明清時期管業(yè)制度的再解讀

鄒亞莎

一、學(xué)者關(guān)于“管業(yè)”(1)寺田浩明等對“管業(yè)”的考察建立在一個相當(dāng)廣泛的范圍內(nèi)，如寺田浩明認(rèn)為，除了土地權(quán)利等還包括了作為謀生手段的經(jīng)營地位；李力認(rèn)為，除了地權(quán)、典權(quán)等，當(dāng)代債權(quán)領(lǐng)域的股權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利，也包括在“管業(yè)”內(nèi)涵之內(nèi)。由于學(xué)術(shù)興趣和能力所限，本文僅在包括土地、水資源等在內(nèi)的物權(quán)關(guān)系領(lǐng)域?qū)軜I(yè)做出再解釋。參見寺田浩明：《權(quán)利與冤抑》，滋賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，北京：法律出版社，1998年；李力：《清代民法語境中“業(yè)”的表達及其意義》，《歷史研究》2005年第4期。的闡釋及問題的提出

中國傳統(tǒng)地權(quán)制度一直是史學(xué)界、法史學(xué)界關(guān)注的焦點問題。20世紀(jì)50年代，在土地所有制問題上，無論是中國學(xué)界還是以西嶋定生、波多野善大為代表的日本學(xué)界均直接采用西方概念和話語體系，以一元的、絕對的所有權(quán)理論為指導(dǎo)。此后，越來越多的學(xué)者意識到以“所有權(quán)”來概括傳統(tǒng)地權(quán)體系的局限性，提出 “多元結(jié)構(gòu)論”(傅衣凌，1988)，注意到“土地私有權(quán)的不完全性”(岸本美緒，1998)，用“片面的支配權(quán)”(仁井田陞，1960)、“分割所有權(quán)”(藤井宏，1979)等理論來解釋中國傳統(tǒng)地權(quán)形態(tài)。新近以來，少數(shù)學(xué)者開始注意到民間契約和官方文本的固有詞匯“管業(yè)”，并以此為基礎(chǔ)展開研究。日本學(xué)者寺田浩明最先注意到在明清時期的土地契約中頻繁出現(xiàn)的“業(yè)”和“管業(yè)”詞匯。他以這一詞匯為鑰匙，打開了理解明清時期地權(quán)秩序的一個全新的角度。寺田浩明認(rèn)為所謂“管業(yè)”“為業(yè)”之類的詞完全可以改稱為“土地的耕種、經(jīng)營、收益”。也就是說它的著眼點并非是物理性、客觀性的土地，而是業(yè)主在土地上進行經(jīng)營收益的地位：“根據(jù)契據(jù)而被交易的對象，與其說是完整的無負(fù)擔(dān)的‘物’，還不如說是在不言而喻地負(fù)有稅糧義務(wù)的土地上自由進行經(jīng)營收益(當(dāng)時稱為‘管業(yè)’)的一種地位。”在寺田浩明看來，整個社會的土地的交易行為“整體上都是以土地的經(jīng)營收益及其正當(dāng)性這一理解為基礎(chǔ)展開的”。整個社會的土地法秩序呈現(xiàn)為區(qū)別于所有權(quán)制度下的私人地權(quán)秩序：“盡管說是土地所有，著眼點卻只在把稅糧負(fù)擔(dān)作為不言而喻的義務(wù)之后的土地經(jīng)營。極而言之，持有土地只意味著以某種方式獲得收益后扣除稅糧而剩下的差額，或者說是靠這種差額謀生的一種稱呼而已?！?2)寺田浩明：《權(quán)利與冤抑》，滋賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，第199、210頁。

中國學(xué)者李力肯定和延續(xù)了寺田浩明從“業(yè)”出發(fā)對古代財產(chǎn)法的解讀方式，但他強調(diào)：“業(yè)是指能夠給權(quán)利人帶來收益的權(quán)利，這種權(quán)利與物有關(guān)，但并不必然表現(xiàn)為對物的權(quán)利。在清人的觀念中，權(quán)利人對物的關(guān)系被包含在‘管業(yè)’概念中，即通過對物的管理來獲得收益。”他將“業(yè)”解讀為“在清代的法律體系中是以能夠帶來收益的財產(chǎn)為對象而設(shè)定的權(quán)利，其權(quán)利客體與那些只能使用而不能帶來收益的財產(chǎn)相對應(yīng)”。(3)李力：《清代民法語境中“業(yè)”的表達及其意義》，《歷史研究》2005年第4期。

寺田浩明和李力試圖將明清時期的固有詞匯“管業(yè)”置于當(dāng)時的語境，以解讀人們的財產(chǎn)觀念和秩序。他們回避簡單套用所有權(quán)理論帶來的歷史鴻溝，使更多的人注意到本土概念的表達所蘊含的法律內(nèi)涵，具有方法論上的創(chuàng)新意義。此后，越來越多的學(xué)者使用“業(yè)”和“管業(yè)”的概念描述明清地權(quán)秩序，使明清地權(quán)的學(xué)術(shù)研究中出現(xiàn)“所有權(quán)”和“管業(yè)”兩種描述并存的現(xiàn)象。這樣的現(xiàn)象說明了近現(xiàn)代法學(xué)體系對研究領(lǐng)域的“占領(lǐng)”，以及研究者盡力擺脫以西方的術(shù)語、研究方法去認(rèn)識傳統(tǒng)中國的努力；同時也說明了使用固有詞匯研究傳統(tǒng)法律“理屈詞窮”“詞不達意”的窘境，以及在這一領(lǐng)域極大的拓展空間。

