張瑩瑩

內容提要：《最高人民法院關于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》明確法院可以適用民法規(guī)范確認行政協(xié)議無效，由此產生了民法典中的強制性規(guī)定條款在行政協(xié)議無效認定中的適用問題。行政協(xié)議的本質屬性是行政性，不與行政法體系不相容是適用強制性規(guī)定條款的基本前提，強制性規(guī)定條款應改造為“違反效力性強制性規(guī)定”作為行政協(xié)議的無效情形。行政協(xié)議的無效認定應以重大且明顯違法為實質標準，違反效力性強制性規(guī)定因構成重大且明顯違法而具有無效化行政協(xié)議之效。由于“違反效力性強制性規(guī)定”屬于引致條款，當效力性強制性規(guī)定以沒有依據(jù)等行為為規(guī)制內容時，就發(fā)生了強制性規(guī)定條款與其他無效情形的競合，法院需要區(qū)分競合情形選擇不同的裁判依據(jù)。

引言

法院在審理行政協(xié)議糾紛案件中適用何種法律規(guī)范裁判是一個非常復雜的問題，行政協(xié)議的無效認定即是表現(xiàn)之一?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2019〕17號，以下簡稱《行政協(xié)議司法解釋》）一方面規(guī)定，存在《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第七十五條情形的行政協(xié)議無效，另一方面又明確法院可以適用民事法律規(guī)范確認行政協(xié)議無效。這就意味著，《行政訴訟法》和《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）同為行政協(xié)議無效的“裁判法規(guī)范”，“行政行為無效制度與民事合同無效制度相互整合，共同構成行政協(xié)議的無效制度”。①陳天昊：《行政協(xié)議訴訟制度的構造與完善——從“行為說”和“關系說”的爭論切入》，載《行政法學研究》2020年第5期。法院在判斷行政協(xié)議是否無效時，也多綜合考慮行政行為無效規(guī)則和民事合同無效規(guī)則。②參見湖南省湘潭市中級人民法院（2020）湘03行終字第170號行政判決書。《行政協(xié)議司法解釋》可以說為民法規(guī)范適用于認定行政協(xié)議無效提供了法律依據(jù)，但與此同時，“可以適用”的表述亦讓民法規(guī)范的適用充滿了不確定性。諸如“是否所有的民事合同無效認定規(guī)則均可作為行政協(xié)議的無效依據(jù)”“民法規(guī)范在多大程度上適用于行政協(xié)議的無效認定”等問題理論上仍有探討的空間。本文擬以《民法典》第一百五十三條第一款③《民法典》第一百五十三條第一款：違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。為分析樣本，研究“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”（以下簡稱“強制性規(guī)定條款”）在行政協(xié)議無效認定實踐中的具體適用，并聚焦于以下三個問題：一是強制性規(guī)定條款是否具有完全適用效力？二是強制性規(guī)定條款與重大且明顯違法是什么關系？三是強制性規(guī)定條款與其他無效情形發(fā)生競合時如何適用？

