龍家慶 徐擁軍，2 裴佳杰

（1.中國人民大學(xué)信息資源管理學(xué)院 北京 100872）

（2.中國人民大學(xué)檔案事業(yè)發(fā)展研究中心 北京 100872）

人類文明與歷史書寫是建立在記憶基礎(chǔ)之上，然而面對文明消亡需要抵抗遺忘，記憶和遺忘作為共同體伴隨著個人成長和文化演進(jìn)。自20 世紀(jì)20年代以來，關(guān)于記憶和遺忘的研究持續(xù)至今，已產(chǎn)生不少經(jīng)典論斷。法國社會學(xué)家莫里斯·哈布瓦赫開創(chuàng)集體記憶理論，首次將記憶賦予社會意義；保羅·康納頓探討社會如何記憶，以及現(xiàn)代性如何遺忘；皮埃爾·諾拉則提出“記憶之場”，認(rèn)為歷史記憶對民族認(rèn)同具有構(gòu)建作用；阿斯曼夫婦從文化視角闡釋記憶原理，他們敏銳地認(rèn)識到記憶或遺忘對于社會關(guān)系的重要性［1］。 學(xué)界目前已達(dá)成共識的是，記憶往往通過文字、圖畫、符號進(jìn)行固化，保存在圖書館、檔案館、博物館、美術(shù)館等文化記憶機(jī)構(gòu)之中［2］。 但是21世紀(jì)以來，數(shù)字技術(shù)和全球網(wǎng)絡(luò)發(fā)展顛覆了人類生物記憶和遺忘的認(rèn)知——遺忘變成例外，而記憶成為常態(tài)［3］。 因為大數(shù)據(jù)正在塑造完整的數(shù)字記憶皮膚，信息運行方式在經(jīng)歷跨越式的變革期，特別是Web3.0 時代的數(shù)字技術(shù)讓社會喪失了遺忘能力。 記憶和遺忘作為一對天然矛盾體，受到哲學(xué)、社會學(xué)、心理學(xué)、倫理學(xué)、傳播學(xué)、檔案學(xué)等多學(xué)科、跨領(lǐng)域的普遍關(guān)注，通過對已有研究發(fā)現(xiàn)956 篇文獻(xiàn)審視遺忘對于記憶的建構(gòu)意義，探討人類自主遺忘和被遺忘的權(quán)利，其中342 項（占35.78%）研究主要從法律規(guī)制層面切入，探尋記憶和遺忘作為一項權(quán)利的法理依據(jù)和社會意義。

在社會治理轉(zhuǎn)型和數(shù)字技術(shù)沖擊下，記憶和遺忘作為權(quán)利逐漸納入各類數(shù)字法治框架之中，也觸發(fā)一系列權(quán)利悖論反思。 盡管許多國家尚未將其寫入基本法律之中，但學(xué)界和業(yè)界對此爭論不休［4］。自2010 年歐盟通過“谷歌訴岡薩雷斯案”確立了被遺忘權(quán)制度以來，不少國家和地區(qū)聚焦數(shù)據(jù)流通和信息保護(hù)，并通過立法保障和司法裁判進(jìn)行權(quán)利確認(rèn)［5］。但與此同時，Tirosh 和Schejter 呼吁將“記憶權(quán)”納入法律框架內(nèi)，論證其作為一項天然權(quán)利的緣由［6］。相比“被遺忘權(quán)”，“記憶權(quán)”體現(xiàn)了主動收納數(shù)字記憶的需求。 兩類新興權(quán)利體現(xiàn)了不斷變動的社會利益和相對安定的法律規(guī)范之間的結(jié)構(gòu)性張力，并導(dǎo)致“法律形式性悖論”［7］。 實際上，它們蘊含著兩種不同的信息價值取向，但并非不可調(diào)和，這在信息資源領(lǐng)域也有所回應(yīng)。法國哲學(xué)家保羅·利科從記憶信息學(xué)層面闡釋記憶和遺忘的問題域，包括被壓抑的記憶、被操控的記憶、被命令的遺忘，表明社會歷史書寫過程中，“記憶是遺忘的一種結(jié)構(gòu)化”［8］。 這種關(guān)系呈現(xiàn)出不同的現(xiàn)實意義：遺忘本身是一種記憶工作，遺忘是敘事資源的塑形對象，遺忘是公民權(quán)利的表達(dá)。這不僅揭示了記憶或遺忘權(quán)利的雙向反思，還為數(shù)字時代權(quán)利之爭提供應(yīng)對思路。

基于此，本文從法學(xué)和信息資源管理學(xué)科雙重視角出發(fā)，通過厘清記憶權(quán)和被遺忘權(quán)的法理依據(jù)，找出兩者存在的權(quán)利悖論；并從司法案例和社會實踐經(jīng)驗，嘗試提出當(dāng)前可行的應(yīng)對策略。

1 記憶與遺忘的權(quán)利溯源與內(nèi)容

數(shù)字時代，人們試圖構(gòu)建記憶權(quán)和被遺忘權(quán)以滿足日益增長的記憶、被記憶和遺忘、被遺忘的需求。厘清記憶權(quán)和被遺忘權(quán)的權(quán)利構(gòu)成、法理依據(jù)、現(xiàn)有研究等是構(gòu)建新興權(quán)利的基礎(chǔ)和前提。

