一、引 言

《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)的一個重要特色就是將行政機關濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為列為規(guī)制和查處的對象，原因在于這些機關從地方或部門利益出發(fā)所制定的某些政策措施，會扭曲特定市場的結(jié)構(gòu)、改變企業(yè)的經(jīng)營行為、左右福利分配的結(jié)果，從而使市場機制難以在資源配置過程中發(fā)揮決定性作用，高效規(guī)范、公平競爭、充分開放的全國統(tǒng)一大市場也就無法順利建成。除了自然壟斷、公用事業(yè)和公共產(chǎn)品等領域外，上述政策措施要得以落實，還必須借助企業(yè)的具體經(jīng)營行為來實現(xiàn)，行政權(quán)力或資源也就成為這些企業(yè)獲得、維持和濫用市場支配地位的前提條件。行政權(quán)力與經(jīng)營者市場勢力相互交織，可能會導致更加嚴重的市場失靈和政府失靈。

本文通過對中國反壟斷行政執(zhí)法案件的統(tǒng)計分析和整理，匹配出一定數(shù)量同時存在濫用行政權(quán)力和市場支配地位行為的案件。這種具有中國特色的雙重濫用現(xiàn)象以及由此引發(fā)的立法、執(zhí)法問題或困境，并未得到反壟斷經(jīng)濟學、產(chǎn)業(yè)組織學和法經(jīng)濟學界的充分關注和深入研究。將具有內(nèi)在關聯(lián)的兩種濫用行為分隔開來的研究方法，導致理論分析的建議無的放矢，缺乏來自政府、企業(yè)和執(zhí)法實踐的支撐。本文的雙重濫用現(xiàn)象蘊含著委托—代理、機制設計和法經(jīng)濟學等多個方面的理論問題。基于初步的統(tǒng)計分析和代表性案例的研究，展示這些問題的具體表現(xiàn)和本質(zhì)特征，是本文的第一個初衷。由于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對這種雙重濫用案件傾向于采取“一罪不二罰”的慣例，不會深究相關行政機關或經(jīng)營者的法律責任，使得行政權(quán)力成為企業(yè)規(guī)避《反壟斷法》處罰的擋風墻，大量雙重濫用案件獲得了實質(zhì)上的豁免待遇，這嚴重削弱了《反壟斷法》的威懾力和權(quán)威性。因此，將雙重濫用行為作為研究對象，從成因、表現(xiàn)、競爭損害和執(zhí)法效能等方面進行分析，也具有一定的實踐價值。

本文主要內(nèi)容如下：從159件行政壟斷和38件經(jīng)營者濫用市場支配地位的執(zhí)法案件中，匹配出21件雙重濫用案例，并進行統(tǒng)計分析；提出解釋行政權(quán)力與市場支配地位相互交織的理論假說，通過代表性案例分析方法揭示雙重濫用行為的成因、表現(xiàn)和競爭損害程度；構(gòu)建了衡量執(zhí)法效能的指標體系，分析了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)制雙重濫用案件的問題和障礙，并給出優(yōu)化反壟斷立法和執(zhí)法的建議。

其次，教學中教師把主題圖換成了點子圖（圖3、圖4）發(fā)給每個學生，學生可以根據(jù)自己的要求擺放每張點子圖。通過點子圖的擺放，學生化靜為動，通過擺放點子圖的位置，理解不同方法的含義。再通過對比尋找到三種方法的相同與不同，讓學生們更深刻理解每種方法，提升了學生的思維。在學生的臉上，教師看到了喜悅的笑容。

人神經(jīng)母細胞瘤細胞SH-SY5Y從中國科學院上海生命科學研究院生物化學與細胞生物學研究所購買。細胞使用含10%胎牛血清，100 U/mL青霉素，100μg/mL鏈霉素的DMEM培養(yǎng)基，在37℃、5%CO2條件下靜置培養(yǎng)。

二、文獻綜述與雙重濫用行為的理論假說

(一)相關文獻回顧與述評

本文主要涉及行政壟斷和經(jīng)營者市場支配地位濫用等方面的文獻，已有文獻對這兩個具有內(nèi)在關聯(lián)的問題基本上采取了分置研究的方式，只有個別文獻從提高《反壟斷法》威懾力的角度，分析過兩種行為在競爭損害上的“共同違法”特征和關系。本文從三個角度對前沿文獻進行述評。

1.《反壟斷法》范疇中行政壟斷的基本問題

孫晉和蔣蔚

提出了一個“行政指導型壟斷”的新概念，認為大多數(shù)行政指導型壟斷與經(jīng)濟壟斷有著相同的內(nèi)部機理，可以劃入經(jīng)濟壟斷的范疇，并按照《反壟斷法》進行監(jiān)管。鄧志松

區(qū)分了政府規(guī)制與行政壟斷的差異，主張政府規(guī)制是行政權(quán)力依據(jù)法律的授權(quán)對市場進行的合法干預，雖然在表現(xiàn)上與行政壟斷有著相似之處，但不能納入《反壟斷法》對行政壟斷的規(guī)制體系予以解決。中國的現(xiàn)實問題就在于，行政壟斷或政府規(guī)制的主體通常是一個機關，二者在理論范疇上的邊界分明，并不能否定它們在實踐中存在著相互依存或杠桿關系。

本文的研究主題與李兆陽

的案例分析比較相近，他介紹了國家發(fā)展和改革委員會對于山東省交通運輸廳濫用行政權(quán)力、排除限制競爭行為的執(zhí)法過程和處理結(jié)果，認為執(zhí)法機構(gòu)應該對相關企業(yè)的市場行為同步進行反壟斷執(zhí)法調(diào)查和評估，而不是只對行政機關提出整改建議，避免行政壟斷的利益相關者成為《反壟斷法》的漏網(wǎng)之魚。但是，他是基于已經(jīng)形成的市場份額和具體行為來判定經(jīng)營者是否違法，沒有分析行政權(quán)力濫用、經(jīng)營者市場勢力與競爭損害行為之間的因果關系。

其二，規(guī)制卸責與經(jīng)營者市場支配地位濫用的關聯(lián)度高。本文提出的規(guī)制者惰性假說也有大量實際案件的支撐。規(guī)制卸責是規(guī)制者惰性的一種表現(xiàn)形式，是指行政機關將自身的部分監(jiān)管權(quán)責授權(quán)給被監(jiān)管者或其他利益相關者，這種情況不僅發(fā)生在自然壟斷或特許經(jīng)營領域，在那些涉及公共安全、社會保障和醫(yī)療健康等行業(yè)的案件中屢屢出現(xiàn)。由于行政監(jiān)管與企業(yè)經(jīng)營活動的邊界較為模糊，在簡政放權(quán)的同時，出于節(jié)約行政成本或提高經(jīng)營效率的目的，一些原來屬于行政機關的權(quán)力也一并劃轉(zhuǎn)給行業(yè)經(jīng)營者。問題在于，行政機關的目標是社會總福利最大化，企業(yè)為了追求自身利潤最大化，必然借助這種“監(jiān)管—運營”混同機制所賦予的權(quán)責，損害消費者和其他經(jīng)營者的利益。例如，在一度引發(fā)熱議的中國電信和中國聯(lián)通寬帶業(yè)務壟斷案中，這兩家公司既是運營商，又是接入規(guī)則的制定者，還承擔著骨干網(wǎng)絡之間互聯(lián)互通的職責，而這些權(quán)限按照中國電信基礎設施的規(guī)制條例，應該屬于行業(yè)規(guī)制者——原信息產(chǎn)業(yè)部的基本監(jiān)管活動。