一、民法典中的強制性規(guī)定條款解讀

《民法典》將強制性規(guī)定條款列為民事合同的無效事由意味著，強制性規(guī)定的范圍與民事合同的效力呈現(xiàn)反相關關系，強制性規(guī)定認定越嚴格，民事合同的無效范圍越小，當事人的意思自治空間越大?；诠膭罱灰椎娜∠?，從限縮民事合同的無效范圍、衡平公共秩序與私人法益保障的角度出發(fā)，④參見郭潔、佟彤：《〈民法典〉推進國家治理現(xiàn)代化的法理闡釋》，載《政法論叢》2020年第4期。民法學界對于“強制性規(guī)定”基本達成了以下兩點共識：一是將強制性規(guī)定的法源層級限定為法律和行政法規(guī)；⑤《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）第三十一條規(guī)定：違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效。二是將強制性規(guī)定的法源性質定位為效力性強制性規(guī)定，違反管理性強制性規(guī)定的民事合同依然有效。⑥《民法典》雖未沿用《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》關于“效力性強制性規(guī)定”的表述，但未改變區(qū)分“效力性”與“管理性”強制性規(guī)定的精神內核。參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組：《中華人民共和國民法典總則編理解與適用》（下），人民法院出版社2020年版，第755頁。爭議的焦點在于效力性強制性規(guī)定的認定。目前較為同質性的理解是，效力性強制性規(guī)定是明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導致合同無效的規(guī)定，或若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)定。此類規(guī)定不僅旨在處罰違法之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。管理性強制性規(guī)定是未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導致合同無效的規(guī)定。有學者做了進一步的類型分析：當強制性規(guī)定以特定合同主體資格、合同行為本身、特定締約方式或公共利益為規(guī)制或保護對象時，一旦違反即導致合同無效；而當強制性規(guī)定以特定主體的對內管理行為、特定對象的行政管制或經營性秩序管制為規(guī)制對象或主要內容時，即使違反也不當然導致合同無效。⑦參見茆榮華主編：《〈民法總則〉司法適用與審判實務》，法律出版社2017年版，第280-281頁。因此，從功能主義的視角出發(fā)，效力性強制性規(guī)定實際上意在維護公共利益，管理性強制性規(guī)定則意在維護管理秩序。法國對于法律規(guī)范的識別和分類即以所保護的利益為標準，因而并非所有的法律規(guī)范均會影響合同效力，只要合同沒有侵害社會利益或個體利益，就不具有導致無效的違法性。⑧參見李世剛：《合同合法性的審查機制——以法國經驗為視角》，載《華東政法大學學報》2017年第6期。

而當強制性規(guī)定條款適用于行政協(xié)議的無效認定時，是否亦遵從上述法源層級和法源性質的雙重限定規(guī)則呢？通過分析行政協(xié)議的相關案例可以發(fā)現(xiàn)，強制性規(guī)定條款在行政協(xié)議的效力認定過程中得到了普遍應用。一種應用方式是以違反強制性規(guī)定為由認定行政協(xié)議無效，另一種更為廣泛的應用方式是將不違反強制性規(guī)定作為認可行政協(xié)議效力的理由之一。但關于強制性規(guī)定條款的適用限度，則呈現(xiàn)混沌現(xiàn)象。強制性規(guī)定條款是否必然導致行政協(xié)議無效？強制性規(guī)定的法源層級能否拓展至規(guī)章、地方性法規(guī)乃至規(guī)范性文件？強制性規(guī)定的法源性質是限于效力性強制性規(guī)定還是可以拓展至管理性強制性規(guī)定？強制性規(guī)定條款與行政行為的無效認定標準“重大且明顯違法”存在什么關系？強制性規(guī)定條款與其他行政協(xié)議無效情形發(fā)生競合時如何適用？這些問題都需要做進一步的分析。

二、強制性規(guī)定條款在行政協(xié)議無效認定中的適用改造

“公法和私法在某程度內各有特殊性，同時又在某程度內有共通性。而在其具有共通性的限度內，可以說兩者是當然適用共同的規(guī)律的?！雹醄日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第203頁。行政協(xié)議與民事合同共通的協(xié)議屬性賦予了民法規(guī)范在行政協(xié)議無效認定中的適用空間。⑩David H.Rosenbloom,Reflections on“Public Administrative Theory and the Separation of Powers”,American Review of Public Administration,Vol.43:4,pp.381-396(2013).但就強制性規(guī)定條款而言，其并不能完全奉行“拿來主義”直接適用于行政協(xié)議的無效認定，而必須同時在強制性規(guī)定的法源性質與法源層級兩個方面進行檢視與改造。

