黃 英

（山東法官培訓學院，山東 濟南 250014）

一、借記卡盜刷糾紛司法裁判現(xiàn)狀

（一）借記卡盜刷糾紛案件呈增長趨勢

移動通信技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)金融的快速發(fā)展變革了傳統(tǒng)金融支付方式。銀行卡作為一種便捷的信用支付工具得到廣泛使用。截至2021年末，全國共開立銀行卡92.47 億張，其中，借記卡84.47 億張，占比91.35%；銀行卡交易穩(wěn)步增長，2021年全國共發(fā)生銀行卡交易74290.22 億筆，交易金額達1002.10 萬億元。與此同時，借記卡盜刷糾紛案件數(shù)量增長趨勢明顯（見圖1）。自2011年4月1日最高人民法院修訂《民事案件案由規(guī)定》至2022年5月19日，中國裁判文書網(wǎng)共公開“借記卡糾紛”民事裁判文書7521份。文書數(shù)量從2012年的16 份增長到2017年的1790份，案件增加趨勢明顯；隨著銀行業(yè)出臺相關(guān)管理規(guī)范，持卡人金融保護意識增強，此類糾紛從2017年起呈現(xiàn)下降趨勢。

圖1：借記卡糾紛案件數(shù)量變化趨勢圖

（二）借記卡盜刷糾紛案件特征

銀行借記卡盜刷糾紛案件具有以下特征：第一，涉案金額較小。鑒于各大銀行均設(shè)置單日取款上限，盜刷金額較小。第二，刑事破案率較低。由于借記卡盜刷多為異地甚至異國犯罪，盜刷人采取較為隱秘的方式刷卡，常規(guī)手段難以偵破，刑事打擊率較低，起不到震懾作用。刑偵成本較高，破案難度大、周期長，持卡人不能及時向犯罪嫌疑人索賠，通常會向法院起訴要求銀行賠償。第三，持卡人信息保護意識不強，維權(quán)方式不健全。第四，借記卡盜刷糾紛審理難度較大，雙方矛盾難以調(diào)和。

各級人民法院非常重視借記卡盜刷糾紛案件的新情況新問題。最高人民法院于2011年在《民事案件案由規(guī)定》中設(shè)置了借記卡糾紛和信用卡糾紛案由，各地法院先后出臺了相關(guān)規(guī)定和意見，如濟南中院于2017年6月制定《關(guān)于審理偽卡交易糾紛案件的意見》，從案由確定、受理與審理、舉證責任、偽卡交易情形的責任認定等方面做出了詳細的規(guī)定，為提高審判質(zhì)效、統(tǒng)一裁判規(guī)則提供了依據(jù)。2021年5月25日，《最高人民法院關(guān)于審理銀行卡民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《審理銀行卡糾紛規(guī)定》）正式施行，對持卡人與發(fā)卡行之間產(chǎn)生的民事法律關(guān)系進行規(guī)范，系統(tǒng)提煉了裁判規(guī)則以解決審判中的熱點難點問題。

（三）借記卡盜刷糾紛司法裁判特點

1.案件裁判標準不統(tǒng)一。借記卡盜刷糾紛審判實務(wù)中存在法律適用和裁判標準不統(tǒng)一的問題，裁判思路差異較大、裁判尺度不一、類案不同判的現(xiàn)象凸顯。作者在中國裁判文書網(wǎng)按照“偽卡交易糾紛”“盜刷”關(guān)鍵詞進行搜索，選取2018年1月—2022年5月登載文書進行樣本剖析研究，發(fā)現(xiàn)337 份文書中就出現(xiàn)了13 種裁判結(jié)果，包括判決駁回訴訟請求、裁定駁回起訴、判決銀行承擔賠償責任等，其中，銀行承擔責任的比例從100%到20%不等。

該類案件裁判呈現(xiàn)較強的地域性特點。其中，北京法院系統(tǒng)司法統(tǒng)一性較強，38 份文書中，25 份判決銀行承擔100%責任，11 份判決駁回訴訟請求；甘肅法院的3 份文書則全部判決駁回訴訟請求。但有的省份裁判統(tǒng)一性較弱，廣東法院的58 份文書中就出現(xiàn)了8種銀行責任比例，河南法院的34份文書也出現(xiàn)了6 種結(jié)果。微觀聚焦之下，“同案不同判”導致銀行業(yè)面臨無所適從的局面。