1.1 記憶權(quán)（the Right to Memory/Remember）

記憶是一種受政治和文化影響的社會建構(gòu)過程，圖書、檔案、文書等作為記憶的重要載體，守護(hù)著人類歷史記憶。圖書館、檔案館、博物館、美術(shù)館等文化機(jī)構(gòu)是記憶的家園，有強烈的保存記憶的需求。2022 年由聯(lián)合國教科文組織（UNESCO）和國際圖書館協(xié)會聯(lián)合會（IFLA）聯(lián)合修訂發(fā)布的《公共圖書館宣言》提出“促進(jìn)對傳統(tǒng)載體、數(shù)字化及原生數(shù)字資源中的文化表達(dá)與遺產(chǎn)、藝術(shù)欣賞的保存和有效獲取”，明確館藏內(nèi)容記載人類活動和想象的歷史［9］。早在1992 年，UNESCO 就組織發(fā)起了“世界記憶項目”（Memory of the World Programme）；到2011 年，國家圖書館推出“中國記憶”項目；《“十四五”全國檔案事業(yè)發(fā)展規(guī)劃》提出要實施新時代新成就國家記憶工程。數(shù)字時代記憶的內(nèi)涵和外延受到了沖擊和影響，法國哲學(xué)家雅克·德里達(dá)用“檔案狂熱”（Archive Fever）一詞來概括互聯(lián)網(wǎng)對記憶的影響，并提出檔案的篩選、儲存、整理和公開都由機(jī)構(gòu)組織把持，“擁有檔案就意味著擁有記憶權(quán)力”［10］。 在此背景下，Tirosh和Schejter 進(jìn)一步呼吁記憶權(quán)［6］，其權(quán)利內(nèi)涵及其影響也受到廣泛關(guān)注。

第一，記憶權(quán)對于個人和集體身份認(rèn)同具有重要作用。個人的歷史記錄都有其保存的價值，記憶對人類的身體和精神整體至關(guān)重要。 不僅僅個人需要被記憶，集體也是需要被記憶的。集體記憶是由群體成員共同建構(gòu)的記憶，是一個群體無形的精神遺產(chǎn)。關(guān)于被遺忘權(quán)討論的興起加強了這樣一種理解，即記憶不僅包括記憶和遺忘，還包括人類需要讓他或她的身份被他人“遺忘”的元素，并由此推論，人類渴望他或她的身份的元素被別人記住。與此同時，承載人類社會發(fā)展的記憶往往依賴于圖書、檔案、文獻(xiàn)等信息記錄載體。由國際檔案理事會（ICA）起草并在巴黎召開的第36 屆UNESCO 大會上發(fā)布的《檔案共同宣言》（The Universal Declaration on Archives）曾鮮明指出“檔案守護(hù)并服務(wù)于個人和團(tuán)體的記憶，并保障公民權(quán)利”［11］。 事實上，通過平衡記憶和遺忘來管理自己的身份，也需要有能力去影響他人對自己身份的感知，因此需要保留或記住他或她的故事元素，而刪除或遺忘其他元素。記憶是人的天然權(quán)利。社會記憶或集體記憶本身也是一種權(quán)利，是不同利益主體爭奪的對象［12］。 在法理層面上，記憶自由需要記憶權(quán)利保障，它保證人們有權(quán)調(diào)用自身記憶能力。這項權(quán)利需要符合避免他人干擾記憶的義務(wù)，以及保護(hù)準(zhǔn)確的記憶免受扭曲［13］。 在法國，1990-2005 年間頒布了四項記憶法律，指出記憶自由可能會對他人合法利益產(chǎn)生限制，使某些事件被遺忘［14］。

第二，記憶權(quán)如何定義。 如果記憶很重要，是否應(yīng)該定義和保護(hù)記憶權(quán)?如果是，如何以及由誰來定義和保護(hù)?真的可以為記憶立法嗎?如前所述，記憶作為一項權(quán)利是合理的，在建立記憶權(quán)時，把它固定在公認(rèn)的權(quán)利上可以進(jìn)一步證明和加強記憶權(quán)。 當(dāng)倡導(dǎo)記憶權(quán)時，首先要明確該權(quán)利的范圍，是個人的還是集體的，或者二者都有；哪種類型的權(quán)利需要被促進(jìn)，自然權(quán)利還是法律權(quán)利。 確定了這些特征，就能解決記憶權(quán)是否可以存在、如何存在的問題［6］。 不過當(dāng)前對記憶權(quán)的研究大多建立于學(xué)術(shù)建議和推斷性解釋，主要將記憶權(quán)視為社會正義的一個要素［15］。一般情況下，記憶權(quán)被定義為“在社會實踐中獲得對過去象征性代表的權(quán)利”“擁有對過去的差異性的公共代表形式的權(quán)利”［16］。Lee 和Thomas 提出一個全面性定義，認(rèn)為記憶權(quán)保護(hù)了記憶框架，確保人們身體生存和道德福祉［17］。 當(dāng)然，這些定義還缺乏對實施記憶權(quán)的具體描述。

第三，記憶權(quán)給圖書館、檔案館等文化記憶機(jī)構(gòu)帶來影響。 圖書館、檔案館是民族記憶棲息之地，收集、整理和保存承載民族記憶的文獻(xiàn)、檔案等是其使命和職責(zé)所在。在個人層面上，記憶權(quán)作為個人的權(quán)利，文化記憶機(jī)構(gòu)構(gòu)建了個體記憶空間，為實現(xiàn)個人記憶權(quán)提供平臺。如美國國會圖書館、美國坎貝爾郡公共圖書館、大英圖書館等開展個人數(shù)字?jǐn)?shù)據(jù)存檔探索實踐［18］；沈陽市檔案局建立家庭檔案網(wǎng)，為公眾提供家庭檔案存檔的途徑和方法［19］。 在集體層面上，記憶權(quán)使社會有義務(wù)保持記憶能力，為文化記憶機(jī)構(gòu)收集、保存記憶提供權(quán)利保障。如國家圖書館推出“中國記憶”項目，主要通過對中國現(xiàn)當(dāng)代重大事件、重要人物專題文獻(xiàn)，采集口述史料、影像史料等記憶資源的開發(fā)、采集、整理、保存和發(fā)布等，建立屬于中國的記憶資源庫，建構(gòu)國家和民族的集體記憶［20］。