（一）強制性規(guī)定的法源性質界定

1.強制性規(guī)定應限于效力性強制性規(guī)定

強制性規(guī)定有效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定之分；民法學界普遍認為，只有效力性的強制性規(guī)定才會導致民事合同無效。對于行政協(xié)議的無效認定，有學者主張無須做二分處理，違反強制性規(guī)定的行政協(xié)議應一律無效。?參見江必新：《行政協(xié)議的司法審查》，載《人民司法（應用）》2016年第34期。筆者認為，這種觀點值得商榷，效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定的區(qū)分對于行政協(xié)議的無效認定仍有必要。第一，強制性規(guī)定是當事人必須適用而不能依意思自治排除的法律規(guī)定，但只有效力性強制性規(guī)定指向合同效力，管理性強制性規(guī)定則無效力指向。?參見李永軍：《民法典編纂中的行政法因素》，載《行政法學研究》2019年第5期。因此，從理論上而言，既然是在認定無效，自然應是根據(jù)效力的相關規(guī)則來進行，強制性規(guī)定不宜擴大為與效力無關的強制性規(guī)定。?王貴松：《行政協(xié)議無效的認定》，載《北京航空航天大學學報（社會科學版）》2018年第5期。第二，行政協(xié)議是行政機關實現(xiàn)行政管理或者公共服務目標的手段，實現(xiàn)公共利益是行政協(xié)議得以產生和存在的根本。?王學輝：《行政何以協(xié)議——一個概念的檢討與澄清》，載《求索》2018年第2期。行政協(xié)議的公益屬性決定了應當秉持維護行政協(xié)議的穩(wěn)定性、限縮行政協(xié)議的無效范圍這一價值取向，不可盲目擴大使行政協(xié)議無效的強制性規(guī)定范圍。如在“沈英訴輝山街道辦事處行政協(xié)議案”中，盡管被告違反了《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）第四十五條第三款“征收農用地應辦理征地審批手續(xù)”的強制性規(guī)定，但法院未判決被訴協(xié)議無效，而是以“宅基地所在區(qū)域征地拆遷工作已經結束，房屋及地上物無法恢復到拆遷前的狀態(tài)”為由判決雙方繼續(xù)按照此協(xié)議履行。?參見遼寧省沈陽市中級人民法院（2016）遼01行終字第34號行政判決書。第三，“違反強制性規(guī)定的行政協(xié)議與行政協(xié)議追求的行政管理秩序不相容”、“對強制性規(guī)定作二分處理會導致行政機關逃逸依法行政的約束”?參見余凌云：《論行政協(xié)議無效》，載《政治與法律》2020年第11期。是反對將強制性規(guī)定做二分處理的核心論據(jù)，但違反管理秩序和依法行政原則并不構成行政協(xié)議無效的充分條件。為了實現(xiàn)行政管理職能，行政機關自當自我拘束并自覺遵循各項管理性強制性規(guī)定，這并不意味著違反管理性強制性規(guī)定的行政協(xié)議將必然歸于無效。行政協(xié)議的效力乃是一種法律價值判斷，“法安定性與個案正義、依法行政與信賴保護的沖突與妥協(xié)”?章志遠：《行政法學總論》，北京大學出版社2014年版，第169頁。是認定行政協(xié)議效力的必經環(huán)節(jié)，對協(xié)議違反法律強制性規(guī)定但確認無效將明顯損害公共利益，或者造成巨大社會成本支出，或者訂立協(xié)議程序輕微違法的，人民法院可以判決確認違法、采取補救措施但保留協(xié)議的效力。?耿寶建、殷勤：《行政協(xié)議的判定與協(xié)議類行政案件的審理理念》，載《法律適用》2018年第11期。第四，“效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定不容易區(qū)分”不應成為支撐“違反強制性規(guī)定的行政協(xié)議均應無效”的正當理由。事實上，完全可以將行政協(xié)議相關的效力性強制性規(guī)定加以總結，并分為以下三種類型。

