互聯(lián)網(wǎng)下的文物資源著作權(quán)保護(hù)

傅強(qiáng)

（西北政法大學(xué)，陜西 西安 710061）

1 問(wèn)題的提出

當(dāng)前是互聯(lián)網(wǎng)和數(shù)字技術(shù)主導(dǎo)的時(shí)代，文物的保存、傳播及利用方式趨于多元化。文物的復(fù)制在三維掃描、圖像處理、3D打印、虛擬修復(fù)等數(shù)字化技術(shù)手段的支持下變得越來(lái)越便捷，其數(shù)字化成果可以通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)瞬間傳遞到世界各地。傳統(tǒng)的文物利用方式主要是對(duì)文物實(shí)體的利用，如文物的陳列展示、科學(xué)研究。我國(guó)的文物保護(hù)法律體系主要側(cè)重于對(duì)文物資源實(shí)體的保護(hù)，保護(hù)手段也以修繕、消防、保存為主，強(qiáng)調(diào)對(duì)文物的物理性質(zhì)和化學(xué)性質(zhì)的保護(hù)。而利用文物進(jìn)行數(shù)字化復(fù)制或者創(chuàng)作時(shí)，主要是對(duì)文物外在表達(dá)的利用，這種外在表達(dá)是衍生于文物實(shí)體資源的無(wú)形資源。雖然文物的數(shù)字化利用不會(huì)破壞文物實(shí)體物理性質(zhì)的完整，但可能存在著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題。特別是數(shù)字化技術(shù)加劇了文物復(fù)仿制問(wèn)題的復(fù)雜性，運(yùn)用數(shù)字化技術(shù)能夠更加準(zhǔn)確地復(fù)制原文物的材質(zhì)、造型、圖案、紋理等內(nèi)容，文物復(fù)仿制品也會(huì)越來(lái)越“高仿”、真假難辨，這會(huì)對(duì)文物收藏市場(chǎng)產(chǎn)生嚴(yán)重的不良影響。

此外，部分景區(qū)為了吸引游客或者增加知名度，不惜重金復(fù)制、仿制著名文物，山寨文物已經(jīng)屢見(jiàn)不鮮。近年來(lái)，“山寨長(zhǎng)城”“山寨兵馬俑”“山寨獅身人面像”等都引發(fā)了人們的關(guān)注，還出現(xiàn)了“海外山寨兵馬俑”等頗具爭(zhēng)議的事件。這些行為過(guò)多地關(guān)注文物復(fù)仿制所帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)效益，而忽略了文物本體的文化效益、社會(huì)效益，使文物本體脫離了其原有的文化生態(tài)，造成了文物價(jià)值的減損，值得我們研究和深思。

我國(guó)關(guān)于文物保護(hù)的相關(guān)法律規(guī)范內(nèi)容龐雜，且效力層級(jí)相差較大，從《憲法》至其他規(guī)范性文件都包含文物保護(hù)的內(nèi)容，但是我國(guó)文物保護(hù)的法律中對(duì)文物的數(shù)字化利用規(guī)制仍然存在一些空白和盲區(qū)，這就導(dǎo)致文物資源的所有人在維權(quán)的時(shí)候，面臨缺失法律依據(jù)的困窘局面。因此，在新技術(shù)發(fā)展下，能否運(yùn)用著作權(quán)保護(hù)文物資源，成為當(dāng)前亟待解決的重要問(wèn)題。

2 文物資源的作品屬性證成

我國(guó)文物的數(shù)量非常龐大，類(lèi)型眾多，并非我國(guó)所有的文物資源都屬于作品，只有滿(mǎn)足作品構(gòu)成要件的文物資源才能夠通過(guò)著作權(quán)法來(lái)保護(hù)。學(xué)界對(duì)于作品判斷的爭(zhēng)議也主要體現(xiàn)在獨(dú)創(chuàng)性的判斷。國(guó)內(nèi)外學(xué)者從未停止過(guò)對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的討論，但目前尚無(wú)共識(shí)，該問(wèn)題在版權(quán)體系國(guó)家和作者權(quán)體系國(guó)家的立法中明顯不同。