機械通氣本身會造成肺臟的損傷，由此對機械通氣患者提出了肺保護性通氣概念。在滿足機體氧合與氣體交換的前提下，采取低吸入氧濃度、小潮氣量(6～8 mL/kg理想體重)、個體化的呼氣末正壓(positive end expiratory pressure，PEEP)和必要時手法肺復張[28]。研究顯示：對于全身麻醉下機械通氣的患者，采用肺保護性通氣策略會降低術(shù)后肺損傷和肺部感染的發(fā)生[29]。強調(diào)的是，在低吸入氧濃度基礎上，3種措施聯(lián)合應用方可產(chǎn)生有效的保護作用，減少術(shù)后肺部并發(fā)癥、縮短住院時間[30]。

張晨穎

發(fā)現(xiàn)，《反壟斷法》在監(jiān)管行政壟斷時存在一個嚴重的漏洞，那就是經(jīng)營者責任的缺位，建議在《反壟斷法》修正時應當將經(jīng)營者參與行政性壟斷作為獨立的違法行為,并且根據(jù)經(jīng)營者參與樣態(tài)的不同區(qū)別其法律責任,從而全面有效地預防和制止行政性壟斷行為。王建

也持有類似觀點，他考察了中國執(zhí)法實踐后發(fā)現(xiàn),本身弱化的行政性壟斷法律責任正趨于虛化,與國際上對行政性壟斷法律責任進行實質(zhì)化規(guī)制的做法相偏離。他主張以反壟斷執(zhí)法機構(gòu)為中心構(gòu)建立體化、精細化的行政性壟斷法律責任體系，并從追責機關的專業(yè)化和法律責任的立體化等方面入手，來實現(xiàn)行政性壟斷法律責任的“脫虛向?qū)崱薄＠顕：团碓姵?/p>

認為，中國在規(guī)制行政壟斷方面存在威懾不足的缺陷，為實現(xiàn)最優(yōu)威懾目標，不宜繼續(xù)加大對行政主體的制裁力度，而應加強對行政壟斷受益經(jīng)營者的制裁。上述主張要得以落實，就必須對《反壟斷法》的相關條款甚至行政壟斷的立法初衷進行重大的調(diào)整和修訂。實際情況則是，在《反壟斷法》最新的征求意見稿中，這類建議沒有得以體現(xiàn)。

3.中國執(zhí)法機構(gòu)對行政壟斷的監(jiān)管實踐和效能分析

李青

總結(jié)了中國反壟斷行政執(zhí)法的實踐經(jīng)驗后指出,要將公平競爭審查制度與反行政壟斷有機結(jié)合在一起，逐步建立對行政壟斷行為的特別訴訟制度，即增加對抽象性行政行為的民事訴訟和公益訴訟。2019年以來，國家和各地市場監(jiān)管總局的確強化了公平競爭審查的力度，也取得了初步的成效，但出現(xiàn)的以事前政策審查代替事后反壟斷調(diào)查和處罰的趨勢，會弱化反壟斷監(jiān)管的實際效能。Kovacic

也持有類似觀點，他認為，執(zhí)法機構(gòu)缺乏實際的權(quán)威和有效的手段，在面對行政壟斷的主要受益者——國有企業(yè)時必然處于下風，而公平競爭審查制度賦予地方政府的先動優(yōu)勢，反而會使一些通過濫用行政權(quán)力排斥、限制有效競爭的行為隱蔽化和合法化，也建議設立獨立的執(zhí)法機構(gòu)。王曉曄

認為，行政壟斷規(guī)制的困境源于執(zhí)法部門不獨立和權(quán)威性不夠，只有完善頂層設計，建立獨立、權(quán)威的執(zhí)法機構(gòu)，才能抑制行政機關對權(quán)力的濫用。這些建議已經(jīng)被中國政府在2018年將反壟斷執(zhí)法機構(gòu)配置在市場監(jiān)督管理總局之內(nèi)的實踐所否定。Zhang和Wu

系統(tǒng)梳理了中國反行政壟斷的執(zhí)法實踐，總結(jié)了執(zhí)法效果不佳的具體表現(xiàn)，并將其歸因于法律設定的監(jiān)管范圍過窄、判斷標準模糊和執(zhí)法機構(gòu)缺乏執(zhí)行力等因素。有鑒于此，他們提出了增強執(zhí)法資源和能力的四個具體建議，即將公平競爭的審查權(quán)配置給一個獨立的執(zhí)法機構(gòu)、提高執(zhí)法的透明度、限制地方政府的權(quán)責和賦予執(zhí)法機構(gòu)起訴違法者的司法權(quán)等。這些建議有些正在《中華人民共和國反壟斷法(修正草案)》中得以體現(xiàn)，但設立獨立反行政壟斷執(zhí)法機構(gòu)的設想并不符合中國的體制機制。

4.對已有文獻的總體評述

上述文獻對行政壟斷執(zhí)法模式、成效和問題的討論，都建立在對特定案例的介紹或解讀基礎上，得出的結(jié)論或建議有所偏頗也不足為奇。將行政機關濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為納入《反壟斷法》的監(jiān)管范圍，既是中國競爭政策最具特色的領域，也是建立統(tǒng)一大市場進程中重要的法律制度，單純的個案研究或定性分析，難以系統(tǒng)揭示反行政壟斷執(zhí)法的一般特征和實際障礙。

應該指出的是，行政壟斷一度也是中國經(jīng)濟學界的熱點問題。陳林和朱衛(wèi)平

認為，行政機關使用行政權(quán)力排除、限制競爭的主要表現(xiàn)就是行業(yè)性行政壟斷和地區(qū)性行政壟斷。于良春和余東華

構(gòu)建了區(qū)域行政壟斷指數(shù)，主要包括政府監(jiān)管、產(chǎn)業(yè)政策和國有經(jīng)濟占比等方面要素。于立等

分析《反壟斷法》對國有企業(yè)的適用性問題時，也指出行政壟斷的目標之一就是保護國有企業(yè)。這些文獻的主旨是如何構(gòu)建競爭政策、產(chǎn)業(yè)政策與政府規(guī)制之間的合理關系，較少結(jié)合具體的案例來解剖行政壟斷行為的微觀機理。本文試圖從機制設計的邏輯解讀行政權(quán)力和經(jīng)營者市場勢力相互借力的內(nèi)因和表現(xiàn)，提煉出具有中國特色的產(chǎn)業(yè)組織理論研究問題。因此，搜集、整理已有執(zhí)法實踐中積累的大量案例，進行必要的統(tǒng)計描述和案例分析，就成為本文的主旨。

(二)本文的研究主旨和理論假說

1.杠桿效應假說

2008年《反壟斷法》正式實施之際，各類指令性或指導性計劃的管理范圍主要局限在水電煤氣等城市基礎設施領域，大部分產(chǎn)品和服務的價格、產(chǎn)量和需求量的波動都取決于市場競爭關系，政府沒有直接干預的動機、手段和載體。但是，中國各級政府或行業(yè)主管部門都肩負著發(fā)展經(jīng)濟和糾正市場失靈的任務，掌控了大量的行政、經(jīng)濟、法理和社會資源，這些資源通常會與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中所需的資本、土地、資質(zhì)、稅收和補貼等要素交織在一起，成為政府能夠影響企業(yè)實際經(jīng)營行為和績效的手段和工具?！斗磯艛喾ā氛Z義中的濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為，不屬于行政機關的正常權(quán)限范圍，必然導致市場機制和競爭結(jié)果的多重扭曲，為了使其得以落實，行政機關除了利用自身的組織資源和權(quán)威外，借助某些企業(yè)來實施這類行政行為，就成為規(guī)避《反壟斷法》監(jiān)管的手段之一。當然，被選中的企業(yè)在扮演行政機關代理人的角色時，也會得到相應的報酬或補償，它們之間的關系就從一般意義上的監(jiān)管與被監(jiān)管，轉(zhuǎn)變成特殊的委托—代理契約，只有滿足參與約束和激勵相容兩個條件，行政機關的濫用行為才能付諸實踐，這就為企業(yè)在行政權(quán)力的基礎上施加其他反競爭行為提供了條件，進而產(chǎn)生本文所定義的“雙重濫用”行為。