2.效力性強制性規(guī)定的三種類型

一是明確規(guī)定違反或不具備某一條件的行政協(xié)議無效。如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三十九條規(guī)定，規(guī)劃條件未納入國有土地使用權出讓合同的，該國有土地使用權出讓合同無效。這類情形在實踐中較為少見。二是明確禁止行政協(xié)議方式。行政機關能否采取行政協(xié)議方式反映的是行政協(xié)議的“容許性”，即行政協(xié)議能否以及在多大程度上能夠作為一種行政活動形式應用于行政管理實踐。根據(jù)依法行政原則，傳統(tǒng)行政行為將“法無授權即禁止”奉為圭臬，具備法律依據(jù)是行政行為合法有效的基本前提。《行政處罰法》第三十八條即規(guī)定，沒有依據(jù)的行政處罰無效。行政協(xié)議則不同，作為政府職能轉變的產物和新型行政管理方式，行政協(xié)議沒有直接法律依據(jù)是常態(tài)，不能用傳統(tǒng)意義上的依法行政理念來禁錮和扼殺行政協(xié)議的機動性和靈活性，而要對傳統(tǒng)意義上的依法行政原則加以修正，以“法無禁止即自由”為原則。?參見余凌云：《行政法講義》，清華大學出版社2014年版，第266頁。也就是說，行政協(xié)議方式雖然避免了一般行政行為所必需的立法授權，但應以不違背法律的禁止性規(guī)定為限。在法律明確禁止采用行政協(xié)議方式實現(xiàn)行政管理目標的場合，選擇行政協(xié)議方式實質上“破壞了憲法上的分權體制”?胡寶嶺：《行政合同爭議司法審查研究》，中國政法大學出版社2015年版，第112頁。，應當承擔無效的后果。國內有不少學者亦對此持肯定態(tài)度，即認可不具備容許性作為行政協(xié)議的一種無效事由。參見楊解君主編：《中國行政合同的理論與實踐探索》，法律出版社2009年版，第177頁。三是指向國家利益、社會公共利益等基本法律秩序或社會秩序。如修改前的《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）因接下來援引的“光恒混凝土有限公司訴西昌市人民政府等行政協(xié)議案”判決作出時《反不正當競爭法》尚未修改，為配合此案例的引用，故本文此處仍介紹修改前的《反不正當競爭法》條款。2019年修改后的《反不正當競爭法》刪除了本條款。第七條規(guī)定，政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的商品，限制其他經營者正當?shù)慕洜I活動。政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場。在“光恒混凝土有限公司訴西昌市人民政府等行政協(xié)議案”中，被告與原告簽訂的獨家特許經營權許可合同即因違反了《反不正當競爭法》第七條的強制性規(guī)定而被判無效。參見四川省涼山彝族自治州中級人民法院（2016）川34行賠初字第8號行政賠償判決書。如果行政協(xié)議繼續(xù)履行影響的僅僅是特定人的個別利益，則一般不構成違反效力性強制性規(guī)定，也不會導致行政協(xié)議無效的后果。如違反《行政許可法》第五十三條第一款，未采招標等公平競爭方式簽訂行政協(xié)議，只損害第三人的公平競爭權而不直接損及公共利益，屬于管理性強制性規(guī)定。參見湖北省武漢東湖新技術開發(fā)區(qū)人民法院（2015）鄂武東開行初字第00022號行政判決書。

（二）強制性規(guī)定的法源層級改造

《民法典》將強制性規(guī)定的法源層級限定為法律和行政法規(guī)，意味著違反地方性法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件的強制性規(guī)定不會導致民事合同無效。就強制性規(guī)定條款在行政協(xié)議無效認定中的適用而言，強制性規(guī)定的法源層級不應限于法律和行政法規(guī)，才不致與行政法的體系不相容。

1.行政協(xié)議合法性審查的依據(jù)

在行政管理實踐中，地方性法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件與法律、行政法規(guī)一道構成行政機關依法行政的行為規(guī)范，對行政機關都具有約束作用。這就意味著，行政協(xié)議不僅要遵守法律和行政法規(guī)，還應受地方性法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件的制約。根據(jù)《行政訴訟法》以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟司法解釋》），法院審理行政案件以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章，援引最高人民法院司法解釋，并可以引用規(guī)范性文件。拋開法院對這些不同層級法律規(guī)范的審查權限不談，上至法律、下至規(guī)范性文件，法院都是可以在判決書中援引作為論據(jù)的。因此，只要是法院在審查行政協(xié)議效力過程中可以援引的合法有效的法律規(guī)范，原則上都可以作為強制性規(guī)定的法源，而不限于法律和行政法規(guī)。首先，對于地方性法規(guī)而言，擴大地方性法規(guī)的事項范圍是《中華人民共和國立法法》的發(fā)展趨勢之一，很多特許經營事務即都體現(xiàn)在地方性法規(guī)中。目前有11個省市以地方性法規(guī)的形式出臺了特許經營條例，如《深圳市公用事業(yè)特許經營條例》《湖南省市政公用事業(yè)特許經營條例》。且地方性法規(guī)由地方人大制定，具有民主智慧和程序合法性，能夠保證立法質量并彰顯地方特色，有助于行政協(xié)議的縱深發(fā)展。其次，我國當前的行政協(xié)議立法主要通過規(guī)章和規(guī)范性文件的形式予以規(guī)制，二者是法律和行政法規(guī)的具體化，也更具操作性。只要不與法律、行政法規(guī)相抵觸，規(guī)章和規(guī)范性文件也應作為行政協(xié)議合法性審查的依據(jù)。參見周明：《行政協(xié)議效力審查規(guī)則探究》，載《山東法官培訓學院學報》2018年第6期。