版權(quán)體系國(guó)家注重作品的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，為了最大程度激發(fā)人們的創(chuàng)造力，其獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)較低，如英國(guó)長(zhǎng)期堅(jiān)持“額頭出汗”原則，美國(guó)的“少量創(chuàng)造性”標(biāo)準(zhǔn)。相反，作者權(quán)體系國(guó)家注重作品的精神價(jià)值，在著作權(quán)法制度的設(shè)計(jì)上既要保護(hù)作者的財(cái)產(chǎn)利益，同時(shí)也不能忽視作者的人身利益，“作者人格”等主觀性因素也被納入了獨(dú)創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)之中，所以作者權(quán)體系國(guó)家對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)要高于版權(quán)體系國(guó)家。我國(guó)也是作者權(quán)體系國(guó)家之一，但是在法律規(guī)定中并未明確作品獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，創(chuàng)作高度是一個(gè)受主觀因素影響較大的模糊概念，一種思想或情感的表達(dá)究竟達(dá)到多高的創(chuàng)作高度才算符合獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，迄今為止還沒(méi)有人可以給出一個(gè)確切的答案。思想或情感的表達(dá)屬于憲法中的言論自由，用模糊不清的“創(chuàng)作高度”標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定著作權(quán)法所保護(hù)的表達(dá)，可能會(huì)產(chǎn)生剝奪言論自由產(chǎn)物的后果。因此，文物資源是否具備作品的獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)當(dāng)從“有”和“無(wú)”的角度進(jìn)行判斷，而不是從“創(chuàng)作高度”進(jìn)行判斷。

值得注意的是，拋開(kāi)以“創(chuàng)作高度”標(biāo)準(zhǔn)判斷文物作品的獨(dú)創(chuàng)性，并不代表文物作品可以沒(méi)有“藝術(shù)審美”的特性。如果作品喪失了“藝術(shù)審美”的特征，任何人造物都有可能因具有獨(dú)創(chuàng)性而受到著作權(quán)法的保護(hù)，這種作品的“泛化”將會(huì)模糊著作權(quán)法與其他法律制度的界限，甚至引發(fā)著作權(quán)制度體系的崩塌。所以構(gòu)成文物作品的文物資源應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)方面的特性，即“藝術(shù)審美”和獨(dú)創(chuàng)性層面上的“一點(diǎn)點(diǎn)的創(chuàng)造性”。

另外，“文物”是一個(gè)集合概念，當(dāng)然也包括大量具有實(shí)用性的文物。需要注意的是，如鼎、編鐘、彩繪陶瓷杯具等屬于實(shí)用藝術(shù)作品。實(shí)用藝術(shù)作品既可以用于古人日常生活、祭祀等，也具有藝術(shù)審美意義，具有“二象性”，其藝術(shù)性特質(zhì)是獨(dú)特的美感表達(dá)形式，屬于著作權(quán)法的保護(hù)內(nèi)容。而僅具有實(shí)用功能的文物，如鐵犁、石鋤等用于耕作的農(nóng)具、革命先輩長(zhǎng)征途中穿的草鞋以及戰(zhàn)爭(zhēng)中使用的武器，這些文物應(yīng)當(dāng)被排除在文物作品之外?？傮w來(lái)說(shuō)，大量的文物資源滿(mǎn)足作品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，文物作品具備著作權(quán)法保護(hù)的前提。

3 文物資源著作權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性

3.1 完整的文物是歷史信息、文化信息、藝術(shù)信息三者的綜合體

“文物”的概念一直處于發(fā)展之中，并未在學(xué)界中形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，從“文物”概念的眾多學(xué)理解釋中可以發(fā)現(xiàn)文物的一些共性，文物是具備歷史信息、文化信息、藝術(shù)信息的綜合體。

首先，文物研究專(zhuān)家及學(xué)者們可以通過(guò)全國(guó)各地發(fā)掘出的文物，了解到文物所處時(shí)代的歷史以及社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、文化和科學(xué)發(fā)展水平，歷史性是文物區(qū)別于現(xiàn)代藝術(shù)品、建筑、實(shí)物、作品的本質(zhì)特征之一。

其次，文物是文化的載體，各個(gè)時(shí)代的文化通過(guò)文物表現(xiàn)出來(lái)。因此，文化性是文物的最重要的屬性。

最后，文物的藝術(shù)性體現(xiàn)在其與博物館的密切聯(lián)系上。博物館除了有文物收藏和保護(hù)的職能，還在美學(xué)發(fā)展和藝術(shù)傳播方面發(fā)揮著不可替代的作用。北京大學(xué)校長(zhǎng)蔡元培也認(rèn)為，在社會(huì)中美育要通過(guò)博物館、美術(shù)館等機(jī)構(gòu)來(lái)實(shí)現(xiàn)。