淳熙十年十一月作于山陰的《題傳神》一詩云：“君看短褐琴橫膝，誰許峨冠劍拄頤……白發(fā)蕭蕭雖憊矣，時來或?qū)⒍蛇|師?！盵3]271其自注云：“李英公平遼東時，已八十余”。陸游在蟄居山陰之時，有悠閑舒適的一面，“短褐琴橫膝”是其體現(xiàn)，但他仍然關心國事，不忘北伐。他從唐代李勣八十征遼的事件中得到啟發(fā)，萌生了白首建立功業(yè)的期望。

對于某些企業(yè)而言，利用政府行政資源獲取特定領域的競爭優(yōu)勢和市場機會，是其順從政府行政安排的最佳選擇

。這類企業(yè)實施源自行政權(quán)力設定或安排的經(jīng)營行為，相當于將自身利益與政府組織的目標捆綁在一起，不僅能夠獲得特定行政權(quán)力的呵護，還有助于形成“良好”的政商關系。從這個角度分析指定交易和區(qū)域排他等行政壟斷案，會發(fā)現(xiàn)在這些沒有額外經(jīng)濟利益輸送的政企關聯(lián)中，政府組織及其行政資源是企業(yè)經(jīng)營活動中的“免費”杠桿，即行政權(quán)力與企業(yè)行為的杠桿效應。

2.規(guī)制俘獲假說

規(guī)制俘獲與杠杠效應的區(qū)別在于，行政機關與經(jīng)營者之間存在明確的雙向經(jīng)濟利益關系，尤其是經(jīng)營者為了獲取市場支配地位，或者使其反競爭的經(jīng)營行為得到行政權(quán)力的呵護和維系，而在事前、事中或事后向行政機關提供直接的資金轉(zhuǎn)移或者間接的利益輸送。這一現(xiàn)象以往主要發(fā)生在政府規(guī)制的自然壟斷或特許經(jīng)營行業(yè)中

，競爭性領域的經(jīng)營者借助政府主管部門的權(quán)力實施違反《反壟斷法》的行為，應該是中國計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期的特有現(xiàn)象，其發(fā)生機理如下：

Fusion Diagnosis of the Combustion Stability Based on D-S Evidence Theory LIU Xiaohui，TIAN Liang(73)

其二，政府組織之所以按照企業(yè)意愿出臺和實施相關措施，為企業(yè)反競爭行為保駕護航，也在于它們能夠從中獲得直接或間接的經(jīng)濟利益。在一些產(chǎn)業(yè)的規(guī)制放松過程中

，隨著關系的重構(gòu)，原有行業(yè)主管部門的權(quán)力被取消或被稀釋，并形成了一種強壟斷者、弱監(jiān)管者的格局，只有幫助經(jīng)營者維系市場地位和經(jīng)濟利益，這些弱監(jiān)管者的價值才能彰顯，從而避免在政府機構(gòu)改革重組中被虛化。

在上述兩種機理的共同作用下，經(jīng)營者與監(jiān)管者之間產(chǎn)生了一種新型的委托—代理關系。名義上，政府機構(gòu)是委托人，出臺各種措施，企業(yè)是代理人，按照這些措施進行生產(chǎn)經(jīng)營；實際上，企業(yè)是委托人，通過俘獲監(jiān)管者，使其發(fā)布有利于企業(yè)的游戲規(guī)則，政府機關就成為實際的代理人?；谝?guī)制俘獲假說，就可以解釋雙重濫用行為在中國反行政壟斷執(zhí)法實踐中頻發(fā)的根源。

3.規(guī)制者惰性假說

文化經(jīng)典漢譯合作模式的譯者構(gòu)成變遷研究 …………………………………………… 譚蓮香 辛紅娟（6.73）

分析中國執(zhí)法機構(gòu)披露的壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和行政壟斷案件可以發(fā)現(xiàn)，存在企業(yè)和行政機關相互卸責的現(xiàn)象：企業(yè)主張自己的反競爭行為源自行政機關的授權(quán)與許可，行政機關認為企業(yè)行為逾越了二者之間契約的范圍，與他們頒布的行政規(guī)章沒有直接關聯(lián)。這種現(xiàn)象主要發(fā)生在水電煤氣等城市基礎設施領域的特許經(jīng)營之后，本文將其歸因于規(guī)制者惰性。

其一，中國城市基礎設施領域的特許經(jīng)營制度改革，較為重視經(jīng)營者所有制的多元化和民營化，監(jiān)管合約的條款和實施機制的設計居于次要地位。由于監(jiān)管機構(gòu)對企業(yè)運營成本、效率、績效等缺乏充分的調(diào)查和審核，合同條款更多地維系企業(yè)利益，并在執(zhí)行過程中產(chǎn)生一定的道德風險問題。

其二，在設計和實施特許經(jīng)營權(quán)合約時，政府監(jiān)管機構(gòu)限于自身能力和資源，也會將一些行政監(jiān)督檢查權(quán)力直接或間接授予壟斷經(jīng)營者，名義上是在實施“放管服”改革，實際上是一種規(guī)制者惰性行為

。對于兼具部分監(jiān)管權(quán)力的壟斷運營商而言，這無疑是在錦上添花，為它們施加捆綁銷售、額外收費、拒絕交易等違法行為提供了來自行政權(quán)力的依據(jù)和資源

。

三、雙重濫用案件與執(zhí)法實踐總覽

(一)案例匹配與研究對象設定

本文雙重濫用行為的執(zhí)法案件主要包含兩類：一是行政壟斷案中有十分明確的企業(yè)指向，即企業(yè)借助行政權(quán)力主動或被動地實施了某種反競爭行為；二是在壟斷協(xié)議和濫用市場地位的案件中，政府的行政權(quán)力為企業(yè)違法行為提供了依據(jù)和條件。按照這一標準，本文首先搜集到159件具有較完整信息的行政壟斷案，其中54件有經(jīng)營者獲得了獨家壟斷或聯(lián)合壟斷的資格，而在這54件案件中，又有13件的行政建議書或新聞稿件中提及獲得這些壟斷地位的經(jīng)營者，從事過《反壟斷法》第三章“濫用市場支配地位”所列舉的不公平高價、拒絕交易、限定交易、不合理交易和歧視交易等行為。同時，本文還從38件濫用市場支配地位的案件中發(fā)現(xiàn)

，其中8件涉及明確的行政機構(gòu)和它們頒布的政策措施，且反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)在對經(jīng)營者作出處罰決定時，考慮到行政因素的作用；經(jīng)營者也會以行政措施為由，認為自己的行為不違法或者要求給予豁免、從輕處理的待遇。因此，本文的分析對象就是21件兼具行政權(quán)力與市場支配地位濫用的案件。