明清時代的大量存世契約顯示，業(yè)或者管業(yè)涵蓋了明清時期地權(quán)交易主要形態(tài)，管業(yè)的內(nèi)涵是豐富而復(fù)雜的。因此，管業(yè)的權(quán)利是否僅限于前述學(xué)者所說的“經(jīng)營收益”或“收益”的權(quán)利？當(dāng)我們使用管業(yè)一詞描述明清時代的地權(quán)狀況時，所體現(xiàn)的又是何種不同于西方所有權(quán)的土地秩序？當(dāng)學(xué)者將管業(yè)與權(quán)利連用時，權(quán)利所代表的核心與實質(zhì)又是什么？本文將在前人研究成果的基礎(chǔ)上，借助明清時期的契約，試圖對以上問題進行探討。

二、關(guān)于“管業(yè)”的契約與官方文本考察

中國歷史上，“管業(yè)”“業(yè)”的表達不僅起源早，并且并未斷絕過?！墩f文》中說：“業(yè)，大版也。所以飾縣鐘鼓。”業(yè)最初是樂器架子上方橫木上的大版，用來裝飾支架、懸掛鐘鼓。在詞匯的演變過程中，業(yè)從懸掛鐘鼓的大版逐漸發(fā)展成為專門從事的、可以持之以恒作為目標(biāo)的事務(wù)?！兑住は缔o》載：“富有之謂大業(yè)”。業(yè)的目標(biāo)大則為“富有”，即豐碩的財富。小則為“生養(yǎng)”。如《史記·貨殖傳》載：“田農(nóng)，拙業(yè)也，賣漿，小業(yè)也?！睆脑~源的考察來看，業(yè)發(fā)展為可以養(yǎng)活人的營生或資源，管業(yè)則為人與業(yè)的關(guān)系，即通過對業(yè)的管理來獲得收益。(4)本文對業(yè)、管業(yè)兩詞并不嚴(yán)格區(qū)分，基本作為同一含義使用。

“業(yè)”“管業(yè)”的詞匯與土地相聯(lián)系，在魏晉南北朝時已有記載。如北魏的桑田稱為“世業(yè)田”：“皆為世業(yè)，身終不還?！?5)許嘉璐主編：《二十四史全譯》，上海：漢語大詞典出版社，2004年，第2327頁。唐代官方將所授之田稱為“永業(yè)田”：“世業(yè)之田，身死則承戶者便授之。”(6)劉昫等：《舊唐書》卷四八，北京：中華書局，2013年，第2088頁。其中的“業(yè)”都包含了政府將土地分配給農(nóng)民，永久耕作的意思。

在宋代，《名公書判清明集》卷四《戶婚門·爭業(yè)上》記載了多個爭產(chǎn)案件，在“吳盟訴吳錫賣田”案中，典賣田業(yè)，典主依據(jù)契約所獲得的土地權(quán)益稱為“卻聽照契為業(yè)”。而在另外的“使州送宜黃縣張椿與趙永互爭田產(chǎn)案”中，司法官吏最終將爭奪的土地判令給業(yè)主趙宏“給付管業(yè)”。(7)中國社會科學(xué)院歷史研究所宋元金遼研究室：《名公書判清明集》，北京：中華書局，1987年，第101-102頁。

至明清時期，在土地、水面等使用收益活動中，形成了業(yè)、管業(yè)為中心的表述習(xí)慣和權(quán)利觀念。這樣的表述廣泛存在于各種土地交易契約中，涵蓋了地權(quán)結(jié)構(gòu)的各個層級。

如明代洪武二十年(1387)徽州祁門縣王亥郎等賣田契(例1)：

二都王亥郎同五都王伯成，有王員于洪武廿年二月身故，無棺槨安葬。有眾議將王員戶內(nèi)田一備，坐落十東都四保，有字一千令(零)二十七號，其田陸分有零，坐落方村。其田東至[]，西至[]，南至[]，北至[]。(8)此為格式文本，原文為空。今來無鈔支用，情(愿)將前項四至內(nèi)田本家合得分法，盡行出賣與五都洪均祥名下。面議時鈔一貫文。其鈔當(dāng)立契日收足。其田出之后，一任買人自行聞官收稅、收苗管業(yè)。未賣之先，即不曾與家外人[重復(fù)交易]。[如有內(nèi)外人]占攔，并是出賣人之(支)當(dāng)，不涉買人之事。今恐無憑，立此為照。

如明代嘉靖年間的賣田骨契約：

明嘉靖三十七年(1558)祁門李求保賣田骨契(例2)：(9)張傳璽編：《中國歷代契約粹編》中冊，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，第647、735頁。

十西都李求保，今將承祖買受荒山乙備，坐落本保土名后塘坑大圣前，系經(jīng)理塘字號，四至自有本保經(jīng)理可照。計田乙丘，與叔社暹相共，本身合得一半，計大租乙秤。今為無錢支用，自情愿將前田合得大租乙秤憑中出賣與同都謝[]名下收租管業(yè)，面議時價紋銀柒錢整。其田未賣之先，即無家外人重復(fù)交易。來歷不明，賣人之(支)當(dāng)，不及買人之事。前田原系荒田，即無升科之書，自成交之后，二家各不許悔。如有先悔者，甘罰壹錢與不悔人用。今恐無憑，立此文契為照。

如清乾隆十八年(1753)永安縣馮瑋玉典小租約(例3)：(10)傅衣凌：《明清農(nóng)村社會經(jīng)濟 明清社會經(jīng)濟變遷論》，北京：中華書局，2007年，第42頁。