筆者認(rèn)為，世界各國(guó)的學(xué)者們?nèi)绱藦?qiáng)調(diào)博物館對(duì)美學(xué)的影響力，源于博物館所收藏的大量文物資源，這些文物展示了世界各個(gè)地區(qū)的人們?cè)诓煌甏?、領(lǐng)域、階層中的審美特點(diǎn)及審美理念，能夠培養(yǎng)公眾的審美能力，提升公眾的審美水平，因此藝術(shù)性也是文物的本質(zhì)特征之一。筆者認(rèn)為，一個(gè)“完整”的文物并不意味著物理意義的完整，而是包含歷史信息、文化信息、藝術(shù)信息三者的綜合體，對(duì)其中任何一項(xiàng)信息的侵害都會(huì)造成文物文化內(nèi)涵及藝術(shù)價(jià)值的減損。

3.2 著作權(quán)有利于保護(hù)文物資源的表達(dá)形式

文物作品與現(xiàn)代作品的根本區(qū)別在于文物作品文化性，即文物作品蘊(yùn)含其所處時(shí)代的文化信息。著作權(quán)法的基本原則之一是思想與表達(dá)二分法。一般情況下，思想指人腦中的抽象思維活動(dòng)，表達(dá)是具體的物質(zhì)表現(xiàn)形式。賴(lài)鄔·凱宜斯特認(rèn)為“思想”與“表達(dá)”的區(qū)別在于思想是一種無(wú)形的信息，具有非物質(zhì)性，需要通過(guò)表達(dá)這個(gè)載體來(lái)被識(shí)別。而且所有作品或表達(dá)都包含思想和表達(dá)，一種表達(dá)如果不包含思想，也就沒(méi)有傳達(dá)任何信息，那么這種表達(dá)就沒(méi)有任何意義，是不會(huì)被著作權(quán)法保護(hù)的。不能被識(shí)別的表達(dá)即使包含了一些信息，也無(wú)法被感知，因?yàn)槠涮幱诜俏镔|(zhì)形式中。

文物的文化信息是非物質(zhì)性的，必須通過(guò)文物實(shí)體這個(gè)載體來(lái)表達(dá)，從而被社會(huì)公眾所識(shí)別和感知。因此，文物的實(shí)物遺存就是反映特定時(shí)代的一種表達(dá)形式，保護(hù)文物的實(shí)物遺存就是在保護(hù)特定時(shí)代的文化信息。如兵馬俑的出現(xiàn)，讓我們更為真實(shí)地考證這段距今2000多年的歷史，獲取并研究當(dāng)時(shí)的社會(huì)文化信息。所以文物的價(jià)值不僅限于實(shí)物的實(shí)體本身，通過(guò)有形的文物實(shí)體來(lái)探究其背后的無(wú)形文化元素，這才是文物的真正價(jià)值。

當(dāng)前市場(chǎng)中存在大量的文物復(fù)仿制品，其中很多復(fù)仿制品在外形、大小、顏色、紋飾等都與原文物相同，有的甚至只有在儀器或者專(zhuān)家的鑒定下才能夠辨別出真?zhèn)?，但是這都無(wú)法稱(chēng)之為文物，因?yàn)樗鼈儾痪邆湮奈锼N(yùn)含的文化性。我國(guó)文學(xué)史家、文物收藏家鄭振鐸先生曾言，文物的本體是獨(dú)一無(wú)二的，無(wú)法被替代，其在文化上、藝術(shù)上、學(xué)術(shù)上的價(jià)值都是無(wú)法用金錢(qián)來(lái)衡量的。因此，筆者認(rèn)為，通過(guò)著作權(quán)來(lái)保護(hù)文物的正當(dāng)性之一就是著作權(quán)有利于保護(hù)文物資源獨(dú)有的表達(dá)形式。

3.3 保護(hù)作品完整權(quán)有利于規(guī)制數(shù)字化侵權(quán)行為

受到天賦人權(quán)思想的影響，作品的精神權(quán)利最早出現(xiàn)于法國(guó)，保護(hù)作品中的完整權(quán)和署名權(quán)明確記載于《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》。法國(guó)等國(guó)家認(rèn)為文學(xué)藝術(shù)作品是創(chuàng)作者的人格、審美等精神方面的體現(xiàn)，精神權(quán)利保護(hù)制度不僅要注重個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，還要注重保護(hù)部分公共文化利益。這些國(guó)家將藝術(shù)作品視為民族文化影響力的象征，通過(guò)法律明確規(guī)定精神權(quán)利的可持續(xù)性和不可轉(zhuǎn)移性，來(lái)維護(hù)國(guó)家公共文化遺產(chǎn)。我國(guó)歷史上積累了豐富的文物資源，這些文物實(shí)際上起到了國(guó)家文化的代表作用。因此，像我國(guó)這樣注重文化傳承的國(guó)家，建立對(duì)作品完整權(quán)的永久保護(hù)具有重要意義。