1.2 被遺忘權(quán)（the Right to be Forgotten）

被遺忘權(quán)的初始概念來自20 世紀(jì)法國的“忘卻權(quán)”（“l(fā)e droit à l'oubli”or“right of oblivion”），是法國被定罪服刑人員有拒絕新聞媒體報道的權(quán)利。 歐洲法律體系認(rèn)為，“由于互聯(lián)網(wǎng)記錄一切（recording everything）卻無法被遺忘，導(dǎo)致公民普遍面臨無法逃離過去的陰影。 ”［21］從正式立法角度看，歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（General Data Protection Regulation，GDPR）第17 條中明確“被遺忘權(quán)”，規(guī)定“數(shù)據(jù)主體有權(quán)要求控制者對其個人數(shù)據(jù)進(jìn)行刪除”，“但出于公共利益考慮，而進(jìn)行檔案管理和歷史研究的，上述條款將不再適用”［22］。自我國被遺忘權(quán)第一案“任甲玉訴百度案”［23］以來，被遺忘權(quán)這一域外名詞走入我國法治視野。 2021 年8 月20 日通過的《中華人民共和國個人信息保護(hù)法》，標(biāo)志著我國網(wǎng)絡(luò)和信息法治領(lǐng)域邁向新階段，其中第四十七條規(guī)定了“刪除權(quán)”的行使方式，即在符合法定情形時，個人信息處理者負(fù)有主動刪除個人信息的義務(wù)，若未刪除，個人有權(quán)請求刪除。盡管被遺忘權(quán)和刪除權(quán)存在表述不同，但兩者所指范疇均有交集，在權(quán)利運用時要注意地域差異和本土適用。面對被遺忘權(quán)制度引發(fā)的數(shù)據(jù)隱私和言論自由爭議，我國學(xué)界對引入被遺忘權(quán)的評價褒貶不一［24］。 但需要認(rèn)識到，在權(quán)利本土化過程中，需要審慎對待新案件、新需求，以尋求各方主體不同利益之間的平衡，特別是在具體行業(yè)領(lǐng)域運用時要予以冷靜辯思。

被遺忘權(quán)給圖書館、檔案館等文化記憶機(jī)構(gòu)帶來影響，對公共圖書館和檔案館的定位、職能和價值提出反思。 互聯(lián)網(wǎng)永久性記憶突破了生物學(xué)意義上的記憶局限，在持續(xù)發(fā)揮“存儲—提取”功用的同時，削弱了個人信息控制力，也對文化記憶機(jī)構(gòu)長期保存能力和價值鑒定流程帶來挑戰(zhàn)。 當(dāng)前國內(nèi)外關(guān)于被遺忘權(quán)對圖書館、檔案館的影響主要集中在信息獲取、數(shù)據(jù)存檔、記憶留存等方面。 如圖書館檢索系統(tǒng)被判定為檢索系統(tǒng)，導(dǎo)致歸檔保存信息不能被獲取或被限制獲??；因圖書館網(wǎng)站信息移除政策符合權(quán)利行使情形，致使涉及個人數(shù)據(jù)的鏈接內(nèi)容被永久刪除［25］。 又如檔案館因為保存涉及個人記憶的檔案文件，屬于被遺忘權(quán)的執(zhí)行范疇，會對檔案收集、檔案鑒定、檔案處置、檔案利用等業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)帶來影響。全宗檔案中的部分文件因為個人訴求而被刪除，就會破壞“檔案聯(lián)”（Archival Bond）完整性，而且會影響“上下文”（Context）內(nèi)容的理解［26］。 不少檔案館員對此表示隱憂，擔(dān)心檔案完整性遭到?jīng)_擊，因為被遺忘權(quán)與檔案長期保存的精神背道而馳［27］。

為此，以圖書館、檔案館為代表的文化記憶機(jī)構(gòu)作出及時反應(yīng)。在歐盟GDPR 通過之際，IFLA 于2016 年2 月發(fā)布 《關(guān)于被遺忘權(quán)的聲明》（IFLA Statement on the Right to be Forgotten），強調(diào)了圖書館在參與有關(guān)數(shù)據(jù)隱私的討論時必須考慮到該關(guān)鍵問題，并確定該權(quán)利可能對信息長期訪問產(chǎn)生負(fù)面影響［28］。 國際檔案理事會（ICA）將于2023 年10 月召開的“阿布扎比國際檔案大會”以被遺忘權(quán)作為分議題“信息與證據(jù)”的研討重點，敦促檔案專業(yè)人員參與有關(guān)被遺忘權(quán)的政策討論［29］。 兩方還發(fā)表聯(lián)合聲明，被遺忘權(quán)的出現(xiàn)，可能會導(dǎo)致圖書館書籍和檔案館文件面臨刪除銷毀的后果；基于歐盟地區(qū)實踐發(fā)現(xiàn)，這種風(fēng)險已經(jīng)被識別存在，會影響到國家安全和版權(quán)所有，因此強調(diào)法律絕不應(yīng)阻止獲取或強制銷毀存檔文件［30］。 盡管被遺忘權(quán)不會阻礙圖書館、檔案館的信息存儲和加工業(yè)務(wù)，但為了實現(xiàn)被遺忘權(quán)和其他信息權(quán)益的平衡，各國也在不斷嘗試和協(xié)調(diào)。如美國“橡皮擦法案”（Erasure Act）第22581 條對未成年個人信息保護(hù)做出細(xì)致規(guī)定，為細(xì)分被遺忘權(quán)的權(quán)利主體提供依據(jù)；又如檔案領(lǐng)域的“青少年犯罪檔案封存制度”［31］，從社會寬容和倫理彈性予以補充，并按照“受理—審查—保密”程序辦理。