立典約人馮瑋玉，原有承父遺下受分賠田一段，坐落土名黃歷曲尾壟，小租谷一碩二斗正。自己養(yǎng)膳未分。今來要物用急，前問陳羲麟表叔邊典得銅錢一千文，其錢每百隨月納息二文算。其錢言約來年十一月尾，本利一足付還。如是至期無還，其田即便退與陳宅去管理召佃，管理收租為業(yè)，馮宅不得異說等情。其用并無重疊典掛之類，并無估折抑勒情由。如有來歷不明，馮宅自己抵當(dāng)。恐口無憑，立典約存照。

在明清時期的租田契約中也稱為“業(yè)”，如同治元年(1862)鄭繼昌租田文約(例4)：

立租批人鄭繼昌，今租到程名下大小買秧田一業(yè)，計稅三分，土名凌子塘下。三面言定，不論年成豐歉白穡吊釣，以熟色荒色還，無須早谷，計硬租谷拾弍斗正。秋收之日，送至上門，車扇清楚，不得欠少仔粒，如有欠少，聽?wèi){起業(yè)另召，不得留難。今恐無憑，立此租批存照。(11)王鈺欣、周紹泉：《徽州千年契約文書》第三卷，石家莊： 花山文藝出版社，1991年，第10頁。

在明清時期，無論是絕賣土地，還是賣田底，或是典交易、租佃契約，所用的詞匯均為“業(yè)”或者“管業(yè)”。在明清民間契約文書與官方文本中均廣泛使用這一表達。為了鼓勵民眾墾荒，清朝順治六年(1649年)規(guī)定: “察本地?zé)o主荒田，州縣官給以印信執(zhí)照，開墾耕種，永準(zhǔn)為業(yè)?！?12)《世祖實錄》，《清實錄》第3冊卷44，北京：中華書局，1985年，第347頁。乾隆六年(1741年)陜西巡撫張楷奏稱：“(陜西)無主之地，即給墾戶為業(yè)。其有主而自認(rèn)無力開墾者，定價招墾，給照為業(yè)?！?13)《高宗實錄(二)》，《清實錄》第10冊卷146，第1107頁。對于無主荒地，“永準(zhǔn)為業(yè)”“即給墾戶為業(yè)”，指向“永佃”；而對于有主之田，因為戰(zhàn)爭等原因拋荒者，“定價招墾，給照為業(yè)”，實際上是招民佃耕方式開墾土地。另外，為減少民間契約訴訟糾紛，乾隆二十五年(1760)二月，福建省頒發(fā)了典、賣契式格式。格式中可以看到賣契稱為“永遠管業(yè)”，典契稱為“托中典與某姓某名處為業(yè)”。(14)《福建省例·田宅例·典賣契式》，《福建省例》同治年間匯刻本，孔昭明主編：《臺灣文獻史料叢刊》第七輯，臺北：臺灣大通書局，1987年，第157頁。說明管業(yè)的用法不僅在民間廣泛存在，而且受到了當(dāng)時官方的認(rèn)可。

此外，在當(dāng)時的法典中也使用“業(yè)”的概念。《大明律》卷五《戶律·田宅》“盜賣田宅”條規(guī)定曰: “若將互爭及他人田產(chǎn)，妄作己業(yè)，朦朧投獻官豪勢要之人，與者、受者各杖一百、徒三年?！薄暗滟I田宅”條曰: “若將已典賣與人田宅，朦朧重復(fù)典賣者，以所得價錢計贓，準(zhǔn)竊盜論，免刺，追價還主。田宅從原典買主為業(yè)?！?在《大清律例》中，可以看到相似的規(guī)定，無論買或是典，所獲得的權(quán)利都與業(yè)相連。

綜上，業(yè)、管業(yè)的使用涵蓋了不同層級的地權(quán)形態(tài)，具有時間和地域上的廣泛性。從內(nèi)涵來看，無論是例1絕賣的“收苗管業(yè)”，例2絕賣的大租收租管業(yè)，還是例3典賣的“一碩二斗正”小租、例4出佃的“計硬租谷拾弍斗正”，管業(yè)總是和土地的某一種收益相連。從寺田浩明和李力所闡述的業(yè)的概念來看，強調(diào)的正是這種收益的權(quán)利。這樣的觀點在一定程度上揭示了土地管業(yè)的內(nèi)容，然而更為廣泛的契約也說明，管業(yè)的內(nèi)涵并非僅限于前述學(xué)者所說的“經(jīng)營收益”或“收益”的權(quán)利。

三、管業(yè)概念的重新厘定

管業(yè)還有一種常見的用法，即用于對空地、基地、房屋的占有、使用，以及對水面的使用等。類似的契約大量存在，并被收錄的格式契約證明其普遍性。

在明清時期的契約中，存在著業(yè)主將空地轉(zhuǎn)讓的情況。在下文的清代契約中，業(yè)主沒有在其土地上進行任何經(jīng)營，但將空地估價出賣。

清雍正四年( 1726) 大興縣劉門王氏母子賣空地白契：

立賣空地契約人劉門王氏同子永文、武， 因無銀乏用， 自有祖遺空地一塊， 坐落草場三巷， 地寬一丈， 長六丈二尺， 今賣到 俞 名下， 言定賣價銀捌兩。自賣之后， 倘有弟男子侄親族人等爭競， 有賣主、中保人一面承管。恐后無憑， 立此賣約存照。(15)張傳璽主編：《中國歷代契約匯編考釋》，第1200頁。