《民法典》之所以把強制性規(guī)定的法源層級限于法律和行政法規(guī)，一方面是因為強制性規(guī)定以公法規(guī)范為主，不限制法源層級勢必會對私法自治與合同自由產生消極影響；參見許中緣：《民法強行性規(guī)范研究》，法律出版社2010年版，第53頁。另一方面，則是因為地方性法規(guī)和行政規(guī)章存在地方保護主義和部門利益法制化傾向，同時法院無權宣告規(guī)范性文件不法，因而拒絕適用。參見冉克平：《論效力性強制規(guī)范與私法自治——兼析〈民法總則〉第153條第1款》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2019年第1期。行政協(xié)議則不存在這些問題。首先，行政法與民法兩個部門法在價值取向上存在根本性差異，行政法以公共利益為本位，葉必豐：《行政法的人文精神》，北京大學出版社2005年版，第75頁。民法以私人自治為原則。即便行政協(xié)議具備協(xié)議屬性，仍以公共利益為根本追求。Dominique Custos & John Reitz,Public-Private Partnerships,The American Journal of Comparative Law,Vol.58:1,pp.555-584(2010).協(xié)議性與行政性共存的前提是協(xié)議性不違反合法性，行政協(xié)議是合法性基礎上的意思自治。如果行政機關違法與相對人簽訂行政協(xié)議，則會影響行政協(xié)議的合法性甚至導致行政協(xié)議無效。參見熊勇先：《論行政機關變更、解除權的行使規(guī)則——基于司法裁判立場的考察》，載《政治與法律》2020年第12期。因此，界定強制性規(guī)定的法源不宜過分考慮對協(xié)議自由的消極影響，而應以合法行政為根本任務和目標。其次，如上所述，我國現(xiàn)行《行政訴訟法》和《行政訴訟司法解釋》有關“參照規(guī)章”“引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件”的規(guī)定表明，法院對規(guī)章和規(guī)范性文件均享有司法審查的權力，從而可以將違法的規(guī)章和規(guī)范性文件過濾出去，排除其對行政協(xié)議效力的影響。

2.違反規(guī)范性文件可能導致行政協(xié)議無效

違反規(guī)范性文件的強制性規(guī)定能否導致行政協(xié)議無效是關于法源層級最具爭議性的話題。反對者的理由主要在于：一是基于鼓勵行政協(xié)議的立場，判斷行政協(xié)議效力標準的“法”外延不宜過寬，以免行政協(xié)議動輒無效；二是規(guī)范性文件本身是否合法還要打上一個問號。張青波：《行政協(xié)議司法審查的思路》，載《行政法學研究》2019年第1期。對于第二個反對理由，根據(jù)《行政訴訟法》第五十三條、第六十四條，法院有權對規(guī)范性文件進行審查。加之行政庭對規(guī)范性文件的合法性審査具有較大優(yōu)勢，因而更能勝任對行政合同合法性的整體判斷。陳無風：《行政協(xié)議訴訟：現(xiàn)狀與展望》，載《清華法學》2015年第4期。因此，對于規(guī)范性文件合法性的顧慮可以通過法院的審查機制予以消解，只將合法有效的規(guī)范性文件作為行政協(xié)議的無效依據(jù)。對于第一個反對理由，尊重行政協(xié)議的效力并避免動輒無效固然是認定行政協(xié)議效力的一個重要考量因素，但行政協(xié)議的行政屬性決定了行政協(xié)議的簽訂、履行等一系列相關活動“必須依法進行”[英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第25頁。。既然規(guī)范性文件屬于行政協(xié)議應予遵守的法律規(guī)范，如果行政協(xié)議違反的效力性強制性規(guī)定隸屬于合法有效并具有實質拘束力的規(guī)范性文件，就不能再盲目遵循審慎無效原則。如在“今世緣有限公司等訴池州市建設委員會行政協(xié)議案”中，法院認為，被告未按照五部委《關于清理整頓城市出租車等公共客運交通的意見》的規(guī)定進行清理整頓與報請安徽省人民政府批準，故其與原告簽訂的特許經營協(xié)議無效?；谝?guī)章的“參照”效力，應當認為，規(guī)章與規(guī)范性文件具有同等地位，本文不再贅述。