(二)雙重濫用行為的總體觀察

1.行政權(quán)力—市場支配地位型雙重濫用行為

表1是代表性行政壟斷案中的經(jīng)營者市場支配地位濫用行為，這些案件的行政建議書中明確說明經(jīng)營者的市場支配地位主要來自行政機關的直接指定，且經(jīng)營者所提供產(chǎn)品或服務的市場并不具有經(jīng)濟學意義上的自然壟斷和公共產(chǎn)品等特性，如果沒有行政機關行政措施或規(guī)章制度的限定，這些領域不應該形成高的進入壁壘和獨家壟斷的結(jié)構(gòu)。經(jīng)營者并不滿足僅僅獲取來自指定交易的利潤，還會濫用這些基于行政權(quán)力的市場支配地位，對消費者和相關企業(yè)施加了額外的交易條件和約束。

2021年，中國有超過一百家企業(yè)具有電動汽車的生產(chǎn)資質(zhì)，品牌數(shù)量高達三百多個，當年的產(chǎn)量也有三百多萬輛，電動汽車產(chǎn)業(yè)進入有效競爭階段。為什么晉中市政府還要通過文件的方式將浙江吉利生產(chǎn)的特定型號確定為唯一的選擇對象？原因在于，從2010年開始，浙江吉利控股集團陸續(xù)在山西省晉中市投資五十多億元，建立了一個產(chǎn)能20萬輛的生產(chǎn)基地，其核心產(chǎn)品就包括上述指定購買中的“幾何A型”電動汽車。近年來，這款以甲醇燃料作為驅(qū)動力的電動汽車，與混合動力和純電動汽車等產(chǎn)品相比，并不具有顯著的競爭優(yōu)勢。為了扶持當?shù)仄嚠a(chǎn)業(yè)和產(chǎn)品的發(fā)展，晉中市以及山西省政府都出臺了大量的財政補貼、稅收減免和指定購買的措施。這種企業(yè)投資—當?shù)卣Ｗo的模式，也發(fā)生在本文搜集到的河南省洛陽市、河北省滄州市城管部門指定上海鈞正公司生產(chǎn)的電動單車為唯一運營產(chǎn)品的案件中，原因也在于這家公司在當?shù)氐耐顿Y設廠行為。

其二，經(jīng)營者反競爭行為與政策措施的指向高度重合。在54件獨家壟斷案件中，經(jīng)營者并不滿足獲得一般意義上的壟斷利潤，還會濫用其在相關市場的支配地位，這種行為在13件雙重濫用案中都有確切證據(jù)。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)公布的行政建議書表明，在獲得壟斷勢力或獨家交易的市場地位后，除了提高壟斷產(chǎn)品或服務的價格、額外收費外，它們還會將壟斷勢力向上下游和互補品市場延伸，通過捆綁銷售、排他經(jīng)營和縱向約束等攫取更多的收益和利潤。經(jīng)營者能夠?qū)嵤┥鲜鲋苯舆`反《反壟斷法》第三章所限制的行為，還在于行政機關在確立這些企業(yè)的壟斷地位時，對消費者、配套企業(yè)和競爭者等參與者的行為也作出了直接或間接的限制，使得政策措施成為經(jīng)營者違法行為的庇護所。

2.市場支配地位—行政權(quán)力型雙重濫用行為

表2是代表性經(jīng)營者濫用市場支配地位案中的行政權(quán)力濫用行為，其共同之處就是，行政機關或政府組織頒布的文件、出臺的條例或者簽署的特許經(jīng)營協(xié)議，不僅是形成經(jīng)營者市場支配地位的主要條件，也是經(jīng)營者實施反競爭行為的政策依據(jù)，還是它們要求反壟斷執(zhí)法機構(gòu)豁免違法行為的托詞。

其一，公共產(chǎn)品領域經(jīng)營者市場支配地位濫用行為頻發(fā)。本文從38件經(jīng)營者濫用市場支配地位案件匹配出8件包含行政權(quán)力濫用的雙重濫用案，其中6件屬于水、電、燃氣、煙草等特許經(jīng)營領域，1件源自政府的指定交易合同，另1件就是著名的中國電信和中國聯(lián)通寬帶業(yè)務壟斷案

。除了四川久遠銀海公司提供的是軟件服務業(yè)務外，其余7件案件中經(jīng)營者的主營業(yè)務都屬于自然壟斷或公共產(chǎn)品范疇，在這些領域其獨家壟斷或雙寡頭地位受到法律法規(guī)的保護。但是，經(jīng)營者的反競爭行為并不一定發(fā)生在自然壟斷環(huán)節(jié)，壟斷業(yè)務發(fā)揮的也是一種杠桿作用，成為它們在其他領域濫用支配地位的支點或載體。例如，即便四川久遠銀海公司以招投標承接了廣元市金保工程的開發(fā)設計項目，獨家在廣元市向兩個醫(yī)療機構(gòu)供應醫(yī)保支付軟件?；谶@一壟斷地位，這家公司為了擴大銷售收入，在與定點醫(yī)療機構(gòu)和定點零售藥店簽訂技術(shù)開發(fā)合同時，將加密鍵盤和讀卡器作為合同附件，強制要求其必須同時購買加密鍵盤和讀卡器，否則不予安裝由其提供的醫(yī)保支付軟件。實際上，無論是這家公司主營的醫(yī)保支付軟件，還是其實施捆綁銷售的加密鍵盤和讀卡器市場，在結(jié)構(gòu)上都屬于壟斷競爭的狀態(tài)，沒有行政機關的直接干預或指定購買行為，經(jīng)營者難以取得獨家壟斷的支配地位。

2.行政壟斷案中經(jīng)營者責任的爭論

3.雙重濫用行為與雙重競爭損害

雙重濫用行為的數(shù)量不多，但具有一定代表性，反映了各級政府干預特定市場結(jié)構(gòu)、企業(yè)行為和經(jīng)濟績效的客觀現(xiàn)實。一方面，行政機關為了實現(xiàn)某個特定目標，必然直接或間接干預企業(yè)的經(jīng)營行為，進而影響市場機制的運作和最終績效；另一方面，某些企業(yè)在實現(xiàn)利潤最大化的過程中，也會借助政府掌握的行政資源來獲得市場支配地位、排他能力和財政資金，而政府在幫扶這類企業(yè)時，采取的措施必然是不公平或歧視性的。行政資源與企業(yè)的其他資源交織在一起，在增加經(jīng)營者財力的同時，也會提高其他企業(yè)進入市場的難度。更為嚴重的是，行政權(quán)力和資源本身具有壟斷性和稀缺性，經(jīng)營者攫取的是由此產(chǎn)生的經(jīng)濟租，而租金的來源一定是消費者剩余或者其他企業(yè)應得的利潤，相對于經(jīng)濟壟斷，這種雙重濫用行為導致更嚴重的資源配置扭曲、社會福利分配不公和無謂損失。

在計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中，一些行政機關掌握的關鍵性行政權(quán)力，既能決定資本、土地等投入品的分配和價格，也能影響市場機制發(fā)生作用的空間和方式，在特定情況下還能確定企業(yè)進入市場的資質(zhì)，獲得這些行政資源就是企業(yè)實施規(guī)制俘獲活動的主要動因。規(guī)制俘獲主要發(fā)生在受政府監(jiān)管的自然壟斷或公共產(chǎn)品供給領域，其目的在于獲得壟斷資格、控制定價模式或者得到政府的財政補貼，本文整理的一些案件就屬于這種類型。在具體實踐中，經(jīng)營者直接通過輸送資金或金錢來俘獲規(guī)制者的行為并不常見