房屋并沒有收益的功能，僅僅有居住這樣的占有使用功能，在當(dāng)時房屋買賣的契約中，仍然使用“盡行出賣與某為業(yè)”“自賣后，聽從買主管業(yè)”。明代陳繼儒《尺犢雙魚》所載的一份“賣屋契”格式如下：(16)轉(zhuǎn)引自馬學(xué)強：《“民間執(zhí)業(yè) 全以契券為憑”——從契約層面考察清代江南土地產(chǎn)權(quán)狀況》，《史林》2001年第1期。

立賣房崖基地人某同某等，今因饑寒無措，情愿將自己受分房屋并基地幾間，東至某，西至某，南至某，北至某，已上四至明白，上連瓦蓋，下連地基?！兄心橙?，盡行出賣與某為業(yè)，當(dāng)日三面言議，時值價銀若干整，銀、契兩相交訖，并無分毫懸欠?！再u已后，聽從買主管業(yè)，無得別生異說。如有悔者，甘罰契內(nèi)價銀一半與不悔人用。恐后無憑，立此賣契為照。

在明清時期，常見將土地和房屋一體出賣的契約。值得注意的是，對兩者的轉(zhuǎn)讓都稱為“永遠為業(yè)”，如清代張鵬翱等出賣田房文約。(17)四川省檔案館編：《清代巴縣檔案匯編(乾隆卷)》，北京：檔案出版社，1991年，第21頁。在清末，承德、平泉、隆化、開魯?shù)瓤h標(biāo)準(zhǔn)契式中可以看到，對于房院的轉(zhuǎn)讓與土地一樣，使用的表述是“自煩中人說允，情愿賣與某人名下永遠為業(yè)”，而這樣的表達并不鮮見。此傳統(tǒng)一直延續(xù)到民國時期。除了絕賣外，活賣、出典房屋也被稱為業(yè)。在下文乾隆四十三年(1778年)正月上海縣活賣房產(chǎn)契中，明確采用“任從管業(yè)居住”的說法。在這里可以清晰地看到清人將居住這樣的使用權(quán)與管業(yè)連用：

立賣房文契知數(shù)人凌義，今奉主命，將廿五保六圖三鋪內(nèi)坐北面南廳房壹所，央中賣到顧處為業(yè)。三面議定，得受價銀通足錢側(cè)拾肆千文整。當(dāng)日立契，一并收足。其房自賣之后，任從管業(yè)居住。并無門房上下言阻，亦非債利準(zhǔn)折等情。如有原銀，不時回贖?？趾鬅o憑，立此賣房文契為炤(照)。(18)上海檔案館編：《清代上海房地契檔案匯編》，上海：上海古籍出版社，1999年，第1-2頁。

在此后的一年內(nèi)賣主經(jīng)一次找貼后，最終將房屋絕賣于業(yè)主，其絕賣契約中也稱“拆卻改造，永遠管業(yè)”。

在出典房屋的契約中也稱為業(yè)：清咸豐二年(1852)金大達立典屋約：“……只潯甘心將承祖土名陳林下三間側(cè)屋壹堂，后堂樓板壹間并外門口下余地一并在內(nèi)，憑中立典約出典與本家金國晏兄弟名下為業(yè)?！?19)安徽省博物館：《明清徽州社會經(jīng)濟資料叢編》第1-2輯，北京：中國社會科學(xué)出版社，1988年，第88頁。

由上可見，在明清時期，買賣、出典房屋、空地等，均稱為業(yè)。房屋本身并不像土地那樣出產(chǎn)孳息，對人有生養(yǎng)作用，而僅僅具有占有、使用的功能。所以，寺田浩明將管業(yè)界定為“經(jīng)營收益”的地位，李力認(rèn)為是收益為核心的權(quán)利，并不能概括明清時期業(yè)的全部內(nèi)容。

再以清末水資源的民間習(xí)慣為例：

例5：在湖北省漢陽等地的習(xí)慣中，調(diào)查員稱“湖水、湖地之所有權(quán)各別，均屬所有人，各照契據(jù)所載管業(yè)，系契據(jù)上分而為二，非習(xí)慣上分而為二。大都有湖地權(quán)者，多系栽種水藕，以備水漲，時仍可享其權(quán)利；有湖水者，多系捕取魚蝦，無論水退水漲均可享受湖水內(nèi)之權(quán)利。界限天然，無待劃分”。與此類似的還有廣濟、谷城兩縣習(xí)慣。

例7：甘肅省平羅縣習(xí)慣：平羅縣灌溉田地，皆取給于山水，按畝輪流取用，有一定之時刻，亦可將分內(nèi)之水典賣與人。能流一晝夜之巨水，其價值高者，或典或賣，可多至六七百串；每流一次若干時者，亦可典數(shù)十串不等。(20)前南京國民政府司法行政部編:《民事習(xí)慣調(diào)查報告錄》上冊，北京：中國政法大學(xué)出版社，1997年，第335、345、228、402頁。