因此，在行政協(xié)議場域下，強制性規(guī)定條款應做如下改造：違反效力性強制性規(guī)定的行政協(xié)議無效（以下簡稱“新強制性規(guī)定條款”）。

三、違反新強制性規(guī)定條款與重大且明顯違法的關系

根據(jù)《行政協(xié)議司法解釋》第十二條，不僅“重大且明顯違法”的行政協(xié)議無效，存在民事合同無效情形的行政協(xié)議亦可能無效。由此而來的問題是，民事合同的無效情形如違反強制性規(guī)定條款與“重大且明顯違法”標準是什么關系？前者是否天然構成“重大且明顯違法”？如上所述，新強制性規(guī)定條款由民法中的強制性規(guī)定條款改造而來，違反新強制性規(guī)定條款的行政協(xié)議實際上同時構成“重大且明顯違法”。

（一）重大且明顯違法是行政協(xié)議無效的實質標準

行政行為無效理論立基于“行政法治理論”“公民抵抗權理論”和“正當防衛(wèi)理論”，認為行政行為的違法瑕疵達到一定程度時便處于無效力狀態(tài)。但依通說和各國的法例、判例，“重大且明顯違法”得到了最為普遍的認可，即行政行為的內在瑕疵違反了重要法規(guī)且瑕疵的存在明顯時便處于無效力狀態(tài)。[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第114頁。其中“重大”指違法的程度，即“行政行為違反重要法規(guī)、欠缺本質要件”王貴松：《行政行為無效的認定》，載《法學研究》2018年第6期。，到了信賴利益保護原則都無法為其解釋與辯護的程度，區(qū)別于輕微和一般違法?！懊黠@”指違法程度的可見性，即行政行為的違法瑕疵一般理性人都可發(fā)現(xiàn)，參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第251頁。如此違反依法行政的各項要求以至于無法期望任何人接受它的效力。因此，重大性是行政行為瑕疵的內部屬性，明顯性是外部屬性。

將重大且明顯違法作為行政行為的無效標準，是依法行政與公共利益博弈的結果。一方面，公共利益是行政行為的基礎，公共利益的維護及提倡是行政行為的理由和動機，F(xiàn)ilippo Borriello,Principle of Proportionality and the Principle of Reasonableness,Review of European Administrative Law,Vol.13:2,pp.155-174(2020).因而，行政行為不可動輒無效。另一方面，政府應當是法治的而非人治的，Nathan S.Chapman & Michael W.McConnell,Due Process as Separation of Powers,The Yale law journal,Vol.121:7,pp.1672-1807(2012).依法行政是行政法的基本原則，當行政行為的違法瑕疵達到重大且明顯程度時，行政行為的效力不可存續(xù)。在二者的博弈之下，行政行為的無效情形實際上相當有限?！缎姓V訟法》和《行政訴訟法司法解釋》僅明確列舉了“實施主體不具有行政主體資格”“減損權利或者增加義務沒有法律規(guī)范依據(jù)”和“內容客觀上不可能實施”三種無效情形，司法實踐中行政行為的無效事由主要體現(xiàn)為以下七類：不具有主體資格、沒有權限依據(jù)、明顯缺乏事實根據(jù)、不具備法定形式要件、明顯違反法定程序、無法實現(xiàn)行政行為的目的、違背重要原則。參見前引，王貴松文。