數(shù)字化技術(shù)能夠更加準(zhǔn)確地復(fù)制原文物的相關(guān)屬性。以“3D打印”的文物為例，先要通過(guò)掃描來(lái)捕捉合成待打印文物的三維形狀，再通過(guò)設(shè)計(jì)文件捕捉這些掃描數(shù)據(jù)形成相應(yīng)的表面網(wǎng)絡(luò)，即可進(jìn)行“3D打印”。掃描數(shù)據(jù)屬于機(jī)械復(fù)制，打印出來(lái)的文物是掃描數(shù)據(jù)的物化形式，屬于被掃描文物的復(fù)制品。假設(shè)有人通過(guò)這種“3D打印”技術(shù)按照臨潼兵馬俑的比例1∶1打印了一批兵馬俑用于展覽，雖然這批兵馬俑并沒(méi)有對(duì)臨潼兵馬俑的造型、材質(zhì)、構(gòu)造等進(jìn)行損害性的不實(shí)反映，不構(gòu)成對(duì)文物物理性質(zhì)的破壞，也沒(méi)有對(duì)兵馬俑的形象、造型進(jìn)行歪曲丑化，但是其割裂了文物作品的歷史性和文化性，破壞了文物“三性”的完整統(tǒng)一。

任何文化都無(wú)法脫離其所處的特定生態(tài)和精神空間，每個(gè)歷史時(shí)期都有其獨(dú)特的時(shí)代特征，而一些文化成就偉大到足以代表其所處的時(shí)代。文物所具有的文化價(jià)值和其所處的地域及其背后承載的歷史息息相關(guān)。不同地域會(huì)催生不同特色、不同文化內(nèi)涵的文物資源。地域不是孤立的，也不是一個(gè)范圍，而是千百年來(lái)此地域范圍內(nèi)人文風(fēng)俗、歷史更迭、文明傳承等的集合，形成了一個(gè)文化生態(tài)。如果一件文物脫離了其所處的地域和歷史積淀，那么它和復(fù)制品并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別，僅僅具有些許藝術(shù)價(jià)值。

對(duì)于那些沒(méi)有看過(guò)臨潼兵馬俑的游客而言，他們很有可能將“3D打印”的復(fù)制品與原文物混淆，這顯然會(huì)對(duì)歷史文化傳承造成一定的影響，損害了社會(huì)的公共利益。我國(guó)與德國(guó)都是強(qiáng)調(diào)精神權(quán)利保護(hù)的作者權(quán)體系國(guó)家，所以在判斷數(shù)字化手段產(chǎn)生的文物復(fù)仿制品或演繹作品是否侵害原文物的作品完整權(quán)，可以借鑒德國(guó)的較為靈活的“利益考量原則”，根據(jù)具體案情進(jìn)行具體判斷。由此可見(jiàn)，諸如“山寨兵馬俑”“山寨長(zhǎng)城”侵害了文物的保護(hù)作品完整權(quán)。

4 文物資源著作權(quán)保護(hù)的解決路徑

4.1 著作權(quán)人通過(guò)行使精神權(quán)利制止文物侵權(quán)行為

我國(guó)作為作者權(quán)體系國(guó)家，保護(hù)人身權(quán)（精神權(quán)利）和財(cái)產(chǎn)權(quán)兩種權(quán)利。在作者權(quán)體系的著作權(quán)法理論中，作品所體現(xiàn)的作者獨(dú)特的人格利益是著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)首要保護(hù)的對(duì)象。作者權(quán)體系國(guó)家的思想家認(rèn)為作品是作者人格的延伸，是作者精神的體現(xiàn)，不能將其與一般財(cái)產(chǎn)同等對(duì)待，可以說(shuō)作品和作者就像父與子的關(guān)系。

此外，《伯爾尼公約》也明確規(guī)定了署名權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)兩項(xiàng)精神權(quán)利。版權(quán)體系和作者權(quán)體系各自的制度體系都有其合理性，其關(guān)于著作權(quán)人權(quán)利的規(guī)定并無(wú)優(yōu)劣之分，但是為了避免產(chǎn)生一系列問(wèn)題，我們必須考慮我國(guó)自身已經(jīng)建立并系統(tǒng)化的法律制度體系。因此，在著作權(quán)人權(quán)利的保護(hù)方面我國(guó)應(yīng)當(dāng)采取大陸法系國(guó)家的做法，即首先保護(hù)作者的精神權(quán)利，其次才是作者的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，文物作者對(duì)文物作品享有精神權(quán)利與著作財(cái)產(chǎn)權(quán)是完全獨(dú)立的兩個(gè)權(quán)利。即使文物作品作者的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利超過(guò)了保護(hù)期，但是文物作品作者的精神權(quán)利卻一直存在。所以當(dāng)文物的利用者侵害了文物的精神權(quán)利時(shí)，著作權(quán)人可以行使相應(yīng)的權(quán)利予以制止。