2.銀行承擔責任的案件比例高。相對于自然人，銀行的風險承擔能力和舉證能力優(yōu)勢已成為一種普遍認識，銀行負擔著越來越重的訴訟程序義務(wù)和實體責任。借記卡盜刷糾紛中，銀行責任分為全部責任、主要責任、平均責任、次要責任、不承擔責任等類型（見表1）。337 份樣本文書中，76.3%的文書判決發(fā)卡行承擔責任，責任比例從100%到20%分為9種，其中170 份文書判決發(fā)卡行承擔全部責任，占全部樣本文書的50.4%，意味著過半數(shù)的司法者主張銀行承擔全部責任，比重之大令人不可小覷。即使有的司法者基于銀行卡良性發(fā)展的考量來權(quán)衡持卡人和銀行的權(quán)益進行裁判，判決發(fā)卡行承擔50%及以上責任的文書仍有247 份，占比達73.3%，這是一個必須引起重視的數(shù)字和現(xiàn)象。

表1：337份裁判文書的裁判結(jié)果匯總表

相對于發(fā)卡行責任認定嚴格，人民法院對持卡人責任的認定則相對嚴謹，即使持卡人存在過錯，也只是承擔較小比例的責任（10%～30%）。只有在銀行舉證證明持卡人存在明顯過錯且為賬戶資金被盜主要原因時，才裁判持卡人承擔主要責任。應(yīng)注意的是，即使持卡人承擔責任的案件，法院也將舉證責任分配給了銀行方，如果舉證不能或達不到一定證明標準，銀行仍承擔不利后果。

二、借記卡盜刷糾紛案件裁判思路和裁判理由

（一）借記卡盜刷糾紛案件裁判思路

司法實務(wù)中，借記卡盜刷糾紛案件的裁判思路分三步：

1.借記卡盜刷交易事實的認定。借記卡盜刷糾紛案件審理的焦點問題主要是盜刷交易事實的認定和盜刷責任承擔的認定。其中，持卡人主張的盜刷是否成立是法庭調(diào)查的主要內(nèi)容。通常，在借記卡盜刷發(fā)生之后，持卡人迅速掛失報警，一般可排除本人或授權(quán)交易的可能，持卡人只需向法庭提交涉案銀行卡交易時其持有的真卡、交易時及前后借記卡賬戶交易明細、報警記錄、掛失記錄等相關(guān)證據(jù)，即可初步證明涉案交易期間內(nèi)持卡人與真卡均不在交易現(xiàn)場。此后，舉證責任移轉(zhuǎn)至發(fā)卡行，由發(fā)卡行提交相關(guān)證據(jù)用于認定涉案交易為本人或授權(quán)交易。

人民法院根據(jù)高度蓋然性證明標準和優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，全面審查當事人雙方提交的證據(jù)，一般從以下幾點綜合判斷是否存在借記卡盜刷事實：（1）交易發(fā)生時是否卡不離身；（2）案發(fā)錄像顯示交易的借記卡與涉案銀行卡是否明顯不一致；（3）交易發(fā)生地與持卡人所在地的距離遠近；（4）交易時間和報案時間是否接近；（5）借記卡被盜刷后是否及時進行掛失等。

2.舉證責任的分配。當案件事實調(diào)查不清時，舉證責任分配成為法官所依賴的法律技術(shù)。不同的舉證責任會導致裁判結(jié)果的差異。大部分法官秉承主張者舉證兼顧持卡人弱勢地位的理念將舉證責任分配給銀行一方，讓發(fā)卡行證明已履行了提供安全用卡環(huán)境、防范盜刷的義務(wù)，并對持卡人未妥善保管、使用借記卡和密碼導致信息泄露情形承擔舉證責任。舉證不能則承擔不利后果，即對持卡人被盜刷資金損失承擔賠償責任。

3.借記卡盜刷責任的認定。雙方當事人根據(jù)過錯大小承擔相應(yīng)的法律責任。隨著銀行舉證責任的加重，賠償責任比例也隨之增大。如表1 所示，七成案件判決銀行承擔一半及以上的損失賠償責任。

