孟書宏

（北京師范大學(xué)，北京 100091）

0 引 言

平臺經(jīng)濟飛速發(fā)展，深刻改變?nèi)藗兊纳睢Ｅc一般經(jīng)營主體不同，互聯(lián)網(wǎng)平臺提供的是一種中介性服務(wù)，即并不直接提供某種內(nèi)容、商品，而是在其平臺上存儲、鏈接或傳送源自第三方的內(nèi)容，或者為第三方提供基于互聯(lián)網(wǎng)的服務(wù)。當(dāng)出現(xiàn)通過網(wǎng)絡(luò)平臺侵害用戶或消費者民事權(quán)益的問題時，平臺與直接侵權(quán)的平臺內(nèi)經(jīng)營者或網(wǎng)絡(luò)用戶應(yīng)當(dāng)如何分配責(zé)任備受學(xué)界關(guān)注，引發(fā)熱烈討論。針對有關(guān)問題，《民法典》《消費者權(quán)益保護法》《電子商務(wù)法》等法律都做出了規(guī)定，其中《民法典》侵權(quán)責(zé)任編和《消費者權(quán)益保護法》有關(guān)規(guī)定的適用關(guān)系問題十分值得探討。

1 問題的提出：立法空白和平臺屬性多元化、復(fù)雜化發(fā)展的挑戰(zhàn)

有學(xué)界觀點認為，《民法典》第1194 至第1197 條（《侵權(quán)責(zé)任法》（已廢止）第36 條）規(guī)定的平臺在特定情形下，就擴大損失或全部損失承擔(dān)連帶責(zé)任，其適用對象為網(wǎng)絡(luò)社交平臺和網(wǎng)絡(luò)媒介平臺。而《消費者權(quán)益保護法》第44、45 條規(guī)定的平臺在特定情形下，承擔(dān)附條件的不真正連帶責(zé)任或連帶責(zé)任，其適用對象為網(wǎng)絡(luò)交易平臺或網(wǎng)絡(luò)廣告宣傳平臺。值得注意的是，電子商務(wù)平臺（即網(wǎng)絡(luò)交易平臺）、網(wǎng)絡(luò)媒介平臺的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)適用《電子商務(wù)法》第42 至第45 條的有關(guān)規(guī)定?！峨娮由虅?wù)法》和《消費者權(quán)益保護法》共同屬于《民法典》第1194 條的“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”的“另有規(guī)定”，與《民法典》侵權(quán)責(zé)任編為特殊與一般的關(guān)系。表1 為上述法律規(guī)定的對比。

表1 《民法典》《消費者權(quán)益保護法》平臺責(zé)任的有關(guān)規(guī)定對比

續(xù)表

筆者認為上述觀點具有合理性，從法律條文的字面意義來看，侵權(quán)責(zé)任編使用的表述為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”和“網(wǎng)絡(luò)用戶”，具有一般意義，規(guī)制的對象為一般民事活動；《消費者權(quán)益保護法》使用的表述為“網(wǎng)絡(luò)交易平臺”和“消費者”，針對的主體十分明確，顯然是在規(guī)制商事交易活動。那么此時，一個直接的問題就在于，利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺從事交易活動造成侵權(quán)，或者兼具社交和交易兩種屬性的平臺涉及侵權(quán)時，平臺應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任似乎存在立法空白。此外，筆者認為上述學(xué)界觀點本身也帶有局限性，面臨著平臺屬性多元化、復(fù)雜化發(fā)展的挑戰(zhàn)。一方面，現(xiàn)實中純粹的交易平臺和非交易平臺已經(jīng)越來越少，對大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)平臺已經(jīng)很難用一種屬性對其進行定性。很多平臺兼具社交、信息分享的屬性與交易、廣告宣傳的商業(yè)屬性，且兩種屬性平分秋色、難以區(qū)分孰輕孰重，例如“大眾點評”“小紅書”等APP就是非常典型的代表，它們既為用戶提供分享日常生活、消息資訊的渠道，又有專門的“商城”或預(yù)訂欄目以供交易。

另一方面，即使一個平臺中一種屬性明顯占據(jù)上風(fēng)，在這種屬性下很可能還包含著另一種屬性的功能，例如“淘寶”網(wǎng)絡(luò)購物平臺明顯具有交易屬性，但是其內(nèi)部的“發(fā)現(xiàn)”、商品評價等功能仍具有社交屬性，可以分享商品使用心得、與好友甚至陌生人溝通，仍可能涉及侵犯他人一般民事權(quán)益，從而符合現(xiàn)行《民法典》第1194 至1197 條規(guī)定的情形；在“小紅書”和“大眾點評”這類平臺上，社交功能和廣告宣傳功能又緊密融合，很多所謂的“筆記”和“安利”看似只是在單純地分享生活，實際上包含著或明顯或隱晦的廣告；再比如，雖然“微信”一般被視為社交和媒介平臺，但其內(nèi)部也包含如“小程序”“微店”“交易接口”“微信支付”“廣告推廣”等具有商業(yè)性質(zhì)的功能。所以實際上，很多平臺內(nèi)部的社交和交易兩種屬性已經(jīng)達到了“你中有我，我中有你”的程度。那么，目前的立法能否通過靈活適用或者補充完善來應(yīng)對發(fā)展迅速和豐富多變的現(xiàn)實情況，值得進一步思考。

