓的禁止性表述；法人作品情形下實際創(chuàng)作者更是被徹底取消了作者資格。上述條文中均出現(xiàn)了人身權(quán)利移轉(zhuǎn)的情形，體現(xiàn)了商業(yè)投資對著作權(quán)制度的影響。按照上述條文，除署名權(quán)之外的其他人身權(quán)利，都可以由作者以外的主體享有。如果我們再向前推進，著作權(quán)法中的人身權(quán)利本身是否是真正意義上的人身權(quán)利，也是存在明顯分歧的，作者權(quán)體系國家與版權(quán)體系國家在這一點上很難達成共識。當然，這一問題超出了本文的研究范圍，不再贅述。

從權(quán)利創(chuàng)設(shè)的歷史來看，表演者權(quán)制度的正當性基礎(chǔ)是勞動與投資的保護。眾所周知，表演者權(quán)的產(chǎn)生與留聲機唱片、電影和無線電廣播的發(fā)明密不可分，由于這些發(fā)明的產(chǎn)生，藝術(shù)家們的杰作不再受現(xiàn)場演出的限制，大眾可以通過購買唱片等方式取代付費現(xiàn)場觀看，“而這些再現(xiàn)行為可以導(dǎo)致對藝術(shù)家們所應(yīng)當獲得的某種適當報酬的危害”。于是，生計受到影響的單個表演者們借助工會的集體力量，對現(xiàn)場錄制的行為進行控制，最終形成了表演者權(quán)制度。因此，從產(chǎn)生之初，表演者權(quán)制度就帶有濃厚的工具主義特征，是利益再分配的工具。在作者權(quán)體系框架下，表演被認定為作品的“再現(xiàn)”，而“再現(xiàn)”是展示原作品的獨創(chuàng)性表達，并非基于原作品“再創(chuàng)”新的獨創(chuàng)性表達。換言之，表演受到保護，不是因為表演結(jié)果具有獨創(chuàng)性，而是因為表演行為蘊含表演者的勞動。伴隨著演藝活動的專業(yè)化，單個表演者獨立演出的情形越來越少，加入演出機構(gòu)的表演者成為常態(tài)，演出組織者的角色日趨重要，投資的保護就成為表演者權(quán)制度的另一正當性基礎(chǔ)。

表演者權(quán)的權(quán)利歸屬，應(yīng)以制度的正當性基礎(chǔ)和立法目的的實現(xiàn)作為規(guī)范設(shè)計的依據(jù)。“法律概念的構(gòu)成上‘必須’考慮擬借助該法律概念來達到的目的或?qū)崿F(xiàn)的價值”，概念設(shè)定遵循這樣的限制條件，權(quán)利歸屬同樣如此。知識產(chǎn)權(quán)法的基本功能是分配基于符號表達產(chǎn)生的市場利益，表演者權(quán)制度的正當性基礎(chǔ)，是勞動與投資的保護，因此，表演者權(quán)權(quán)利歸屬規(guī)范設(shè)計的優(yōu)劣，同樣應(yīng)以市場利益的合理分配作為評判標準。當商業(yè)邏輯與法律邏輯沖突時，只要商業(yè)邏輯沒有違背誠實信用、公序良俗這兩條充當禁止性規(guī)范的原則，根據(jù)法的第二性原理，“法不能無視第一性的社會現(xiàn)實，法的調(diào)整技術(shù)不能從根本上與社會現(xiàn)實形成沖突”，第二性的法律邏輯就應(yīng)當讓位于第一性的商業(yè)邏輯。即便是著作人身權(quán)，我國立法也未一概禁止移轉(zhuǎn)至作者之外的主體，而只是規(guī)定“原則上”“一般情況下”不能轉(zhuǎn)讓，以特別規(guī)定確認人身權(quán)利移轉(zhuǎn)行為的有效性，并不違背立法者的原意。退一步講，即便考慮著作權(quán)法大修大改的難度，繼續(xù)堅守署名權(quán)不能移轉(zhuǎn)的法理，我們也可以在立法中確認其他人身權(quán)利的移轉(zhuǎn)，增加署名權(quán)行使的限制性規(guī)定，實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)邏輯與著作權(quán)法理的融通。行業(yè)實踐之所以禁止“中之人”表明身份，是因為身份信息的泄露會導(dǎo)致虛擬偶像人設(shè)坍塌等影響虛擬偶像正常商業(yè)運營的后果。因此，未來修改著作權(quán)法時應(yīng)當尊重商業(yè)邏輯，對虛擬偶像運營中“中之人”表演者權(quán)的歸屬與限制，作出特別處理。