（二）借記卡盜刷糾紛案件裁判理由

裁判發(fā)卡行承擔責任的理由概括為以下方面：

1.裁判銀行承擔全部責任的理由。司法者認為銀行負有識別偽卡、保障交易環(huán)境安全、提醒通知等安全保障義務(wù)，主要理由有：“他人能夠利用偽卡進行交易，表明發(fā)放的銀行卡不具有唯一的可識別性和不可復制性，被復制的銀行卡不能被交易系統(tǒng)排除，存在一定的安全隱患，由此認定存在未盡到安全保障義務(wù)的違約行為”。甚至有判決認為，“退一步來說，即使持卡人無意間泄露密碼或他人通過違法手段獲取密碼，僅就偽造的銀行卡盜刷存款，亦不能免除發(fā)卡行保證銀行卡具備唯一識別性的義務(wù)?！?/p>

2.裁判銀行承擔主要責任的理由。司法者認為銀行和持卡人對銀行卡被盜刷均有過錯?；诜ü俚淖杂刹昧繖?quán)，根據(jù)個案具體情形裁判銀行承擔60%～90%不等的責任。

3.裁判銀行與持卡人平均分擔損失的理由。司法者認為，持卡人有義務(wù)妥善保管銀行卡、密碼；銀行有義務(wù)在技術(shù)上加強防范措施，以保障用卡人卡內(nèi)資金、信息的安全。借記卡被盜刷，持卡人與銀行過錯相當，故而裁判銀行與持卡人各承擔50%的責任。

4.裁判銀行承擔次要責任的理由。訴訟中，銀行方提供證據(jù)證明持卡人存在收到消費短信提示兩天后才到銀行修改密碼并報警、使用社會人員推銷的POS機捆綁銀行卡等情形時，司法者認為持卡人存在較大的過錯，應(yīng)減輕銀行承擔責任比例。

三、借記卡發(fā)卡行責任承擔的法理基礎(chǔ)

（一）發(fā)卡行法律義務(wù)的界定

民事主體的義務(wù)來源于法律規(guī)定或合同約定。銀行對持卡人的義務(wù)包括通知義務(wù)、先行賠付責任、合理審查義務(wù)、安全保障義務(wù)等。發(fā)卡行作為銀行卡業(yè)務(wù)的推出方、提供者和所有權(quán)人，有義務(wù)提供安全的用卡環(huán)境。根據(jù)《審理銀行卡糾紛規(guī)定》，即使相關(guān)格式條款并未加重金融消費者的責任，只要商業(yè)銀行未履行提示說明義務(wù)，相關(guān)條款就不成為合同組成部分。同時，作為相關(guān)技術(shù)、設(shè)備和操作平臺的提供者，銀行應(yīng)當提供完善的技術(shù)設(shè)備，包括難以復制的銀行卡和能夠識別復制卡的交易終端，應(yīng)確保儲戶卡內(nèi)的數(shù)據(jù)信息不被非法竊取并加以使用，確保借記卡內(nèi)資金的安全。

（二）發(fā)卡行承擔責任的歸責原則

歸責原則體現(xiàn)了法律的價值取向，決定著舉證責任的內(nèi)容，歸責原則不同，舉證責任分配也不一致（魏振瀛，2009）。借記卡盜刷糾紛首先應(yīng)當按照違約責任的歸責原則來處理。根據(jù)《民法典》第五百七十七條，《審理銀行卡糾紛規(guī)定》規(guī)定適用無過錯歸責原則。《商業(yè)銀行法》第六條規(guī)定：“商業(yè)銀行應(yīng)當保障存款人的合法權(quán)益不受任何單位和個人的侵犯?！狈ㄔ阂浴鞍l(fā)卡行未能保障卡片有足夠高的安全性能，發(fā)生偽卡交易時，也未能有效識別”為由判決銀行承擔責任即是這一歸責原則的體現(xiàn)?！秾徖磴y行卡糾紛規(guī)定》第七條確立了分層式責任分配規(guī)則，即發(fā)卡行先行償付為主，持卡人與發(fā)卡行分擔責任，通過當事人間的追償權(quán)實現(xiàn)風險分散。

從效率視角看，援引經(jīng)濟學理論“獲得利益者負擔損失”（馮巴爾，2001），銀行取得銀行卡使用帶來的經(jīng)濟收益，也應(yīng)負有防范控制潛在風險的義務(wù)，符合收益與風險對等的原則；從社會利益角度衡量，在銀行卡業(yè)務(wù)發(fā)展過程中，銀行掌握更多的技術(shù)資源、社會資源，主動權(quán)較大，相較于持卡人具有更強大的風險預防、控制和承受能力，因此，承擔社會責任也應(yīng)更多；從長遠考慮，規(guī)定無過錯歸責原則有利于鼓勵發(fā)卡行提供安全性更高的產(chǎn)品和服務(wù)，通過升級系統(tǒng)、改進防偽技術(shù)等提高安全保障水平，從源頭上降低風險發(fā)生概率，促進銀行卡業(yè)務(wù)安全穩(wěn)定發(fā)展，進而為金融消費者提供更安全、高效的服務(wù)，達到雙贏局面。