2 數(shù)字時代記憶與遺忘的權(quán)利悖論

記憶權(quán)和被遺忘權(quán)等新興權(quán)利的出現(xiàn)和完善，雖然回應(yīng)了社會群體的需求，但在法定化過程中不可避免地存在一些悖論性問題。 記憶權(quán)和被遺忘權(quán)的興起體現(xiàn)了社會治理轉(zhuǎn)型和數(shù)字技術(shù)沖擊下的權(quán)利需求變化，但同時，記憶與遺忘作為一對天然矛盾體，將其置于法律權(quán)利框架下，存在必須認(rèn)真對待的深層權(quán)利悖論。面對記憶和遺忘的權(quán)利悖論，公共圖書館、檔案館等文化記憶機(jī)構(gòu)面臨著何種沖擊、如何應(yīng)對沖擊也亟需思考。

2.1 觀念悖論：記憶和遺忘的“權(quán)利泛化”

記憶權(quán)、被遺忘權(quán)等新興權(quán)利的出現(xiàn)反映了經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展的需要，但是又在某種程度上引發(fā)了“權(quán)利泛化”現(xiàn)象，因為并非任何訴求都可以被納入權(quán)利話語［32］。 記憶權(quán)和被遺忘權(quán)的“權(quán)利泛化”至少體現(xiàn)在幾個方面：

其一，重視記憶權(quán)和被遺忘權(quán)的權(quán)利構(gòu)建而忽視其可行性。近年來，學(xué)界對數(shù)據(jù)權(quán)利的研究蓬勃發(fā)展，逐步明確了數(shù)據(jù)權(quán)利包含人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、國家主權(quán)等權(quán)利，但數(shù)據(jù)權(quán)利內(nèi)部還沒有形成統(tǒng)一價值標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則［33］。 記憶權(quán)和被遺忘權(quán)是數(shù)字時代背景下提出的新興數(shù)據(jù)權(quán)利，其內(nèi)涵外延及法律權(quán)利都尚未有完整規(guī)定。 有關(guān)記憶權(quán)的討論只是學(xué)術(shù)上的建議和推斷性的解釋，有關(guān)被遺忘權(quán)的研究也還處于激烈討論中。法學(xué)界借以“權(quán)利束”這一概念，以數(shù)據(jù)權(quán)利束視角尋找有效“束點”、確定“權(quán)利邊界”，對數(shù)據(jù)權(quán)利進(jìn)行研究［34］。 然而，權(quán)利束正處于人格權(quán)法和財產(chǎn)權(quán)法的邊界，甚至還處于私法和公法的邊界，目前的法律理論無法為其提供客觀的權(quán)利邊界及形式要件。如通過歐洲GDPR 的分析和討論，可知歐洲當(dāng)前關(guān)于數(shù)據(jù)隱私保護(hù)的內(nèi)容恰好介于人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的邊緣地帶。 記憶權(quán)和被遺忘權(quán)的權(quán)利范圍和權(quán)利邊界仍待界定，法律權(quán)利保障仍待完善，這兩種新興權(quán)利的可行性仍待解決。

其二，重視記憶和遺忘的權(quán)利而忽略義務(wù)和責(zé)任。按照權(quán)利與義務(wù)具有對等性的理論，權(quán)利主體作為“社會人”需要對社會履行義務(wù)，對其他人也有相應(yīng)的責(zé)任，權(quán)利的享有并不是絕對的。如果權(quán)利訴求泛濫，就會導(dǎo)致權(quán)利絕對化傾向，不僅導(dǎo)致權(quán)利主體忽略自己對社會的責(zé)任，而且會致使與權(quán)利相對應(yīng)的義務(wù)或責(zé)任無實際承擔(dān)者，造成一種不公平的特權(quán)結(jié)果。從法理的價值上看，“被遺忘權(quán)”確實與個人權(quán)利有關(guān)，但同時也與社會公眾的知情權(quán)有關(guān)。如果隨便一個人都能把不光彩的歷史抹掉的話，所有人便只會把自己最光彩的一面展現(xiàn)出來，這也就違背了記憶的初衷，侵害了對記憶有強烈需求的機(jī)構(gòu)、個人的權(quán)利。 相反，如果一味地追求“記憶權(quán)”，而不考慮個人對“被遺忘”的需求，也會導(dǎo)致權(quán)利泛濫，從而侵害他人的權(quán)益。

其三，重視表達(dá)訴求而忽略記憶權(quán)和被遺忘權(quán)的話語沖突。新興權(quán)利的泛化提出，難免與其他道德權(quán)利或者法律權(quán)利產(chǎn)生話語沖突。 記憶權(quán)與被遺忘權(quán)相互影響而產(chǎn)生沖突。記憶權(quán)的提出，落腳于個人記憶和集體記憶，忽略了個人層面對“被遺忘的需求”，給被遺忘權(quán)造成了沖突；被遺忘權(quán)則僅落腳于個人隱私，忽略了集體層面“被記憶的需求”，又為記憶權(quán)的產(chǎn)生造成了障礙，二者因此產(chǎn)生話語沖突。

圖書館、檔案館作為文化記憶的保存機(jī)構(gòu)，記憶權(quán)和被遺忘權(quán)在其記憶保存過程中能否適用仍待商榷。 當(dāng)前，我國尚未有關(guān)于“記憶權(quán)”的討論，關(guān)于被遺忘權(quán)的討論也多集中在被遺忘權(quán)對圖書館檔案館記憶留存方面的影響，被遺忘權(quán)在圖檔博記憶機(jī)構(gòu)中遭受冷遇。然而，數(shù)字時代記憶與遺忘的博弈愈發(fā)激烈，如何做到“既要保存有價值的信息，也要留有隱私空間”是公共圖書館和檔案館的當(dāng)務(wù)之急，其有賴于通過明確記憶權(quán)和被遺忘權(quán)的權(quán)力內(nèi)容和范圍，建立完善可行的記憶權(quán)利體系去解決。