在水系發(fā)達的南方各省，對于水塘等使用收益的權(quán)利，也往往如對土地田面、田骨的分割一樣，不同的權(quán)利歸為不同人享有。有意思的是，在例5中，湖北省漢陽習(xí)慣的調(diào)查員既按照當(dāng)時調(diào)查表的分類和剛引進的西方法律詞匯，將湖水、湖地稱為所有權(quán)，又受習(xí)慣的影響，說明“各照契據(jù)所載管業(yè)”，深刻反映了當(dāng)時東方習(xí)慣與西方法律文化的交融與沖突。有塘底權(quán)的人可以取魚，而有塘水權(quán)的人只能取水灌溉而不能取魚。在這種精細的權(quán)利劃分中，取魚可以成為一種使用收益權(quán)利，而取水只能是一種使用權(quán)利而已。兩者在當(dāng)?shù)囟紝儆谝环N管業(yè)。在安徽省貴池縣習(xí)慣中，不同人的權(quán)利由于時間的區(qū)別而產(chǎn)生，在一定時間內(nèi)權(quán)利人可能并不享有實際的權(quán)利，而僅僅是一種期待的收益權(quán)。

同時，在水源缺乏的北方，因為資源的有限性，灌溉地畝作為一種權(quán)利，可以進入市場流轉(zhuǎn)。在例7中，灌溉作為一種使用權(quán)可以分時段或典或賣。

在上述土地、水資源的權(quán)利秩序中，直接體現(xiàn)了以下幾點：首先，一物之上存在著具有不同權(quán)益的多個管業(yè)者，明顯區(qū)別于近代具有排他性的所有權(quán)。業(yè)需要某種前提，即與資源的某種關(guān)系。在對產(chǎn)業(yè)進行管理的過程中，人付出持續(xù)的勞動，獲得可以供養(yǎng)自己和家庭生存的財產(chǎn)，并且這樣的產(chǎn)業(yè)能源源不斷地提供財富?！叭撕彤a(chǎn)業(yè)之間，是一種吸吮、養(yǎng)育的關(guān)系，而不是占有、支配的關(guān)系”。(21)吳向紅：《典之風(fēng)俗與典之法律》，博士學(xué)位論文，福建師范大學(xué)法學(xué)院，2008年，第43、45頁。業(yè)并不要求人對物的排他性支配，一物之上，可以并存多數(shù)業(yè)主。在這里，顯示了農(nóng)業(yè)社會中的中國人對待自然與人關(guān)系的一種樸素觀念，自然可以滋養(yǎng)人類，萬物為我所利用，而無須絕對地占有它。

其次，這些業(yè)主共享同一物占有、使用、收益某一種或幾種利益。土地和水是具有多重功用、能夠養(yǎng)育人的資源。一物之上的各個業(yè)主，僅使用部分功能，就可以安身立命。有學(xué)者注意到，在皖南徽州一些地區(qū)，土地買賣契約一般會根據(jù)買主對土地的權(quán)利，作出清晰而具體的說明: 水田寫“收苗管業(yè)”或“耕作收苗管業(yè)”，菜園寫“收苗種菜管業(yè)”，茶園寫“摘茶管業(yè)”或“管業(yè)蓄養(yǎng)采茶”，池塘寫“養(yǎng)魚管業(yè)”，山坡林地寫“入山管業(yè)”等，清楚點明了買主權(quán)利或管業(yè)的具體內(nèi)容。(22)劉克祥：《永佃制下土地買賣的演變及其影響——以皖南徽州地區(qū)為例》，《近代史研究》2012年第4期。上文的契約也說明，管業(yè)總是和土地的某一種具體的占有、使用、收益價值相連，而非僅限于收益功能。

第三，管業(yè)并不是一個內(nèi)涵確定的概念，它具有很強的彈性、復(fù)雜性和包容性，既有使用權(quán)，又包含收益權(quán)或處分的權(quán)利。管業(yè)并非一定是一種單一的權(quán)利或利益，也可能是權(quán)利或利益的組合。如在一田二主中，田面權(quán)包括了使用、收益和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，田底權(quán)則僅包括收租權(quán)及處分田底的權(quán)利。在典制中，出典人將使用收益的權(quán)利在一定期間內(nèi)讓渡給典主，本身保留的僅僅是回贖權(quán)和對田宅的處分權(quán)。對一物的管業(yè)權(quán)因時間或功用的不同呈現(xiàn)不同的內(nèi)涵，從而體現(xiàn)非排他性、包容性的特點。

因此，基于明清時代物權(quán)關(guān)系的這些特征，將管業(yè)的概念擴展為“對物的占有、使用、收益、處分等權(quán)利或利益的集合”更為恰當(dāng)。這一概念與前述兩位學(xué)者闡釋的概念的區(qū)別在于，時人對于土地等物的管業(yè)包括了收益權(quán)這一重要的權(quán)利，同時，還包括占有、使用、收益、處分等權(quán)利，這些權(quán)利有時僅為一種權(quán)利或者利益，有時有可能是多種權(quán)利、利益組合后的權(quán)利束，有時表現(xiàn)為一種現(xiàn)實的收益，有時為一種可期待的利益。管業(yè)的權(quán)利表明了當(dāng)時權(quán)利的平行性、靈活性和可重疊性。

四、管業(yè)制度的外在特征與內(nèi)在邏輯

通過上文的考察可以看到，管業(yè)等詞匯的使用不僅是當(dāng)時官方與民間日?；谋磉_，而且通過長期的交易和實踐，最終形成了永業(yè)、典業(yè)、田底、田面等多層級的制度體系。管業(yè)制度具有迥異于近代物權(quán)體系的內(nèi)在邏輯和外在表現(xiàn)，構(gòu)成了中國傳統(tǒng)法律中的特色部分，凝聚著獨特的法文化。這也是我們無法以所有權(quán)制度對其進行簡單概括的重要原因。