（三）發(fā)卡行對借記卡盜刷的舉證責任

盜刷事實的認定是借記卡糾紛案件審理的重點和難點，是否存在盜刷事實將直接影響后續(xù)的責任承擔?！睹袷略V訟法》第六十七條規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)?！薄秾徖磴y行卡糾紛規(guī)定》第四條規(guī)定，“持卡人主張爭議交易為偽卡盜刷交易或者網(wǎng)絡(luò)盜刷交易的，可以提供生效法律文書、銀行卡交易時真卡所在地、交易行為地、賬戶交易明細、交易通知、報警記錄、掛失記錄等證據(jù)材料進行證明。發(fā)卡行、非銀行支付機構(gòu)主張爭議交易為持卡人本人交易或者其授權(quán)交易的，應(yīng)當承擔舉證責任。發(fā)卡行、非銀行支付機構(gòu)可以提供交易單據(jù)、對賬單、監(jiān)控錄像、交易身份識別信息、交易驗證信息等證據(jù)材料進行證明?！笨梢钥闯?，持卡人以銀行未盡到安全保障義務(wù)為由主張存在偽卡交易事實時負有初步舉證責任。由于借記卡交易中有關(guān)支付授權(quán)的記錄、數(shù)據(jù)和錄像均掌握在發(fā)卡行手中，依據(jù)“誰占有證據(jù)誰舉證”的舉證責任分配原則，占有證據(jù)的發(fā)卡行如果否認借記卡盜刷事實，則應(yīng)承擔舉證責任（王麗麗和孫航，2021）。

關(guān)于借記卡信息泄露的舉證責任。借記卡交易需要“兩把鑰匙”，即借記卡和密碼。在借記卡盜刷民事訴訟中，發(fā)卡行抗辯持卡人泄漏密碼是造成盜刷的重要原因，持卡人則會辯稱已盡到了妥善保管密碼的義務(wù)。根據(jù)“誰主張，誰舉證”基本原則，發(fā)卡行主張持卡人泄漏了密碼，就應(yīng)當提供證據(jù)證明。由于借記卡密碼由持有人自行設(shè)置保管并可隨時修改，發(fā)卡行很難證明密碼是如何泄露的，因此，在將密碼泄漏舉證責任分配給發(fā)卡行的案件中，發(fā)卡行均因不能完成證明責任而承擔了不利后果。實踐中，借記卡密碼的泄露既可能是持卡人本人原因?qū)е?，如密碼設(shè)置過于簡單而被他人猜中或保管不善而被他人知悉，也可能是被他人非法獲得，如犯罪分子在取款機上加裝攝像頭或讀卡器。對比銀行和持卡人的風險控制能力等，由銀行承擔密碼泄露舉證責任雖然似乎有些嚴苛，但無疑更顯公平。

（四）發(fā)卡行責任減免情形及考量因素

借記卡盜刷主要是由借記卡信息泄露造成，銀行對信息泄露存在一定過錯的可能性，持卡人同樣也存在過錯的可能性，甚至可能惡意串通他人盜刷借記卡以謀取不當利益。銀行在柜面、ATM 機等不同交易方式中的注意義務(wù)不同，MASTER通道消費無須密碼即可完成交易，這也是60%以上的盜刷發(fā)生在境外的主要原因。在此情形下，要求銀行承擔嚴格責任不利于其健康發(fā)展。因此，在一定情形下可酌情減輕或免除銀行責任。

《民法典》規(guī)定：“當事人都違反合同的，應(yīng)當各自承擔相應(yīng)的責任。”根據(jù)銀行卡領(lǐng)用合約、借記卡章程等規(guī)定，持卡人負有妥善保管、使用借記卡信息及密碼的義務(wù)，持卡人過錯可成為銀行抗辯事由從而減免銀行責任。