2.2 主體悖論：公權(quán)與私權(quán)的力量博弈

作為權(quán)利主體的人應(yīng)當(dāng)是探討基本權(quán)利功能的中心場域。 雖然國家與市民社會二元對立的界限逐漸消弭，但現(xiàn)代社會仍存在多元價值沖突，包括公權(quán)和私權(quán)的斗爭。 Tirosh 和Schejter 對“被遺忘權(quán)”概念提出批評，認(rèn)為該權(quán)利僅落腳于個人隱私，忽視了集體層面“被記憶的需求”［6］。被遺忘權(quán)在檔案領(lǐng)域遭受“冷遇”，正是公權(quán)和私權(quán)博弈的體現(xiàn)［26］。

公權(quán)和私權(quán)是相對的概念，二者是對立統(tǒng)一的關(guān)系。 一方面，公權(quán)和私權(quán)相互對立。 被遺忘權(quán)是個人數(shù)據(jù)權(quán)利保護(hù)中的重要部分。從權(quán)利相對性看，被遺忘權(quán)對信息主體而言，是其信息被遺忘的權(quán)利；而信息主體對該權(quán)利的行使一定程度侵害他人對該信息記憶的權(quán)利。記憶權(quán)為人類社會構(gòu)建信任基礎(chǔ)，可為社會發(fā)展節(jié)約成本。記憶權(quán)對信息主體而言，是其信息被記憶的權(quán)利；而信息主體對該權(quán)利的行使一定程度侵害個人對該信息刪除/遺忘的權(quán)利。這兩個方面是同一個問題的兩種表現(xiàn)形式，不管是私權(quán)對公權(quán)的侵犯，還是公權(quán)對私權(quán)的侵犯，根本都是一部分人損害了另一部分人的利益，導(dǎo)致一部分人的權(quán)利沒有得到切實保障。 因此，處理公權(quán)和私權(quán)、記憶權(quán)和被遺忘權(quán)的力量博弈，保障最廣大人民的權(quán)利不受不正當(dāng)侵害是根本落腳點；另一方面，公權(quán)和私權(quán)又相互依存。 公權(quán)的存在必然以私權(quán)的存在和保障私權(quán)為基礎(chǔ)和前提，私權(quán)保障也必須采取公權(quán)形式。 由此可見，記憶權(quán)和被遺忘權(quán)相互依存，共同構(gòu)成完整的數(shù)字權(quán)利。然而，Drssler 和Kristof 對美國研究型圖書館協(xié)會的23 家圖書館關(guān)于信息移除申請（takedown request）處理的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，關(guān)于信息移除申請的處理缺乏明確規(guī)定，往往取決于數(shù)字圖書館員的個人想法［35］。 我國公共圖書館、檔案館等記憶機(jī)構(gòu)也尚未對如何解決個人隱私和社會記憶的沖突做出明確規(guī)定。 如何平衡公權(quán)和私權(quán)以兼顧個人和公共利益是解決記憶權(quán)和被遺忘權(quán)在公共圖書館和檔案館適用的問題。

2.3 制度悖論：歸檔和銷毀的合法性對抗

“凡將立國，制度不可不察也，治法不可不慎也”，制度悖論是導(dǎo)致權(quán)利悖論的主要誘因之一，對其審視能夠洞察兩方權(quán)利的交集沖突。具體來說，記憶權(quán)和被遺忘權(quán)的規(guī)制均有其合法性（Legality），在各自合法軌道上的實現(xiàn)權(quán)利會出現(xiàn)協(xié)調(diào)不當(dāng)之處。

一方面，記憶留存表現(xiàn)為歸檔制度的建立，主要由記憶機(jī)構(gòu)執(zhí)行。 記憶權(quán)喚醒個人和集體對身份認(rèn)同的關(guān)注，要求各社會組織在開展資源建設(shè)活動中，將記憶資源儲存在圖書館、檔案館之中。各國圖書檔案管理法規(guī)政策均對歸檔工作作出規(guī)定。《中華人民共和國檔案法》第十四條規(guī)定定期向檔案機(jī)構(gòu)移交材料，“任何人不得拒絕歸檔或者據(jù)為己有”。除對國家記憶的保存之外，個人記憶存檔也在逐步探索之中，這是個人擁有記憶權(quán)的一種體現(xiàn)［36］。 國家檔案局制定的8 號令、10 號令、13-18 號令等部門規(guī)章，從國家層面對機(jī)關(guān)、企業(yè)和專門領(lǐng)域作出歸檔要求。其中16 號令《重大活動和突發(fā)事件檔案管理辦法》要求加強重大活動和突發(fā)事件檔案科學(xué)管理，從而維護(hù)檔案完整與安全，如奧運檔案記錄了民族自強復(fù)興的歷程，防疫檔案承載著人民舉國抗疫的集體記憶。 同時，傷痛記憶也是記憶族群不可缺失的部分。如美國“波士頓爆炸案數(shù)字檔案”和“9·11 數(shù)字檔案”記錄了遭受襲擊的全過程，以此銘記歷史、警示后人。 在上述事件中，平民百姓要求享有記憶權(quán)，將重大突發(fā)事件的照片、視頻、故事保存至官方紀(jì)念館，并通過口述檔案構(gòu)建傷痛記憶。