4.2 佚名作品由文物作品原件所有權(quán)人行使精神權(quán)利

依據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》關(guān)于作者的規(guī)定，作品權(quán)利歸屬模式有兩種：“作品屬于作者原則”與“視為作者原則”。但對(duì)于文物來(lái)說(shuō)，大部分文物作品的作者屬于佚名作品，其作者難以查找考證，著作權(quán)法關(guān)于確定作者的此項(xiàng)規(guī)范對(duì)于佚名作品無(wú)法適用。

由于作品具有個(gè)人智力成果和文化產(chǎn)品的雙重屬性，我國(guó)著作權(quán)法在立法政策上鼓勵(lì)作品盡可能地被社會(huì)利用，對(duì)于作者身份不明、無(wú)從考證的作品，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第十三條規(guī)定由作品原件的所有人行使除署名權(quán)以外的著作權(quán)。

此外，對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)，學(xué)界及司法實(shí)踐中已經(jīng)有了一些研究成果，尤其是在以“烏蘇里船歌案”和“安順地戲案”為代表的民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的判例中已經(jīng)肯定了政府文化主管部門(mén)行使著作權(quán)的資格。文物作品與民間文學(xué)藝術(shù)作品有著眾多相似的屬性，對(duì)于文物作品的著作權(quán)保護(hù)可以參考民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的司法實(shí)踐。

我國(guó)《文物保護(hù)法》中明確，除特別規(guī)定外，文物屬于國(guó)家所有。博物館與文物的關(guān)系最為密切，在我國(guó)，受到《文物保護(hù)法》保護(hù)的文物大多數(shù)都由國(guó)有博物館進(jìn)行收藏管理，博物館對(duì)文物為現(xiàn)實(shí)合法的“占有”。并且從《博物館條例》第二條對(duì)博物館的定義可知，博物館對(duì)文物負(fù)有管理保護(hù)職責(zé)。因此，作為文物作品原件的“所有權(quán)人”，文物作品著作權(quán)中的精神權(quán)利可由博物館行使。

文物復(fù)仿制以及利用新技術(shù)對(duì)文物的演繹行為，是文化市場(chǎng)發(fā)展的必然趨勢(shì)，筆者并不反對(duì)文物資源的產(chǎn)業(yè)化，越來(lái)越多的人關(guān)注文物資源的開(kāi)發(fā)與利用，也能夠起到傳播和弘揚(yáng)我國(guó)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的作用。但是如果文物資源的產(chǎn)業(yè)化過(guò)多地關(guān)注文物復(fù)仿制所帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)效益，而忽略了文物本體的文化效益、社會(huì)效益，會(huì)對(duì)我國(guó)的文物資源造成不可逆轉(zhuǎn)的傷害，所以互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的文物資源著作權(quán)保護(hù)有其合理性和必要性。

注釋

①易玲.文化法2.0時(shí)代博物館知識(shí)產(chǎn)權(quán)風(fēng)險(xiǎn)控制研究[J].法學(xué)評(píng)論，2019（4）：139-149.

②李揚(yáng).著作權(quán)法基本原理[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2019.

③孫昊亮.全媒體時(shí)代攝影作品的著作權(quán)保護(hù)[J].法律科學(xué)：西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2021（3）：109-119.

④馮曉青，付繼存.實(shí)用藝術(shù)作品在著作權(quán)法上之獨(dú)立性[J].法學(xué)研究，2018（2）：136-154.

⑤蔡元培.蔡元培選集[M].北京：中華書(shū)局，1959.

⑥馮曉青.著作權(quán)法中思想與表達(dá)二分法原則探析[J].湖南文理學(xué)院學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2008（1）：71-78.

⑦鄭振鐸.鄭振鐸文博文集[M].北京：文物出版社，1998.

⑧羅嬌.“3D打印”的著作權(quán)法律問(wèn)題研究[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2014（8）：41-47.

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⑩雷炳德.著作權(quán)法[M].張恩民，譯.北京：法律出版社，2005.

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