審判實踐中減輕發(fā)卡行責任的情形包括：第一，刑事偵查或判決結(jié)果證實持卡人未妥善使用、保管借記卡信息和密碼。第二，發(fā)卡行提交的監(jiān)控錄像、短信記錄等證據(jù)證明持卡人存在不規(guī)范用卡的行為。某案件中銀行提交了自助柜員機監(jiān)控錄像視頻，以證實持卡人存在將借記卡交給第三人使用的行為，最終法院判定持卡人自行承擔30%的責任。第三，表見代理行為。若發(fā)卡行有證據(jù)證實第三人實施的行為構(gòu)成表見代理，則第三人與發(fā)卡行之間的交易行為有效，發(fā)卡行對于持卡人賬戶減少的資金不負有賠償義務(wù)。

四、銀行業(yè)的應(yīng)對之舉

維護金融消費者合法權(quán)益與促進銀行卡產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展雙贏局面的打造和維護，主動權(quán)在銀行。針對借記卡盜刷事件，銀行應(yīng)積極應(yīng)對，采取措施做好防范工作。

（一）創(chuàng)新高科技手段，加大交易風險防控力度

針對盜刷侵權(quán)人在ATM 機、POS 機旁安裝側(cè)錄設(shè)備竊取借記卡信息、密碼是發(fā)生盜刷案件的主要原因之一的情況，通過不斷更新技術(shù)、升級軟件等措施來保障交易安全，降低交易風險。及時在系統(tǒng)中增加預警功能，加強交易風險監(jiān)測，切實完善交易監(jiān)測規(guī)則，提高監(jiān)測系統(tǒng)模型和參數(shù)設(shè)計的科學性，豐富監(jiān)測預警手段，穩(wěn)妥處理可疑交易。同時，建立更加高效、準確、穩(wěn)定、嚴密、安全的電腦網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，在保障用戶資金安全的前提下支持用戶體驗高效便捷的電子支付方式。銀行應(yīng)通過運用先進的防火墻、安全檢測防御設(shè)備、身份證識別與認證、數(shù)據(jù)加密、第三方認證等技術(shù)手段，對金融消費者信息和業(yè)務(wù)進行保護，及時消除安全隱患。

（二）建立應(yīng)急反應(yīng)機制，積極應(yīng)對用戶投訴盜刷事件

銀行應(yīng)成立應(yīng)急反應(yīng)機構(gòu)，建立健全應(yīng)急反應(yīng)機制。在發(fā)生盜刷事件后，及時與持卡人溝通，第一時間留存和固定相關(guān)證據(jù)，特別是監(jiān)控錄像和客戶簽購單等重要證據(jù)，為處理盜刷事件提供充分的證據(jù)，同時也為訴訟中降低賠付比例甚至免除賠償責任提供基礎(chǔ)資料。應(yīng)搭建分層次、跨地域聯(lián)動的投訴處理平臺，確保投訴得以及時有效處理。為避免在曠日持久的訴訟中為聲譽風險所困，建議銀行使用和解方式快速解決糾紛，避免產(chǎn)生被訴及聲譽風險。達成和解后，盡快縮短內(nèi)部審批流程，及時支付相關(guān)墊款，避免因支付不及時、處理周期長引發(fā)持卡人二次投訴。

（三）增強證據(jù)意識，及時有效保全證據(jù)

對于借記卡盜刷，銀行被賦予了較重的舉證責任，若舉證不能則承擔不利后果。因此，對于借記卡使用過程中產(chǎn)生的交易單據(jù)、對賬單、監(jiān)控錄像、交易身份識別信息、交易驗證信息等基礎(chǔ)材料，銀行應(yīng)及時完整全面地留存以備查閱。此外，銀行還需留存履行通知義務(wù)的相關(guān)證據(jù)。一旦銀行交易系統(tǒng)顯示異常交易情況，銀行應(yīng)迅速啟動通知程序，不能以持卡人未購買有償手機短信通知服務(wù)為由而拒絕發(fā)放通知。通知發(fā)送后，應(yīng)在系統(tǒng)中留存一定時期，作為履行義務(wù)的證據(jù)。

①數(shù)據(jù)來源：中國人民銀行《2021年支付體系運行總體情況》。

②數(shù)據(jù)說明：《最高人民法院關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》于2016年10月1日正式實施，因2016年10月之前各地人民法院執(zhí)行標準不統(tǒng)一，公開的裁判文書數(shù)量與審判實際有一定的差異性。

③《商業(yè)銀行法》第十二條第五項規(guī)定和《消費者權(quán)益保護法》第十八條規(guī)定。

④《民法典》第一百七十二條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效?！?/p>