另一方面，執(zhí)行遺忘表現(xiàn)為銷毀（刪除）制度的提出，對記憶機(jī)構(gòu)提出要求。傳統(tǒng)信息處置銷毀一般按照信息價值鑒定進(jìn)行，主要考慮其對組織機(jī)構(gòu)的有用性。但隨著公眾愈發(fā)重視個人隱私，銷毀制度必須考慮個人權(quán)益。特別是數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代，人們對隱私安全的態(tài)度更加慎重。蘇珊·巴恩斯于2006 年首次提出“隱私悖論”（Privacy Paradox），通過調(diào)查美國青少年對隱私泄漏的顧慮態(tài)度，來討論社交網(wǎng)絡(luò)中不同人群的隱私問題［37］。 2019 年，全球調(diào)查組織CIGIIpsos 的《全球互聯(lián)網(wǎng)安全和信任調(diào)查》（Global Survey on Internet Security and Trust）報告顯示，78%全球公民表示對網(wǎng)絡(luò)隱私安全有所擔(dān)憂，其中埃及公民的擔(dān)憂度最高（為96%），中國公民則為67%，與“愿意分享個人信息的比例”存在顯著偏差［38］。 這表明，用戶在享受互聯(lián)網(wǎng)提供便利共享、個性服務(wù)的同時，又擔(dān)心個人隱私侵犯，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)存檔信息采集不完整、共享利用內(nèi)容非對稱。早在2016 年我國公安部發(fā)布了《公共安全視頻圖像信息系統(tǒng)管理條例(征求意見稿)》，規(guī)定信息存儲期限，而4 部省級規(guī)章對信息適時刪除的主體進(jìn)行了規(guī)定，為平衡公共安全與個人隱私保護(hù)提供了保障。近年來，國家檔案主管部門在制定檔案鑒定相關(guān)法規(guī)時，除了規(guī)定檔案保存價值、保管期限標(biāo)準(zhǔn)之外，還會強調(diào)銷毀檔案的程序和辦法，為檔案信息刪除提供合法來源。

2.4 技術(shù)悖論：工具價值和技術(shù)理性異化

技術(shù)作為人類認(rèn)識、改造自然和社會的有效工具，在記錄歷史和遺忘過去的過程中發(fā)揮重要作用，也是記憶權(quán)和被遺忘權(quán)的執(zhí)行手段。 但由此產(chǎn)生的技術(shù)悖論是客觀存在的，認(rèn)識到技術(shù)施用既有積極一面，也有被動的一面。

其一，技術(shù)試圖改變記憶過程，沖擊著記憶和遺忘的平衡狀態(tài)。記憶一般要經(jīng)過編碼、儲存和提取等三個步驟，但大數(shù)據(jù)的信息存儲容量正在與日俱增，搜索引擎捕獲的信息條目比網(wǎng)站公開可見的要多。而且在執(zhí)行被遺忘權(quán)刪除的也是指向信息的鏈接，信息本身卻無法永久刪除。 邵鵬指出人類記憶4.0時代是爭奪全球記憶控制權(quán)的時期，其中媒介記憶等同于被數(shù)字化的記憶，以至于數(shù)字技術(shù)對媒介記憶形成“主宰”局面［39］。 它們往往通過云存儲、數(shù)據(jù)化、人工智能、數(shù)字人文技術(shù)將所有人類記錄進(jìn)行捕獲、歸檔，從而將記憶固化為可長久保存的信息。 正如舍恩伯格曾提出的，“完整的數(shù)字化記憶代表了一種更為嚴(yán)酷的數(shù)字圓形監(jiān)獄”，這種可能遭遇的場景會讓人們對現(xiàn)在行為產(chǎn)生“寒蟬效應(yīng)”［3］。從個體記憶到集體記憶，數(shù)字媒介技術(shù)起到了彌合作用，但海量無效信息和重復(fù)信息的涌入會讓重要信息邊緣化，沖擊著記憶生態(tài)的平衡狀態(tài)。

其二，記憶和遺忘作為個體存在方式，其工具價值有所放大。從工具價值論角度看，記憶權(quán)或被遺忘權(quán)是公民為獲得社會認(rèn)同和鞏固社會地位的一種手段，是實現(xiàn)個體存在意義的工具。從法律行為層面看，這兩項權(quán)利的實現(xiàn)均是根據(jù)權(quán)利主體依法實現(xiàn)其意志和利益的方式。從權(quán)利實現(xiàn)形式來看，存在“全景記憶”“徹底刪除”兩種傾向，這都會導(dǎo)致價值取向的異化。如港臺地區(qū)檔案領(lǐng)域?qū)τ谝氡贿z忘權(quán)感到憂慮，因為不受《檔案法》《資訊自由法》《信息保護(hù)法》保障，如果刪除政策一旦淪為權(quán)勢者消除聲音的工具，那么被遺忘權(quán)會輪為“權(quán)貴的刪除權(quán)”［40］。

其三，記憶或刪除過程過度依賴科技，會造成技術(shù)理性異化。 20 世紀(jì)20 年代以來，法蘭克福學(xué)派哈貝馬斯等曾對技術(shù)理性做出批判性思考，從科學(xué)技術(shù)異化角度啟示技術(shù)和人文在互動過程中建構(gòu)一個合理的科學(xué)技術(shù)觀。 為此，有學(xué)者指出相比于“承認(rèn)的遺忘”，技術(shù)理性結(jié)構(gòu)對生活的壓迫才是更大的社會病理［41］。 如借助人工智能技術(shù)輔助檔案鑒定，將文件內(nèi)容切分為單元詞進(jìn)行保管期限劃定，但其準(zhǔn)確度還存在問題，即鑒定結(jié)果出現(xiàn)偏差會導(dǎo)致大量歸檔文件被剔除，造成集體記憶的缺失［42］。 更重要的是，檔案上下文（Context）關(guān)乎整個內(nèi)容的完整性和連續(xù)性，許多涉及個人信息的內(nèi)容會分布在不同卷宗的文件里，如果機(jī)器鑒定精準(zhǔn)度和連續(xù)性不能保證，那么記憶權(quán)的實現(xiàn)也會因此產(chǎn)生隱憂。