，這種行為也不屬于《反壟斷法》的監(jiān)管范圍，大量的規(guī)制俘獲都是通過特定利益交換實現(xiàn)的。例如，地方政府在招商引資的合約中，會將相關市場的壟斷權(quán)以特許經(jīng)營合約方式配置給投資者；為了吸引企業(yè)投資，而將后者生產(chǎn)的產(chǎn)品或提供的服務列為指定購買對象。

規(guī)制俘獲也會促使受益企業(yè)與行政機關結(jié)合為利益共同體，行政命令、規(guī)制條例和特許經(jīng)營合同就成為企業(yè)應對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查、審核和處罰的擋箭牌、避風港。相對于沒有行政權(quán)力或行政機關參與的案件，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在查處雙重濫用的違法行為時，通常會遇到經(jīng)營者的阻撓和抗辯，這不僅導致濫用行為周期延長和企業(yè)壟斷利潤增加，也會降低反壟斷監(jiān)管效能。

為什么雙重濫用行為更多地發(fā)生在自然壟斷和公共事業(yè)領域？除上述因素外，規(guī)制合約不完備和資產(chǎn)專用性引發(fā)的經(jīng)營者道德風險，也是一個不容忽視的原因。這也是各國自然壟斷行業(yè)規(guī)制放松和激勵性規(guī)制實踐中的普遍現(xiàn)象

，中國自然壟斷領域的國有企業(yè)主導、獨立監(jiān)管缺失和“一股就靈”等交織在一起，使得由規(guī)制俘獲、規(guī)制者惰性引發(fā)的經(jīng)營者市場支配地位濫用現(xiàn)象更加突出。

四、基于代表性案例分析的理論假說檢驗

在產(chǎn)業(yè)組織和激勵機制的理論研究中

，規(guī)制俘獲和規(guī)制者惰性假說已經(jīng)得到充分論證，但一直缺乏實際案例的支撐，計量檢驗中也使用各種代理變量來驗證。本文從中國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)發(fā)布的處罰決定或建議書中，獲得了企業(yè)俘獲監(jiān)管機構(gòu)和實施反競爭行為的直接證據(jù)。下面基于對兩類代表性案例的背景、表現(xiàn)和執(zhí)法結(jié)果的分析，檢驗本文的理論假說。

(一)規(guī)制俘獲的代表性案例分析

塔城地區(qū)衛(wèi)計委為什么要頒布文件將公立醫(yī)院的藥品采購和配送權(quán)界定為國藥集團的兩家子公司？原因在于，2015年12月，《塔城地區(qū)行政公署與國藥控股股份有限公司戰(zhàn)略合作共同發(fā)展框架協(xié)議》簽訂，按照這個協(xié)議，國藥控股股份有限公司將在3年內(nèi)向塔城地區(qū)捐贈1 500萬元，用于支持完善公立醫(yī)療機構(gòu)的硬件及人才隊伍建設、提升醫(yī)療服務水平。與此同時，塔城地區(qū)衛(wèi)計委和國藥集團訂立的《藥事服務合作協(xié)議》，就在于通過賦予后者獨家經(jīng)營的權(quán)限來推進塔城地區(qū)各級公立醫(yī)院物流信息化建設，建立集約化、規(guī)范化的藥品供應保障體系。

2017年3月，新疆維吾爾自治區(qū)發(fā)展和改革委員會(以下簡稱“新疆發(fā)改委”)根據(jù)舉報，依據(jù)《反壟斷法》對塔城地區(qū)衛(wèi)生和計劃生育委員會(以下簡稱“塔城地區(qū)衛(wèi)計委”)在公立醫(yī)院藥品進貨與銷售管理中的行政壟斷行為進行了調(diào)查。經(jīng)過半年多的現(xiàn)場取證和分析詢問發(fā)現(xiàn)，2015年12月，塔城地區(qū)衛(wèi)計委及其管理的九家公立醫(yī)院，與國藥集團新疆新特藥業(yè)有限公司、國藥控股新疆塔城藥業(yè)有限公司簽署了《藥事服務合作協(xié)議》。該協(xié)議將這兩家藥品流通企業(yè)確定為塔城地區(qū)各級公立醫(yī)院藥品和耗材的優(yōu)先供應商，并多次組織會議要求下屬醫(yī)院執(zhí)行該協(xié)議。新疆發(fā)改委認定這一行政措施和實施行為，限制了塔城地區(qū)公立醫(yī)療機構(gòu)藥品、耗材的采購權(quán)和選擇藥品配送方的權(quán)力，違反了《反壟斷法》第三十二條和第三十七條的相關規(guī)定，產(chǎn)生了排除、限制藥品采購、批發(fā)和配送領域有效競爭的不良后果。塔城地區(qū)衛(wèi)計委認識到其行政行為違反相關法律法規(guī)，于2017年3月22日廢止了與兩家藥品配送企業(yè)簽訂的《藥事服務合作協(xié)議》，對其違法行為進行了自行糾正。

從圖1可以看出，感官評分隨VC的添加量增加而提高；從0.5%到0.7%，感官評分急劇增加，添加量在0.7%時，感官評分與0.8%、0.9%時相比沒有明顯變化，所以在正交試驗中VC添加量的選擇水平為：0.6%、0.7%、0.8%。

2.規(guī)制俘獲動因和事實

1.主要案例

1.主要案例

3.規(guī)制俘獲與市場支配行為的隱形關聯(lián)

過表達miR133b后，鼻咽癌SUNE-1細胞株增殖細胞數(shù)、遷移細胞數(shù)目及侵襲細胞明顯減少(P＜0.05)，見表1。

在單個行政機關與特定企業(yè)之間，基于直接利益交換形成的規(guī)制俘獲現(xiàn)象并不常見，這種交換也不僅僅發(fā)生在公共產(chǎn)品或服務領域，在一些競爭性產(chǎn)業(yè)也發(fā)生過相對迂回或隱蔽的俘獲行為。2021年3月，山西省市場監(jiān)督管理局依法對晉中市人民政府辦公室等部門濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為進行反壟斷執(zhí)法調(diào)查。這一案件的事實依據(jù)就是，《晉中市人民政府辦公室關于印發(fā)晉中市深化出租汽車行業(yè)改革實施方案的通知》《晉中市人民政府關于做好推廣使用地產(chǎn)車工作的通知》等四個文件中明確提出：“市城區(qū)運營的巡游出租車必須使用純電動汽車、國六標準甲醇汽車”“我市轄區(qū)范圍內(nèi)在新增或更新公務用車、公交車、出租車、市政用車以及環(huán)衛(wèi)用車等涉及政府主導或政府資金采購的公共服務車輛時，優(yōu)先采購選用相應的地產(chǎn)車型”等多項十分具體的規(guī)定和要求，從而將晉中市城區(qū)巡游出租車的更換車型，限定為吉利汽車公司在當?shù)厣a(chǎn)的“幾何A”品牌。這些政策措施違反了《反壟斷法》第三十二條和三十七條的規(guī)定，在山西省市場監(jiān)督管理局的督促下，晉中市政府主動停止違法行為，并進行整改，廢止了相關違法文件，糾正了排除、限制競爭的相關做法。

其一，行政權(quán)力濫用與市場支配地位濫用具有明確的因果關系。嚴格地講，在54件由行政機關指定的獨家壟斷案中，經(jīng)營者市場支配地位的唯一來源是行政權(quán)力，因為相關產(chǎn)品和服務的市場在集中度、進入壁壘和產(chǎn)品差異化等維度不具有自然壟斷屬性。借助行政機關在生產(chǎn)資質(zhì)、產(chǎn)品規(guī)格和服務范圍方面的規(guī)制權(quán)力，商業(yè)保險、物業(yè)服務、應用軟件、共享單車、物資運輸和數(shù)據(jù)傳輸?shù)雀偁幓驂艛喔偁幨袌?，在這些行政機構(gòu)的管轄范圍內(nèi)變成了獨家壟斷的市場機構(gòu)。杠桿效應假說得以驗證。