第一，管業(yè)秩序的基本路徑為一物多權(quán)。肇始于羅馬法的絕對所有權(quán)，指的是在法律范圍內(nèi)對于物的占有、使用和排他性的支配權(quán)。排他性和完整性是所有權(quán)的典型特征。(23)馬新彥：《羅馬法所有權(quán)理論的當(dāng)代發(fā)展》，《法學(xué)研究》2006年第1期。

在天人合一的理念之下，傳統(tǒng)社會的中國人認(rèn)為，人與土地等資源之間不僅是人與財物的關(guān)系，更體現(xiàn)為一種生養(yǎng)的關(guān)系。天地萬物不永恒屬于誰，卻可以滋養(yǎng)人。 “天地之大德曰生”。(24)馬恒君注：《周易》，北京：華夏出版社，2018年，第57頁。天帝把養(yǎng)育萬物的勞役都交給了大地，人們從土地上勞動并獲取生存之所需?！肮侍熘?，地之所載，莫不盡其美，致其用，上以飾賢良，下以養(yǎng)百姓而安樂之”。(25)方勇、李波譯注：《荀子》，北京：中華書局，2011年，第67頁。土地使上下各取所需，得以安樂。因此，“業(yè)”并不堅持人對物的絕對性、排他性支配，而是僅得到某一層面的權(quán)利即可，而這樣或使用或收益的權(quán)利，并不排斥其他人對物的利益和權(quán)利。“物” 與 “業(yè)” 是一對多的關(guān)系?！皹I(yè)” 的觀念側(cè)重于土地孳息，其本質(zhì)為“養(yǎng)育”而非“支配”，其制度核心在于共享而非排他。在明清時期的管業(yè)秩序中，通過對資源功能、時間的分配等多種方式實現(xiàn)了一物多權(quán)。

第二，管業(yè)秩序的外在表現(xiàn)為權(quán)利界限的模糊性與復(fù)雜性。傳統(tǒng)中國，國家無意安排整個社會的民事生活，較之于大陸法系物權(quán)體系的邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、權(quán)利義務(wù)的邊界明確，明清時代民間形成的管業(yè)制度權(quán)利界限模糊，類型復(fù)雜。

管業(yè)秩序權(quán)利義務(wù)的模糊性來自民事習(xí)慣的疏落粗放，體現(xiàn)為權(quán)利界限的不明確。寺田浩明認(rèn)為，明清時代的日常生活秩序存在著互相競合或?qū)沟臓顟B(tài)。就像一種相互之間不作聲地擠來擠去、推來推去的狀態(tài)。這樣的秩序主要是因為沒有明確的制度來界定個體權(quán)利的邊界，“權(quán)利”空間是不固定的。在這樣的空間里，人們在日常反復(fù)交易的利益爭奪和博弈中，最終形成民事習(xí)慣。民事習(xí)慣因區(qū)域而異，在同一區(qū)域內(nèi)，也常因個體差異而出現(xiàn)不同。地權(quán)秩序，正是作為大體框架或較為安定的中心而出現(xiàn)的。不過，一到個別的具體的場合，秩序本身卻可能顯得非常地流動和不分明。(26)寺田浩明：《權(quán)利與冤抑》，滋賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，第213頁。

管業(yè)制度的復(fù)雜性體現(xiàn)在，具體管業(yè)形式的形成和發(fā)展，通常是一個漫長的過程。在現(xiàn)實中，因發(fā)展水平的不同，常保留了管業(yè)形式發(fā)展的不同形態(tài)。如從租佃制到一田二主的發(fā)展中，形成了定額租佃制、永佃制等多形態(tài)共存的局面。管業(yè)制度下多層級的土地形態(tài)在實際需要和市場的運作之下進行交易和流轉(zhuǎn)，從而呈現(xiàn)更為復(fù)雜的權(quán)利秩序。如“田底”“田面”分別買賣、出典的習(xí)慣，或出典人出典后保留承佃權(quán)的情況，使同一塊土地上集中出現(xiàn)了多種交易形式和多個不同權(quán)利的業(yè)主，加劇了地權(quán)關(guān)系的復(fù)雜性。

第三，管業(yè)秩序的內(nèi)在邏輯為重視實用理性的精神。李澤厚認(rèn)為，中國的思想文化和哲學(xué)執(zhí)著于人間世道的實用探求：“中國的哲學(xué)和文化一般缺乏嚴(yán)格的推理形式和抽象的理論探索，毋寧更欣賞和滿足于模糊籠統(tǒng)的全局性的整體思維和直觀把握，去追求和獲得某種非邏輯、非純思辨、非形式分析所能得到的真理和領(lǐng)悟?！?27)李澤厚：《中國古代思想史論》，北京：三聯(lián)書店，2008年，第320-321頁。管業(yè)制度也體現(xiàn)了這樣的實用理性。

其“實用”表現(xiàn)在，民間形成的管業(yè)制度是基于資源分配和利用的實踐需要、囿于地少人多的社會現(xiàn)實產(chǎn)生的，而非基于理論構(gòu)建的需要。在與國家法的二元結(jié)構(gòu)中，管業(yè)制度以現(xiàn)實需要為基礎(chǔ)，以實現(xiàn)物的利用收益為中心，建立起對物之實際“管業(yè)”為核心的物權(quán)關(guān)系，依靠典、永佃等制度加快了對物的利用及權(quán)利的流轉(zhuǎn)，最終形成了有助于更多民眾生存的資源配置體系。管業(yè)制度在長期的社會發(fā)展中，基于社會需求及實際情況而變化，靈活應(yīng)對不斷產(chǎn)生的新情況和新糾紛。如從定額租佃制到永佃制到一田二主規(guī)則的發(fā)展變化，清晰反映了規(guī)則適應(yīng)社會需求不斷發(fā)展變動的特點。不過，管業(yè)制度一直停留在民間自發(fā)規(guī)則的范疇，從未上升為抽象的法律理論和明確完整的規(guī)則體系。