2 問題的回應(yīng)：“主客觀相結(jié)合”和“具體功能剝離”的方法

對于第一個問題，即利用網(wǎng)絡(luò)非交易平臺進行銷售商品、提供服務(wù)、發(fā)布商業(yè)信息等商業(yè)行為應(yīng)當(dāng)如何適用法律，楊立新教授已經(jīng)有相關(guān)文章進行了全面而系統(tǒng)的討論。他對網(wǎng)絡(luò)交易平臺和網(wǎng)絡(luò)非交易平臺進行了系統(tǒng)的區(qū)分，進而指出：“只要網(wǎng)絡(luò)媒介平臺提供者沒有對利用其網(wǎng)絡(luò)平臺進行交易的網(wǎng)絡(luò)用戶提供直接的交易服務(wù)，就不承擔(dān)《消費者權(quán)益保護法》第44 條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者的責(zé)任?！本唧w而言，網(wǎng)絡(luò)非交易平臺轉(zhuǎn)化為網(wǎng)絡(luò)交易平臺的要素包括：提供交易空間、提供交易信息發(fā)布（包括下單而訂立合同）和提供價金托管支付服務(wù)，其中最關(guān)鍵的是信息展示和看貨下單。

同時，一個平臺內(nèi)不同屬性的交叉相融又使得個案認定更加困難，在需要法官充分地具體問題具體分析的同時，也要有一個明確的標(biāo)準(zhǔn)。參照相關(guān)學(xué)者的觀點，判斷何時平臺是在發(fā)揮交易屬性時進行的侵權(quán)，客觀方面，平臺要有具體的參與行為（即信息展示和看貨下單）；主觀方面，平臺要有參與的意思表示，即在網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)合同的合意范圍內(nèi)。那么，在此基礎(chǔ)上，對于第二個問題，即面對網(wǎng)絡(luò)平臺屬性多元化、復(fù)雜化的發(fā)展趨勢，應(yīng)當(dāng)如何分配損害賠償責(zé)任，筆者認為，更為合適的做法是，與其定性一個平臺屬于哪種屬性的平臺，不如具體剝離所涉平臺是在什么屬性或功能下發(fā)揮的作用、構(gòu)成的侵權(quán)，切不可一概而論。

下面舉例說明：在“小紅書”或“大眾點評”上，雖然一些“筆記”是在用分享生活或評價的形式為某些商品或服務(wù)做廣告，可以屬于信息展示，但是并沒有下單的功能，那么此時缺乏客觀行為方面的條件，若是構(gòu)成侵權(quán)則并非是在平臺的交易功能下造成的，此時平臺不承擔(dān)《消費者權(quán)益保護法》第44 條規(guī)定的責(zé)任；同時這種廣告又并非平臺明知且對其收取費用，僅僅是信息發(fā)布者利用該平臺的信息共享和社交功能之便利進行的，缺乏主觀意思表示方面的條件，那么平臺也沒有發(fā)揮廣告宣傳的屬性。如果進入“小紅書”的“商城”功能，或者進入到“大眾點評”某一個商戶中，用戶可以直接進行看貨下單，客觀和主觀條件同時符合，則此時平臺發(fā)揮著網(wǎng)絡(luò)交易平臺的屬性，涉及侵權(quán)行為則需要承擔(dān)《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定的相關(guān)責(zé)任。

3 特例：通過網(wǎng)絡(luò)媒介平臺提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺鏈接

此外，比較特殊的情形就是在信息展示的同時提供了商品或服務(wù)的鏈接，點擊鏈接可以跳轉(zhuǎn)至第三方的網(wǎng)絡(luò)交易平臺從而進行看貨下單。對這種情況有學(xué)者認為，為網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供接口的網(wǎng)絡(luò)媒介平臺，沒有改變其性質(zhì)，但其行為與損害結(jié)果有間接的、程度較弱的原因力，平臺應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補充責(zé)任，并以“微信—發(fā)現(xiàn)—購物”（跳轉(zhuǎn)至“京東”頁面）為例。筆者認同鏈接、接口不會改變網(wǎng)絡(luò)媒介平臺性質(zhì)的觀點，但是在平臺承擔(dān)的責(zé)任類型上有不同的看法，認為此時應(yīng)具體問題具體分析。

第一種情況是：該鏈接只是信息發(fā)布者自發(fā)在發(fā)布的信息中附帶的鏈接，則屬于社交信息的一部分，若是其他用戶點進該鏈接購買商品或服務(wù)受到損害，要求該社交或媒介平臺依照《消費者權(quán)益保護法》承擔(dān)責(zé)任則有損公平原則，真正應(yīng)當(dāng)與銷售者或服務(wù)者承擔(dān)附條件的不真正連帶責(zé)任或其他責(zé)任的平臺應(yīng)當(dāng)是跳轉(zhuǎn)后的第三方網(wǎng)絡(luò)交易平臺，該社交和媒介平臺仍應(yīng)當(dāng)依照侵權(quán)責(zé)任編第1195～1197 條的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。