(二)規(guī)制者惰性的代表性案例分析

在某種程度上，國藥集團通過對塔城地區(qū)衛(wèi)生事業(yè)的資金捐助，借助塔城地區(qū)衛(wèi)計委在醫(yī)院和醫(yī)藥管理、監(jiān)管等方面的行政權(quán)力，最終獲得了在相關領域的市場支配地位。實際上，國藥集團涉及的濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的案例不止這一起。原山東省工商局在糾正聊城冠縣衛(wèi)生和計劃生育局(以下簡稱“冠縣衛(wèi)計局”)的行政壟斷案時就發(fā)現(xiàn)，冠縣衛(wèi)計局在2017年1月曾經(jīng)與國藥控股聊城有限公司簽訂了《戰(zhàn)略合作框架協(xié)議》，并據(jù)此獲得了在冠縣獨家從事藥品配送業(yè)務的權(quán)力。對于地方政府而言，以政府文件的方式確定國藥集團的壟斷權(quán)，也是一種典型的規(guī)制俘獲現(xiàn)象。

延伸之家。按照“四就近”服務老干部的要求，在老干部居住相對集中的地方都應想方設法營造一個家，讓老同志退休以后，有家的溫暖、家的感覺。神池縣建社區(qū)之家，代縣、繁峙縣建鄉(xiāng)村之家，西部6縣建駐忻支部，靜樂縣建老干部黨校，這些都是延伸之家建設的有益探索。同時，各地按老干部興趣、愛好、特長組建樂齡團隊的做法，也值得鼓勵和提倡。

從2010年開始，許多地方政府將由政府或國有企業(yè)運營的管道燃氣、公共交通或出租車等行業(yè)的經(jīng)營權(quán)，以投標方式選擇經(jīng)營者，再與中標者簽訂特許經(jīng)營合同，用于確定雙方的權(quán)力和職責。為了鼓勵企業(yè)的后續(xù)投資和維持公共產(chǎn)品的正常供給，政府主管部門會將部分監(jiān)管權(quán)委托給壟斷運營商，這既會鞏固其獨家壟斷地位

，也為其濫用支配地位提供了來自行政權(quán)力的法律依據(jù)。

其一，城市管道燃氣領域。從2010年開始，四川省資中縣城市管道燃氣生產(chǎn)和供應業(yè)務一直由華潤集團旗下的燃氣有限公司特許經(jīng)營，2013年，資中縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設局印發(fā)了《關于規(guī)范城區(qū)燃氣用戶戶內(nèi)燃氣設施改造管理的通知》，該文件以用氣安全為由，指定該縣居民用戶戶內(nèi)燃氣設施安裝改造業(yè)務也必須由華潤燃氣的分公司統(tǒng)一實施。與此類似，山西省原忻州市建設局與當?shù)厝細夤竞炗喠恕缎弥菔泄艿廊細馓卦S經(jīng)營合同》，并發(fā)布了《忻州市住房保障和城鄉(xiāng)建設管理局關于忻州市燃氣有限公司變更天然氣特許經(jīng)營地域范圍的批復》(忻住建辦函〔2015〕141號)，賦予忻州市燃氣有限公司獨家經(jīng)營和管理全市管道天然氣供應的資質(zhì)。

[53] “US-Japan-Australia Announce Trilateral Partnership for Indo-Pacific Infrastructure Investment,” OPIC, Washington D.C., July 30, 2018, https://www.opic.gov/press-releases/2018/us-japan-australia-announce-trilateral-partnership-indo-pacific-infrastructure-investment.

其二，城市自來水供應領域。2016年，江蘇省工商行政管理局對宿遷市銀控自來水有限公司濫用城市自來水供水服務的市場壟斷地位，在住宅小區(qū)的給水安裝等工程中指定交易相對人的行為進行了反壟斷執(zhí)法調(diào)查。這是一家國有企業(yè)改制后成立的民營企業(yè)，它在當?shù)?00%的市場占有率源自其在2004年獲得的特許經(jīng)營權(quán)，而在2004年之前，這家公司就是當?shù)刈詠硭谋O(jiān)管者和經(jīng)營者。

其三，城市汽車運輸領域。2011年，深圳市政府在推廣應用衛(wèi)星定位汽車行駛記錄儀工作中，強制全市汽車GPS運營商，將所屬車輛的監(jiān)控數(shù)據(jù)通過新時空導航科技公司上傳，并繳納傳輸費用。廣東省工商局對此進行的反壟斷執(zhí)法調(diào)查還發(fā)現(xiàn)

，深圳市政府在2011年初以《市政府工作會議紀要》形式要求落實安裝新時空導航科技公司設備的決定，將原來屬于政府機構(gòu)管理的車輛數(shù)據(jù)信息接入平臺的日常管理工作，也交由平臺運營商負責。其他GPS運營商將數(shù)據(jù)上傳到這一平臺時，還按照該市物價局的要求向新時空導航科技公司繳納接入費。由此，新時空公司集該市車輛GPS數(shù)據(jù)業(yè)務的監(jiān)管者和運營商兩個角色于一體，并具有向競爭者收取管理費的權(quán)力。

2.規(guī)制者惰性與運營商市場支配地位濫用

運營商通過政府選美方式獲得獨家運營權(quán)后

，不能改變這些產(chǎn)品或服務的公共屬性，政府主管部門應該按照特許經(jīng)營合同的條款對其價格、數(shù)量和質(zhì)量進行監(jiān)督檢查。但是，在“一股就靈”、規(guī)制建設滯后和管企混同等因素的共同作用下，公用事業(yè)的監(jiān)管機構(gòu)缺乏監(jiān)管壟斷運營商的經(jīng)濟動力和有效資源，或者以市場化運作為由放棄了應有的監(jiān)督職責。這就為壟斷運營商施行超范圍經(jīng)營、任意提高價格和歧視接入等行為提供了條件，行政權(quán)力也成為其規(guī)避反壟斷執(zhí)法的擋風墻。

其一，延伸公用事業(yè)的范圍。在前述資中縣華潤燃氣案例中，該公司取得獨家壟斷地位后，不僅向居民用戶索取了不合理的高價，間接地提高了燃氣實施改造工程的成本，加重了住戶的負擔；還借助行政文件，將許可經(jīng)營的范圍從燃氣的生產(chǎn)供應延伸到競爭性的設備安裝市場。這也從另一個側(cè)面證明資中縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設局存在規(guī)制者惰性問題，沒有對壟斷運營商的行為進行有效監(jiān)管。

其二，強制交易。宿遷市銀控自來水公司在向新建小區(qū)提供自來水服務的同時，將自己的安裝子公司指定為供水工程的唯一施工企業(yè)，違法了《反壟斷法》第十七條第一款“沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易”的規(guī)定。在執(zhí)法機關作出了要求其停止違法行為并予以550萬元罰款的行政決議書后，該自來水公司主張自身的經(jīng)營行為源自政府主管部門的授權(quán)，應該被豁免。類似地，忻州市燃氣公司在實際經(jīng)營活動中，限定房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的新建住房管道天然氣安裝工程只能與其交易，且這些工程所需的材料也只能由它來供應，從而導致原先競爭性的管道安裝市場也成了特許經(jīng)營商的獨門生意。