3 權(quán)利悖論的應(yīng)對策略

3.1 遵循數(shù)字正義要求

作為數(shù)字社會公民的基本表征，記憶權(quán)和被遺忘權(quán)進(jìn)入了個人信息權(quán)利范疇。在互聯(lián)共通時代，個人信息權(quán)利保護(hù)場域延伸至數(shù)字空間，需要在數(shù)字文明視野下看待記憶權(quán)和被遺忘權(quán)，并彰顯數(shù)字正義。 數(shù)字正義是指導(dǎo)和約束人類開發(fā)、設(shè)計、應(yīng)用數(shù)字技術(shù)的價值準(zhǔn)則，它要求數(shù)據(jù)資源的合理分配、數(shù)字權(quán)利的充分配置、算法決策的公開透明和代碼規(guī)制的規(guī)范有效［43］。 在互聯(lián)網(wǎng)法庭審判的司法案例中，可以看到個人信息權(quán)利的實現(xiàn)受數(shù)字技術(shù)影響，存在算法固有偏見、系統(tǒng)融貫不足、數(shù)據(jù)潛在風(fēng)險等挑戰(zhàn)。這就要求建立新一代司法信息智能公開體系、結(jié)合法學(xué)基礎(chǔ)和信息資源管理理論。 在執(zhí)行記憶權(quán)和被遺忘權(quán)時，不能忽略社會公平正義，避免算法偏見對法律規(guī)則和記憶倫理的影響，盡可能讓更多平民百姓走進(jìn)集體記憶框架，在執(zhí)行被遺忘權(quán)時減少權(quán)貴干預(yù)，從本質(zhì)上實現(xiàn)社會正義。

黨的二十大報告提出，“圍繞保障和促進(jìn)社會公平正義，堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)”［44］。 這為數(shù)字法治提供了基本遵循，為探尋更加公平合理的個人信息權(quán)利提供思想指導(dǎo)。 建議從兩方面著手：一方面，數(shù)字正義要求公平和向善。 在執(zhí)行記憶權(quán)時，既要為弱勢群體、草根人群發(fā)聲，也要考慮邊緣群體的社會存在感，避免平民百姓和少數(shù)人群的記憶缺失。在執(zhí)行被遺忘權(quán)時， 審查申請刪除請求的信息主體，不僅對公眾人物信息作出限制，還要對弱勢群體的差別照顧；另一方面，數(shù)字正義需要確保記錄信息的真實可靠，減少數(shù)字技術(shù)參與導(dǎo)致失真后果。 為進(jìn)一步探索人工智能對于文件真實性的影響，加拿大不列顛哥倫比亞大學(xué)露西安娜·杜蘭蒂（Luciana Duranti）領(lǐng)銜的國際電子系統(tǒng)中文件真實性永久保障國際合作項目（InterPARES），第五期關(guān)注“可信任的人工智能”，探討數(shù)字技術(shù)對檔案工作的影響、關(guān)注文件證據(jù)性的背景信息等［45］。 從而實現(xiàn)權(quán)利、正義、法治價值達(dá)成一種理想狀態(tài)，讓個人權(quán)益和集體利益得以平衡。

3.2 納入數(shù)字法治框架

數(shù)字法治建設(shè)要實現(xiàn)法治化與數(shù)字化深度融合。記憶權(quán)和被遺忘權(quán)是數(shù)字時代新興權(quán)利，它理應(yīng)體現(xiàn)數(shù)字法治要求，納入數(shù)字法治框架，加快數(shù)據(jù)權(quán)制度構(gòu)建、與現(xiàn)有數(shù)據(jù)法律銜接，以數(shù)字法治的方式和途徑去化解數(shù)字時代記憶權(quán)與被遺忘權(quán)的悖論困境。

被遺忘權(quán)從產(chǎn)生到現(xiàn)在，僅有十多年的歷史，但在諸多案件中均體現(xiàn)了被遺忘權(quán)存在之必要性。 目前，國內(nèi)在《網(wǎng)絡(luò)安全法》《民法典》《數(shù)據(jù)安全管理辦法》中對個人信息刪除權(quán)作了規(guī)定，為被遺忘權(quán)的制定預(yù)留了空間。 《個人信息保護(hù)法》借鑒了GDPR 中關(guān)于被遺忘權(quán)的相關(guān)規(guī)定，對被遺忘權(quán)進(jìn)行了界定，但刪除事由、所列情形等方面仍有缺陷，需要進(jìn)一步探索完善，解決被遺忘權(quán)與個人信息刪除權(quán)的重合和沖突問題。記憶的自由需要記憶的權(quán)利，值得法律保護(hù)，但有關(guān)記憶權(quán)的討論還沒有落到法律文本上。要加快梳理記憶權(quán)和被遺忘權(quán)、個人信息保護(hù)等的聯(lián)系和區(qū)別，解決悖論困境，構(gòu)建完善系統(tǒng)的數(shù)據(jù)權(quán)制度，將記憶權(quán)納入法律體系中。圖書館和檔案館等文化記憶機(jī)構(gòu)作為記憶的中心和傳承者，也需要找到保護(hù)記憶權(quán)與被遺忘權(quán)的平衡點，推動數(shù)字法治建設(shè)實施。目前，大英圖書館、英國國家檔案館、蘇格蘭國家圖書館及國家檔案館、威爾士國家圖書館均已制定了體現(xiàn)尊重被遺忘權(quán)的信息移除政策，規(guī)定符合特定條件時，公眾可申請將某些個人信息從在線檢索系統(tǒng)中移除。