第二種情況是：以網(wǎng)紅、博主在一些社交或媒介平臺上直播帶貨為例，下方會通過一些程序設(shè)置附上相關(guān)商品或服務(wù)的鏈接，點擊便會跳轉(zhuǎn)至第三方網(wǎng)絡(luò)交易平臺，這種情況又和單純的、用戶在發(fā)布的信息內(nèi)容中附帶鏈接有所區(qū)別，屬于利用了所涉社交或媒介平臺自身功能所提供的接口進行交易，筆者對于這種情形下的侵權(quán)的法律規(guī)制有一些不同于現(xiàn)行法律規(guī)定的新構(gòu)想。此時該網(wǎng)絡(luò)社交和媒介平臺仍不應(yīng)當(dāng)依照《消費者權(quán)益保護法》的有關(guān)規(guī)定與經(jīng)營者或服務(wù)者承擔(dān)責(zé)任，法律依據(jù)應(yīng)當(dāng)還是侵權(quán)責(zé)任編第1195～1197條，因其本質(zhì)上仍為信息傳播媒介，理論上對所涉商品和服務(wù)不負審查義務(wù)，也不具備提供銷售者或者服務(wù)者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式等的能力，真正應(yīng)當(dāng)依照《消費者權(quán)益保護法》承擔(dān)相關(guān)責(zé)任的仍是跳轉(zhuǎn)后的第三方網(wǎng)絡(luò)交易平臺；若是媒介平臺對所涉廣告和宣傳理論上并不知情且沒有收取費用，也不屬于廣告宣傳的屬性。但筆者認為為了更好地治理現(xiàn)實中大量涌現(xiàn)的直播帶貨現(xiàn)象，網(wǎng)絡(luò)社交和媒介平臺所承擔(dān)的義務(wù)應(yīng)當(dāng)比侵權(quán)責(zé)任編的規(guī)定更進一步?！巴ㄖ獎h除”等主要針對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者制定的規(guī)則，其背后的原理是“技術(shù)中立”，即平臺作為中立技術(shù)的提供者只有在沒有采取必要措施或具有過錯時才承擔(dān)連帶責(zé)任，并且是一種“向后的”事后補救的責(zé)任，而直播帶貨是在利用網(wǎng)絡(luò)媒介平臺的社交功能進行明顯的商業(yè)交易行為，不同于單純地在平臺上發(fā)布信息、進行社交的行為。為了更好地保證用戶和消費者的權(quán)益，相關(guān)媒介平臺應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一些“向前”的主動審查義務(wù)，至少保證直播提供的鏈接是安全的、直播下的交易環(huán)境是有序的，畢竟其在客觀上更能了解網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)設(shè)施、設(shè)備的性能，并具有更加專業(yè)的知識和專業(yè)能力，來預(yù)見并采取必要的技術(shù)措施以防止損害的發(fā)生或減輕損害。這樣可以激勵平臺承擔(dān)“公共利益守門人”的責(zé)任。

第三種情況是：類似于有學(xué)者提到的“微信—發(fā)現(xiàn)—購物”這種情形，是由網(wǎng)絡(luò)社交和媒介平臺本身主動提供的鏈接端口，點擊后可以跳轉(zhuǎn)至第三方網(wǎng)絡(luò)交易平臺，此時網(wǎng)絡(luò)社交和媒介平臺對于損害結(jié)果的原因力大于上述兩種情況，此時不宜認為該平臺只是單純的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者，其對提供的鏈接內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)審查的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照直接侵權(quán)規(guī)則承擔(dān)責(zé)任。

4 結(jié) 語

總之，在平臺的屬性和功能多元化、復(fù)雜化發(fā)展的背景下，解決網(wǎng)絡(luò)平臺與直接侵權(quán)的平臺內(nèi)經(jīng)營者或網(wǎng)絡(luò)用戶之間的損害賠償責(zé)任分擔(dān)問題，應(yīng)通過平臺是否具有客觀的參與行為與主觀參與的意思表示來具體判斷其在侵權(quán)中扮演了什么角色。其中針對在網(wǎng)絡(luò)媒介平臺中提供交易平臺鏈接這一特殊情況，應(yīng)當(dāng)進一步將其劃分為用戶自發(fā)在發(fā)布信息中提供鏈接、利用平臺自身功能提供鏈接和平臺主動提供鏈接等具體問題具體分析。當(dāng)然，上述分類也只是理論上的討論，現(xiàn)實中各種情況層出不窮，例如在“首例微信小程序侵權(quán)案”中，法院認為騰訊公司為基礎(chǔ)性技術(shù)服務(wù)提供者，并非一般意義上的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，不適用“通知刪除”規(guī)則，不承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任。這一判決結(jié)果也引起了學(xué)界的爭論，說明在司法實踐中還可能涉及判斷技術(shù)類型和是否對平臺具有期待可能性等難題，我們也應(yīng)當(dāng)時刻保持對現(xiàn)實的關(guān)注和系統(tǒng)深入的思考。