其三，縱向圈定與接入歧視。在深圳市強制汽車GPS數(shù)據(jù)獨家壟斷案中，新時空導航科技公司借助平臺監(jiān)管和運營權(quán)設定了新的收費標準，要求其他經(jīng)營者將50%的收入交給它，使得后者只能退出市場。在這一案件中，政府有關部門將自身監(jiān)督職責交由特定企業(yè)來實施，就是規(guī)制者惰性的具體表現(xiàn)，而新時空導航科技公司借此向競爭對手索取高額收費，也是濫用支配地位或掠奪定價行為。

四川省出臺的《關于加強孤兒保障工作的實施意見》中規(guī)定，扶持孤兒成年后就業(yè)。按規(guī)定落實好社會保險補貼、崗位補貼等扶持政策。積極提供就業(yè)服務和就業(yè)援助，及時將成年后就業(yè)困難且符合條件的孤兒納入就業(yè)援助范圍，依托基層公共就業(yè)人才服務機構(gòu)了解就業(yè)需求，開展免費就業(yè)咨詢，提供有針對性的就業(yè)幫扶。大力開發(fā)公益性崗位，將成年后就業(yè)困難的孤兒優(yōu)先安排到政府開發(fā)的公益性崗位就業(yè)。鼓勵自主創(chuàng)業(yè)，對符合條件的成年孤兒，給予場地安排、稅費減免、小額擔保貸款及貼息、創(chuàng)業(yè)服務和培訓等方面的優(yōu)惠政策。按規(guī)定落實好職業(yè)培訓補貼、職業(yè)技能鑒定補貼等政策。開展多種形式的職業(yè)培訓。

(三)雙重濫用案的執(zhí)法效能分析

上述案例分析表明，行政權(quán)力濫用是一些經(jīng)營者獲得市場支配地位最重要甚至唯一的前提條件，兩種權(quán)力交織會扭曲相關市場結(jié)構(gòu)、經(jīng)營者行為和績效，也必然對反壟斷執(zhí)法效能產(chǎn)生負面影響。

1.執(zhí)法周期長，行政成本高

表3是行政權(quán)力—市場支配地位型典型案件，平均而言，在濫用行政權(quán)力行為發(fā)生后的22個月，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)就能夠發(fā)現(xiàn)和調(diào)查違法行為。但是，如果行政權(quán)力引致企業(yè)對市場支配地位的濫用，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的反應時效就會長達83個月的時間，是平均值的3.8倍。隨著反應時效的延長，違法行為的周期及其對競爭的損害程度也會增強，行政權(quán)力—市場支配地位型案件的違法行為持續(xù)周期的均值為100個月，是159件行政壟斷案均值的3.8倍。

表4是市場支配地位—行政權(quán)力型典型案件，在那些行政權(quán)力起決定性作用的濫用市場支配地位案件中，執(zhí)法反應時效也長達73個月，為均值的3.3倍。這種雙重濫用行為的糾錯時效也高于平均值，尤其是在經(jīng)營者市場支配地位濫用案件，執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查10個月后，經(jīng)營者才會停止違法行為。

為什么此類案件的競爭危害大、識別概率低、執(zhí)法效能弱？原因就在于行政權(quán)力與市場勢力的交織，既會增加執(zhí)法者識別、調(diào)查的難度，當市場勢力披上行政權(quán)力和政策措施的外衣時，執(zhí)法機構(gòu)依據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，也難以對行政機關和經(jīng)營者施加有威懾力的懲罰措施。例如，在表4列出的濫用市場支配地位典型案件中，糾錯時間最長的是發(fā)生在江蘇省宿遷市的中石油昆侖燃氣公司壟斷案，從工商部門開始調(diào)查到經(jīng)營者的違法行為被叫停歷時近19個月。2015年2月，江蘇省工商局接到宿遷市市區(qū)部分房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的舉報，2015年6月8日，國家工商總局授權(quán)該局對涉事公司進行正式的反壟斷調(diào)查。2015年12月16日，江蘇省工商局向當事人送達行政處罰聽證告知書(蘇工商案聽字[2015]38號)，中石油昆侖燃氣公司提出聽證要求，后又申請延期聽證，2016年1月11日，江蘇省工商局舉行了案件聽證，中石油昆侖燃氣公司提交了書面陳述和申辯意見，請求從輕或減輕處罰。江蘇省工商局對該公司的陳述、申辯進行了長達一年的復核和研究，直到2016年12月30日才發(fā)布了正式的《行政處罰決定書》(蘇工商案字[2016]第00048號)。在整個預審、立案、調(diào)查、聽證和申辯的過程中，中石油昆侖燃氣公司拒絕承認行為違法，要求中止調(diào)查或從輕處罰的依據(jù)是它與宿遷市建設局簽署的《宿遷市城市管道燃氣特許經(jīng)營協(xié)議》(2005—2035年)。

其一，隨著自然壟斷產(chǎn)業(yè)的規(guī)制放松，如電力、電信、民航等產(chǎn)業(yè)實施的縱向拆分和股權(quán)多元化，削弱了原有縱向一體化壟斷運營商的市場勢力，也厘清了它們與行政機關在資本、監(jiān)管和經(jīng)營等環(huán)節(jié)的責權(quán)利關系。一些在規(guī)制背景下合理合法的經(jīng)營行為，如統(tǒng)一定價、縱向限制和接入歧視等屬于《反壟斷法》設定的違法行為，為了維持既得利益和壟斷利潤，通過各種方式游說、俘獲監(jiān)管部門出臺和頒布有利于自己的規(guī)章制度，可以為自己的反競爭行為披上政府規(guī)制的外衣，或者成為規(guī)避《反壟斷法》監(jiān)管的依據(jù)。

2.救濟方式單一，威懾力不強

按照《反壟斷法》《制止濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為暫行規(guī)定》《公平競爭審查制度實施細則》的規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)并沒有直接監(jiān)督、處罰行政機關的權(quán)責，只能通過執(zhí)法建議書和公平競爭審查的方式，向違法機關的上級部門提出糾錯建議，由后者負責后續(xù)的監(jiān)督檢查。在本文分析的行政權(quán)力—市場支配地位型案件中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對行政機關及其上級部門提出了相關的糾錯或處分建議，也提及涉及到的經(jīng)營者存在濫用市場支配地位的行為，但對于后者并未按照《反壟斷法》進行調(diào)查和處罰。類似地，全部7件經(jīng)營者濫用支配地位案件的《行政處罰決定書》《競爭執(zhí)法公告》都揭示了政府組織或行政機關在其中的關鍵作用，但除了對經(jīng)營者采取罰款或沒收違法所得的措施外，并沒有在事后對行政機關進行反壟斷執(zhí)法調(diào)查或競爭政策審查。

懲處方式單一和力度不足，嚴重地削弱了《反壟斷法》在規(guī)制雙重濫用行為方面的權(quán)威性和威懾力。例如，2015年初，國家發(fā)展和改革委員會開始調(diào)查山東省交通運輸廳濫用行政權(quán)力實施的指定交易行為，在調(diào)查過程中，山東省交通運輸廳采取了兩項整改措施，但這些措施無助于競爭秩序的形成，國家發(fā)展和改革委員會專門給山東省政府發(fā)出了《關于建議糾正山東省交通運輸廳濫用行政權(quán)力排除限制競爭有關行為的函》(發(fā)改辦價監(jiān)[2015]501號)。問題在于，在山東省交通運輸廳的行政措施中取得獨家壟斷地位的經(jīng)營者(山東九通物聯(lián)網(wǎng)科技有限公司)提高價格，并造成了嚴重競爭損害。這一行為導致山東省七十多萬輛載貨車經(jīng)營者每年多付出數(shù)億元成本，還使四百多家能夠提供車載系統(tǒng)終端設備的經(jīng)營者難以在山東市場開展生產(chǎn)銷售活動，對此反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在《行政建議書》中有確定的證據(jù)，但依舊沒有對該企業(yè)進行反壟斷調(diào)查和處罰。