基于虛擬偶像“表演”的特殊性，我們可以借鑒人工智能生成內(nèi)容權(quán)利歸屬的認定思路，但應(yīng)當考慮產(chǎn)業(yè)實踐與商業(yè)邏輯，以“特殊職務(wù)表演”劃定權(quán)利歸屬及其受限規(guī)則。權(quán)利歸屬必須考慮立法的可能性，在人工智能生成內(nèi)容的保護問題上，由人工智能設(shè)備所有者享有著作財產(chǎn)權(quán)，排除其享有著作人身權(quán)的可能，是解決主體之問的最佳方案。同理，應(yīng)由虛擬偶像運營者享有基于虛擬偶像“表演”所產(chǎn)生的財產(chǎn)權(quán)利。略有區(qū)別的是，虛擬偶像運營者還享有“保護表演形象不受歪曲”的權(quán)利，以此來保障合法的商業(yè)利益和正當?shù)氖袌鲋刃??！爸兄恕毕碛惺鹈麢?quán)，但署名權(quán)的行使受到合同的約束，虛擬偶像運營者基于合同要求“中之人”對身份信息保密的行為不構(gòu)成侵權(quán)。作為表演者，因合同條款的限制，“中之人”“表明表演者身份”的權(quán)利處于隱而不發(fā)的狀態(tài)。如果虛擬偶像運營者對“中之人”的身份信息作了錯誤表述，那么“中之人”有權(quán)要求虛擬偶像運營者作出更正。“中之人”提供數(shù)據(jù)采集樣本與同步數(shù)據(jù)的行為構(gòu)成職務(wù)表演，但又與現(xiàn)行法中職務(wù)表演的權(quán)利歸屬規(guī)則有明顯不同。因此，考慮到產(chǎn)業(yè)實踐與商業(yè)邏輯，借鑒特殊職務(wù)作品權(quán)利歸屬與權(quán)利內(nèi)容配置的規(guī)定，未來修法時可在《著作權(quán)法》中創(chuàng)設(shè)“特殊職務(wù)表演”以回應(yīng)虛擬偶像的商業(yè)運營問題，確認“中之人”享有“表明表演者身份”的人身權(quán)利，虛擬偶像運營者享有“保護表演形象不受歪曲”的人身權(quán)利和所有財產(chǎn)權(quán)利，認可以合同方式對“中之人”“表明表演者身份”的權(quán)利進行限制的合法性，兼顧產(chǎn)業(yè)鏈上不同環(huán)節(jié)主體的合法利益，推動虛擬偶像“表演”行業(yè)的健康、有序、可持續(xù)發(fā)展。

基于上述分析，本文提出如下立法（建議增列為《著作權(quán)法》第40條第3款）：通過虛擬偶像完成的職務(wù)表演，演員享有署名權(quán)，其他權(quán)利由法人或者非法人組織享有，當事人對署名權(quán)的行使另有約定的，按照其約定。

結(jié)語

2016年被一些學(xué)者稱之為“虛擬現(xiàn)實（VR）和增強現(xiàn)實（AR）之年”，首要原因是計算機能力的指數(shù)級增長，讓我們可以在更小的設(shè)備上實時處理海量數(shù)據(jù)，生成高度逼真的圖像。See Mark A.Lemley &Eugene Volokh,,166 University of Pennsylvania Law Review 1051,1058 (2018).顯然，隨著技術(shù)的不斷進步，虛擬現(xiàn)實的適用空間只會越來越廣，元宇宙引起廣泛關(guān)注即緣于此?？梢灶A(yù)見，虛擬偶像“表演”會和我們每個人的日常生活發(fā)生關(guān)聯(lián)?！八囆g(shù)發(fā)展總是因工具、手段的豐富而變遷成長”，虛擬偶像這一工具的使用，既為人類帶來新的藝術(shù)體驗，也給人類帶來新的法律問題。有學(xué)者指出：“虛擬人的使用，只受限于我們的現(xiàn)象力?！倍覀兊南胂罅?，又受限于所處時代的技術(shù)發(fā)展階段、商業(yè)運營模式和法律調(diào)整水平。

基于對現(xiàn)有技術(shù)的認知，本文認為，虛擬偶像是以可視化方式展現(xiàn)的數(shù)據(jù)，虛擬偶像“表演”的本質(zhì)是借助虛擬現(xiàn)實技術(shù)對作品進行復(fù)制、表演、廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等方式的利用，虛擬偶像“表演”過程離不開“中之人”提供數(shù)據(jù)采集樣本與同步數(shù)據(jù)。虛擬偶像“表演”是商業(yè)行為，對“表演”的保護應(yīng)當尊重商業(yè)邏輯與行業(yè)習(xí)慣。與此同時，我們也應(yīng)重新審視著作權(quán)法中人身權(quán)利不得移轉(zhuǎn)的法律邏輯，正視現(xiàn)行規(guī)范中長期存在的人身權(quán)利移轉(zhuǎn)的明文規(guī)定與商業(yè)實踐。虛擬偶像“表演”的著作權(quán)保護，可以借鑒人工智能生成內(nèi)容著作權(quán)法保護模式的探索，在著作權(quán)法層面進行積極的制度創(chuàng)新回應(yīng)現(xiàn)實需求：將作為表演工具的虛擬偶像同提供數(shù)據(jù)采集樣本與同步數(shù)據(jù)的“中之人”一起視為完成“表演”行為的整體，以“特殊職務(wù)表演”定性虛擬偶像“表演”行為、劃界權(quán)利歸屬；“中之人”享有“表明表演者身份”的人身權(quán)利，虛擬偶像運營者享有“保護表演形象不受歪曲”的人身權(quán)利和其他財產(chǎn)權(quán)利，當事人可以在合同中對“中之人”“表明表演者身份”權(quán)利的行使作出限制性約定，以人身權(quán)利的分享和合同限制推動產(chǎn)業(yè)的持續(xù)、健康發(fā)展。