然而這樣的物權(quán)關(guān)系構(gòu)建仍然是內(nèi)含理性的，這種理性偏重于現(xiàn)實利益的比較和衡量，而非抽象的邏輯規(guī)則或形式化的外在表現(xiàn)?！斑@種理性不同于韋伯所謂的‘法律依據(jù)的明確可察、合理可喻、前后一致’，而是人們在千百次利用契約進行各種交易的過程中形成的經(jīng)驗的總結(jié)，它也許沒有理性邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)性、一致性，但符合民眾日常交往的‘實踐邏輯’”。(28)韓偉：《中國傳統(tǒng)契約慣例中的實踐理性》，《人民法院報》2013年8月30日，第5 版。

在實用理性的精神之下，明清時代的管業(yè)制度不受法律理論的約束，根據(jù)實際需要進行資源配置，具有靈活、高效的特點，形成了符合當(dāng)時中國現(xiàn)實需求、呼應(yīng)當(dāng)時中國文化的、精巧、細膩的法律構(gòu)建。

五、管業(yè)權(quán)利的本質(zhì)

另外一個亟待厘清的問題是，當(dāng)我們以權(quán)利的概念來界定管業(yè)，稱其為管業(yè)權(quán)，或者稱明清時期的土地分配和流轉(zhuǎn)狀況為地權(quán)，即這些情況下我們使用“權(quán)利”這一當(dāng)代的法律詞匯時，其本質(zhì)是什么？對于這一問題，或許可以從歷史上中西權(quán)利觀的比較考察中得到啟發(fā)。

從詞源的角度來看，法律上的“權(quán)利”一詞在中國是個舶來品。據(jù)學(xué)者的考證，“權(quán)利”一詞在古代漢語里很早就有了，但大體上是消極的或貶義的，如“接之于聲色、權(quán)利、忿怒、患險而觀其能無離守也”。這種語義上的權(quán)利不是一個可以用來構(gòu)造法律關(guān)系的法學(xué)概念。(29)夏勇：《權(quán)利哲學(xué)的基本問題》，《法學(xué)研究》2004年第3期。19世紀(jì)中期，美國學(xué)者丁韙良(W.A.P.Martin)將維頓(Wheaton)的《萬國律例》(Elements of International Law)翻譯成中文。在這本翻譯到中國的第一部西方國際法學(xué)著作中，丁韙良使用中國固有的“權(quán)利”一詞來對譯英文“rights”。從此以后，法律意義上的“權(quán)利”一詞才在中國開始出現(xiàn)。

從明清立法實踐來看，法律中沒有和現(xiàn)代權(quán)利概念相對應(yīng)的內(nèi)容，也從未正面確認(rèn)權(quán)利及對物的所有權(quán)。但法律承認(rèn)私人占有、處分、收益財產(chǎn)的事實，以刑法兼民事的手段對侵犯他人財產(chǎn)的行為加以處罰，以征收稅賦等確定義務(wù)的方式確認(rèn)民眾對財產(chǎn)的部分利益。從思想觀念來看，中國傳統(tǒng)社會中，既有以“天下為公”為理想，崇公非私、重義輕利的一面，又有肯定民眾私有財產(chǎn)，鼓勵私有的一面。影響最為深遠的應(yīng)屬孟子有恒產(chǎn)者有恒心的思想，以及明清時期的啟蒙主義思想。在這些思想家的理論中，私有觀得到了積極的論證和闡揚。然而，作為政治思想家而非法學(xué)家，他們從未系統(tǒng)地闡釋私人所有的邊界，也從未上升到權(quán)利的角度加以肯定和保護。在商品經(jīng)濟發(fā)育不完全和君主專制的時代，沒有能力滋養(yǎng)出系統(tǒng)的私有權(quán)利觀。

在西方，權(quán)利與法律有著深厚的淵源。一般認(rèn)為羅馬法中法律一詞“ius”，曾在三個層面上使用，分別為“justice”“l(fā)aw”和“rights”，相對應(yīng)的漢語譯文為“正義或公正”“法律”和“權(quán)利”。(30)參見宋旭明：《羅馬法中的“權(quán)利”抑或“應(yīng)得”——拉丁語詞Ius之含義與漢譯問題的文本、邏輯及語言學(xué)分析》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》 2015年第2期。近代以來，法學(xué)家們試圖從各個角度對權(quán)利的本質(zhì)進行解釋。不同法學(xué)流派曾將權(quán)利的本質(zhì)解釋為自由、意志、利益、歸屬-控制、道德資格、法律賦予的能力等。其中意志說和利益說影響最大。17-18世紀(jì)，啟蒙思想家們提出了現(xiàn)代意義上的權(quán)利概念。在自然權(quán)利理論的光環(huán)之下，他們更多從權(quán)利的主觀方面——它所蘊涵的人的自由意志來界定權(quán)利的本質(zhì)。這顯然與整個啟蒙時代的精神是聯(lián)系在一起的。(31)張恒山：《法理要論》，北京：北京大學(xué)出版社，2002年，第359頁。此后，以邊沁、耶林為代表的功利主義學(xué)派所提出的“權(quán)利的本質(zhì)是利益”的理論風(fēng)靡一時。直至20世紀(jì)，哈特以權(quán)利的選擇理論對占據(jù)絕對優(yōu)勢地位的利益論開戰(zhàn)。在利益論和意志論的著名辯論中，雙方都發(fā)現(xiàn)和承認(rèn)各自理論的局限性，并試圖對各自的理論限定范圍或加以完善。