威懾力不足的另一個表現(xiàn)就是對參與行政壟斷案的經(jīng)營者，無論其是否存在濫用市場支配地位的行為，都采取免于處罰的“豁免”待遇。法學界認為導致這一問題的原因是《反壟斷法》立法時機械化地借用行政法的思路

，只考慮到濫用行政權(quán)力的行政屬性，而忽略或刻意回避它的經(jīng)濟屬性，使得行政機關和參與其間的經(jīng)營者都不用對濫用行為的競爭損害承擔經(jīng)濟賠償與補償?shù)呢熑?。?jīng)濟處罰的缺位，就使得《反壟斷法》的懲戒作用難以彰顯

。

(3) 葉片固定后將風扇小環(huán)裝配至20個葉片上，調(diào)整好徑向和水平尺寸后進行點焊固定，點焊方式同上，裝配好的風扇見圖3。

3.執(zhí)法原則與程序一致性不強，信息公開透明度有待提高

2018年之前，為了規(guī)制行政機關違反《反壟斷法》第五章相關條款的行為，國家發(fā)展和改革委員會、國家工商行政管理總局制定了不完全相同的暫行規(guī)定和實施條例，由此導致執(zhí)法原則和處罰結(jié)果的差異也在預料之中。2019年以來，《反壟斷法》的實施機構(gòu)實現(xiàn)了組織體系上的“三合一”改組，國家市場監(jiān)督管理總局及其省級市場監(jiān)管機構(gòu)獨立承擔著反行政壟斷的職責，但橫向比較違法性質(zhì)和程度相近的行政壟斷案，依舊可以發(fā)現(xiàn)在執(zhí)法原則、調(diào)查程序和處罰方式等方面存在多樣化的問題，不利于維護《反壟斷法》的嚴肅性和權(quán)威性。

更加值得強調(diào)的是，在講授文獻檢索相關知識和技巧的同時，決不能忽視文獻管理軟件。隨著收藏的文獻數(shù)量的增多，為了有效對文獻進行分類管理，文獻管理軟件隨之應運而生，比如：NoteExpress、Endnote等軟件。文獻管理軟件可以迅速查找到某篇文獻；在閱讀文獻時，還可以隨手標記，添加注釋、評論，在論文寫作時也能方便地插入正文；office word軟件與之兼容，還可以在論文寫作中快速準確地添加參考文獻，并能夠根據(jù)不同的格式要求，在文稿中自動生成相應的參考文獻列表，是提高文獻管理利用效率的重要手段。

增強《反壟斷法》威懾力和影響力的途徑之一就是及時發(fā)布相關案件的信息，通過在這些信息中充分揭示違法行為的具體方式、展示競爭損害的證據(jù)和法理，在做到以理服人的同時，也對潛在的違法者產(chǎn)生警示效應。顯然，大量數(shù)百字的《行政建議書》或者寥寥數(shù)語的案件新聞公告，難以承載和發(fā)揮上述兩方面的功能。

4.公平競爭審查制度執(zhí)法效能弱

本文搜集到的21件行政權(quán)力與市場勢力相互交織的案件，都發(fā)生在2019年反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的“三合一”改革之前。省級層面的公平競爭審查制度也是在2019年全部建立和實施的。此后，無論是在行政機關的行政壟斷、還是經(jīng)營者濫用市場支配地位的執(zhí)法案件中，都沒有出現(xiàn)過本文所分析的雙重濫用行為。這不意味著雙重濫用行為已經(jīng)消失殆盡，執(zhí)法信息不透明、不完整只是這一現(xiàn)象發(fā)生的表面因素，最根本的原因還在于，公平競爭審查制度在很大的程度上替代了執(zhí)法機構(gòu)對行政壟斷的反壟斷執(zhí)法。公平競爭審查的組織者是各種政策措施的頒布和實施機構(gòu)，具有自查自糾的特點，目的在于預防或阻止行政機關對有效市場的不當干預，將潛在的濫用行為消滅在萌芽和肇始階段?！斗磯艛喾ā返谋O(jiān)管對象是已經(jīng)發(fā)生的濫用行為，并需要對這些行為引發(fā)的競爭損害進行合理的評估。在現(xiàn)有的法律法規(guī)之下，行政機關對自身政策措施的公平競爭審查具有前置性，無論是從“一事不二罰”的原則出發(fā)、還是基于維護兩類機構(gòu)之間協(xié)同互補的關系，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不會對行政機關已經(jīng)作出的審查決定進行再審，也就無從深究行政權(quán)力背后的經(jīng)營者濫用市場支配地位行為。

五、研究結(jié)論與政策建議

在中國很多社會經(jīng)濟領域，行政機關的行政權(quán)力是經(jīng)營者獲得市場支配地位的重要因素，行政權(quán)力與市場勢力的交織和濫用，導致相關市場結(jié)構(gòu)、經(jīng)營者行為和社會福利分配的扭曲。本文以反壟斷執(zhí)法機構(gòu)查處的行政壟斷和濫用市場支配地位案件為背景，提出了關于雙重濫用行為的杠桿效應、規(guī)制俘獲和規(guī)制者惰性等三個理論假說。本文對執(zhí)法案例的統(tǒng)計分析和代表性案例的研究，驗證了三個理論假說，還對這類案件執(zhí)法活動中存在的查處周期長、行政成本高、救濟方式單一、威懾力不強、執(zhí)法原則與程序一致性不強和公平競爭審查制度執(zhí)法效能弱問題進行了探討。

《中共中央 國務院關于加快建設全國統(tǒng)一大市場的意見》發(fā)布，該意見第七條所列舉的五種不當市場競爭和市場干預行為，對應的就是《反壟斷法》第五章“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”所要規(guī)制的范圍。本文的雙重濫用案件中都存在地方保護和市場分割問題，強化反壟斷執(zhí)法就成為建設高效規(guī)范、公平競爭、充分開放的全國統(tǒng)一大市場的法律制度保障。從雙重濫用行為的普遍特征和它們造成的執(zhí)法困境出發(fā)，筆者提出如下政策建議：

第一，增強執(zhí)法信息披露的及時性和完整性，行政權(quán)力及其實施本身就是一種公共產(chǎn)品，不應該對行政機關的違規(guī)越界行為遮遮掩掩，只有把它們充分地暴露在陽光之下，《反壟斷法》的威懾力才能夠得以顯現(xiàn)。第二，完善反壟斷立法執(zhí)法的規(guī)則，基于合理原則分析和衡量行政壟斷的競爭損害，增加對行政壟斷主體和參與者的經(jīng)濟懲罰和損失賠償責任，避免以沒有強制約束力的行政處分代替嚴謹?shù)姆磯艛嗑葷?。第三，合理安排公平競爭審查制度和反壟斷?zhí)法的權(quán)力邊界，構(gòu)建它們之間相互協(xié)同的關系，將規(guī)制行政壟斷行為的主導權(quán)賦予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)而非政府機關，防止公平競爭審查替代反壟斷執(zhí)法現(xiàn)象的蔓延。

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