3.3 平衡公私權(quán)利關(guān)系

在公法與私法、公權(quán)與私權(quán)的關(guān)系上，有兩種對立的觀點：一種是公法優(yōu)于私法、公權(quán)優(yōu)于私權(quán)的“先公后私”觀點；另一種是私法優(yōu)于公法、私權(quán)優(yōu)于公權(quán)的“先私后公”觀點［46］?，F(xiàn)階段，應(yīng)將前一種觀點，即公法優(yōu)于私法、公權(quán)優(yōu)于私權(quán)的“先公后私”觀點貫徹到社會主義法治建設(shè)中，平衡被遺忘權(quán)與記憶權(quán)的公私權(quán)利關(guān)系。

實現(xiàn)公權(quán)和私權(quán)的平衡實際上就是調(diào)整國家利益和個人利益關(guān)系以達(dá)到相對平衡的狀態(tài)。 被遺忘權(quán)與記憶權(quán)對立統(tǒng)一，既要承認(rèn)二者存在沖突，又要樹立正確的調(diào)解觀念——明確遺忘實際是記憶的一部分，社會歷史本身就是記憶和遺忘平衡的結(jié)果。對于記憶權(quán)和被遺忘權(quán)的平衡關(guān)系重點在于利益和價值的衡量，根據(jù)上述利益平衡確定權(quán)利行使的邊界。立法對其取舍主要取決于哪一方保護(hù)的價值更大，對社會文明發(fā)展更有利，這需要個案具體衡量，而不是一概而論的。但無論如何，記憶權(quán)與被遺忘權(quán)必須與國家總體安全聯(lián)系起來考量。 個體與國家密不可分，個人利益要服從國家利益。 從現(xiàn)有司法判例來看，無論是歐盟“岡薩雷斯案”審判，還是中國“被遺忘權(quán)第一案”即“任甲玉案”的原告敗訴，都是基于個人利益服從公共利益原則的處理結(jié)果，法院認(rèn)為當(dāng)個人利益與公共利益沖突時，個人利益須讓位于公共利益。然而，如何在不損害公共利益的前提下最大限度保障個人利益，記憶機(jī)構(gòu)和司法部門還有很長的路要走。 IFLA 的《關(guān)于被遺忘權(quán)的聲明》同樣指出只要不與公共利益相沖突，保護(hù)個人隱私權(quán)是必要的［28］。 因此，圖書館、檔案館等記憶機(jī)構(gòu)出于公共利益的目的收集保存?zhèn)€人信息的同時，需要兼顧信息主體的個人利益和權(quán)利，更加重視對公民個人隱私等敏感信息的保護(hù)，細(xì)化個人隱私信息處理方案，平衡記憶權(quán)和被遺忘權(quán)的公私關(guān)系。

3.4 合理運用技術(shù)工具

從記憶存儲專業(yè)化視角看，圖書館、檔案館、博物館起到基礎(chǔ)性和延續(xù)性作用。因此，專業(yè)機(jī)構(gòu)合理使用技術(shù)工具能夠保障記憶權(quán)和被遺忘權(quán)的實現(xiàn)。如美國國會圖書館自1995 年起推出“國家數(shù)字圖書館計劃”（National Digital Library Program，NDLP），它精選了大量原始檔案和圖書資料，以支持對美國歷史和文化的研究。該計劃為了準(zhǔn)確記錄美國記憶，采取了書目記錄、輔助檢索工具、介紹性文本和程序、編制全文索引等方法，并參考通用國際格式標(biāo)準(zhǔn)，如標(biāo)準(zhǔn)通用標(biāo)記語言（SGML）、標(biāo)記圖像文件格式（TIFF）、聯(lián)合圖像專家組的壓縮格式（JPEG）等；并創(chuàng)新使用新興格式，如播音系統(tǒng)RealAudio、移動圖像QuickTime、影像數(shù)據(jù)庫MrSID 等［47］。 另外，以科學(xué)技術(shù)社會研究（STS）為代表的領(lǐng)域，源于對傳統(tǒng)社會學(xué)的反思，呼吁數(shù)字技術(shù)的“去蔽與祛魅”［48］。 它們關(guān)注科學(xué)和技術(shù)的本質(zhì)和實踐過程，關(guān)注于科學(xué)和技術(shù)的影響和控制，以及對于人類社會價值、生態(tài)、安全、民主等方面的影響。在具體執(zhí)行被遺忘權(quán)的細(xì)節(jié)上，采用匿名、假名、化名、加密等手段，或是在檔案信息檢索系統(tǒng)設(shè)置限制，以達(dá)到模糊能夠識別到具體個人身份的目的。

4 結(jié)語

記憶與遺忘的交織和對抗，聯(lián)結(jié)成檔案記錄的書寫場景。 無論是“重組比特、喚醒記憶”，還是選擇“模糊話語、固化遺忘”，均呈現(xiàn)了技術(shù)賦能的理性審思，但也反省出數(shù)字時代的“莫涅莫緒困境”［49］。 本文從記憶權(quán)和被遺忘權(quán)的產(chǎn)生背景出發(fā)，基于法學(xué)和信息資源管理學(xué)科的雙重視角指出數(shù)字時代記憶和遺忘的權(quán)利悖論。 盡管兩者代表了不同的信息價值取向，但并非不可調(diào)和。通過理解數(shù)字轉(zhuǎn)型背景和數(shù)字技術(shù)原理，分析當(dāng)前社會公民的復(fù)雜關(guān)系和權(quán)利需求，在遵循數(shù)字正義要求和國家法治框架下，更好地消解新興權(quán)利之間的悖論。 相關(guān)研究的激烈討論恰好反映出社會文明進(jìn)步和社會正義需求。 歸根結(jié)底，數(shù)字記憶和數(shù)字遺忘構(gòu)成了社會公民認(rèn)同實踐的行動標(biāo)準(zhǔn)，塑造了數(shù)字法治的內(nèi)生狀態(tài)。