從近代西方權(quán)利觀念的發(fā)展來看，權(quán)利的含義復(fù)雜。如同法受制于物質(zhì)和社會生活一樣，“權(quán)利永遠不能超出社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟結(jié)構(gòu)所制約的社會的文化發(fā)展”。(32)《馬克思恩格斯選集》第3卷，北京：人民出版社，1995年，第12頁。權(quán)利是社會關(guān)系的反映。當(dāng)我們用權(quán)利界定管業(yè)時，僅僅是從一個具體社會中去使用它，而非基于當(dāng)代的權(quán)利概念。在沒有法典正面肯定財產(chǎn)權(quán)的時代，管業(yè)的權(quán)利意味著利益，這是我們在提及那個時代的權(quán)利時最核心也最本質(zhì)的內(nèi)容。不同層級的業(yè)主首先所享有或者期待獲得的是大大小小、可以養(yǎng)活自己和家庭的利益。這一利益也被當(dāng)時的立法者所承認(rèn)。其次是十分有限的自由和意志。雖然任何時代的權(quán)利都會受到限制，但在明清時期，人們對于土地占有、處分、收益的自由有可能被政治權(quán)力剝奪，被家族和親鄰關(guān)系掣肘，僅僅是在國家法和政治權(quán)利不加以干涉的領(lǐng)域，可以實施十分有限的自由和選擇。

結(jié) 語

在今天，私人所有權(quán)不僅是一種法律中的權(quán)利，而且被視為一種自然權(quán)利，已是約定俗成的事情。從歷史上考察，所有權(quán)是一個舶來品，也是一個歷史階段的產(chǎn)物。以馬克思和韋伯為代表的大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，中世紀(jì)的財產(chǎn)制為一種封建所有權(quán)， 16 世紀(jì)以后的西歐社會，才開始產(chǎn)生近代絕對的個人財產(chǎn)權(quán)觀念和制度。明清時代的中國人，普遍存在著對物的利用、收獲、歸屬的觀念，這種觀念是人類共有的基于本性的私有理念。同時，當(dāng)時法律中存在著對侵占私有財產(chǎn)的保護，卻沒有對權(quán)利的正面確認(rèn)，也沒有對私權(quán)蘊含的平等和自由精神的確認(rèn)，因此很難稱其為一種近現(xiàn)代意義上的權(quán)利。時人所言的管業(yè)，表現(xiàn)為利益的組合，以權(quán)利束的形態(tài)發(fā)展演進。在國家權(quán)力不干涉的領(lǐng)域，以習(xí)慣中長期而緩慢形成的規(guī)范來分配利益，進行流轉(zhuǎn)。當(dāng)我們以契約中的管業(yè)考察傳統(tǒng)土地制度，可以看到它的內(nèi)容是極為豐富而復(fù)雜的。它體現(xiàn)的既是一個沒有權(quán)利保障的社會，人們對于物之現(xiàn)實收益的重視；又是無嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奈餀?quán)構(gòu)建和表達的法律環(huán)境下，自發(fā)形成的一物之上存在多個業(yè)主的構(gòu)建格局。它是獨特的法律文化的體現(xiàn)。

以今人的觀念去審視，管業(yè)制度似乎為一種“落后”的法律文化的產(chǎn)物，但卻是一種適應(yīng)當(dāng)時社會、文化的法律構(gòu)建。同時，這樣的法律構(gòu)建對今天仍有啟發(fā)意義。從歷史上看，起源于西方的所有權(quán)制度僅為一種解決財產(chǎn)支配問題的方式，(33)鄒亞莎、田青：《三權(quán)分置問題的理論困境與歷史解讀——以傳統(tǒng)永佃制的比較研究為視角》，《河北大學(xué)學(xué)報》2021年第2期。發(fā)展至今，所有權(quán)—他物權(quán)的制度設(shè)置在不動產(chǎn)資源的利用上產(chǎn)生了相當(dāng)大的問題。首先，大陸法系民法以“私人”或者說“個體”為預(yù)設(shè)的制度設(shè)計，適用于具有公共、集合性質(zhì)的抽象“國家/全民”或“集體”之上，產(chǎn)生所有權(quán)的“虛置”或“缺位”問題。(34)鞏固：《民法典物權(quán)編“綠色化”構(gòu)想》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2018年第6期。其次，用益物權(quán)要求的“一物一權(quán)”、禁止“雙層用益”等，在效果上限制了物之充分利用。對于資源的共享與充分利用與所有權(quán)的嚴(yán)謹(jǐn)理論體系產(chǎn)生的沖突，明清時代的管業(yè)制度可以為之提供理念和制度的支撐。

最后，對傳統(tǒng)土地制度從所有權(quán)到管業(yè)的探討，可以看到學(xué)者們對于構(gòu)建“中國式土地法話語系統(tǒng)”(35)楊國楨：《明清土地契約文書研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2009年，第5頁。的努力。然而，從清末法律近代化進程開啟，繼受西方法律體系，已經(jīng)過百余年的時間，用傳統(tǒng)社會的話語體系去理解和重建傳統(tǒng)法律的內(nèi)在框架和意義世界，勢必任重而道遠。