《行政協(xié)議司法解釋》第十二條的規(guī)定表明，“重大且明顯違法”與民事合同的無效情形均具有致行政協(xié)議無效之效。但如果一言以蔽之，重大且明顯違法才是行政協(xié)議無效的實質標準，民事合同無效情形只有足以評價為“重大且明顯違法”時才具有無效化行政協(xié)議的后果。在“樊某1訴新絳縣人民政府行政協(xié)議案”中，法院即鮮明提出，存在“重大且明顯違法”情形是行政協(xié)議無效的實質性法律標準，具體情形應根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第五十二條和《行政訴訟法司法解釋》第九十九條進行判斷。參見山西省高級人民法院（2020）晉行終字第650號行政判決書。有學者還以重大且明顯違法為標準總結了行政協(xié)議的無效情形：實施主體不具有行政主體資格；沒有法律規(guī)范依據(jù)；內容客觀上不可能實施；實施將導致犯罪或者嚴重違法；內容明顯違背公序良俗；實施將嚴重損害公共利益或他人合法權益；其他重大且明顯違法情形。參見梁鳳云：《行政協(xié)議案件適用合同法的問題》，載《中國法律評論》2017年第1期。

（二）違反新強制性規(guī)定條款構成重大且明顯違法

1.三種不同的觀點

關于違反強制性規(guī)定條款與重大且明顯違法的關系，學界的觀點并不統(tǒng)一，而是形成了以下三種觀點：一是違反強制性規(guī)定條款屬于重大且明顯違法的表現(xiàn)形式。有學者主張，“重大且明顯違法”具有較高程度的包容性，民事合同的無效事由均可作為“重大且明顯違法”的具體情形。參見王敬波：《司法認定無效行政協(xié)議的標準》，載《中國法學》2019年第3期。二是違反強制性規(guī)定條款與重大且明顯違法是并列關系。有學者將行政協(xié)議的無效情形歸為三類，即“存在重大、明顯違法”“違反行政法律規(guī)范的強制性規(guī)定”“損害國家利益、公共利益、他人合法權益”。其中重大且明顯違法體現(xiàn)的是違法標準，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定體現(xiàn)的是公共利益標準。參見宋明：《論行政機關的協(xié)議撤銷權》，載《社會科學戰(zhàn)線》2020年第10期。第三種觀點是，違反強制性規(guī)定條款與重大且明顯違法是交叉關系。即需要區(qū)分違反強制性規(guī)定條款的程度是一般違法還是重大且明顯違法，只有違反強制性規(guī)定條款構成重大且明顯違法時才會導致行政協(xié)議無效。有學者指出，如果只是一般性違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，則不宜確認行政協(xié)議無效。參見南京鐵路運輸法院課題：《行政協(xié)議案件判決方式研究》，載《法律適用》2019年第2期。另有學者提出，行政協(xié)議違反法律的強制性規(guī)定也不一定無效，需要區(qū)分是否嚴重違法。參見步兵：《行政契約履行研究》，法律出版社2011年版，第47頁。

2.違反強制性規(guī)定條款與重大且明顯違法的區(qū)別

違反強制性規(guī)定條款與重大且明顯違法都體現(xiàn)為違法，但二者違法的表現(xiàn)形式、出發(fā)點與評價體系均存在顯著區(qū)別。第一，二者“違法”的表現(xiàn)形式不同。違反強制性規(guī)定條款屬于形式上的違法，強制性規(guī)定的法源層級限于法律和行政法規(guī)（新強制性規(guī)定條款無此限制），法源性質體現(xiàn)為效力性強制性規(guī)定；重大且明顯違法屬于內容上違法，指違法瑕疵不僅重大而且明顯，是否“重大”且“明顯”違法則取決于具體情形的分析。進一步說，強制性規(guī)定條款關注法律規(guī)范的層級和性質，一般從外部視角即可判斷；重大且明顯違法關注違法程度，通常須從內部視角加以分析。第二，二者的出發(fā)點不同。強制性規(guī)定代表的是公共利益，設置強制性規(guī)定條款的出發(fā)點是以公共利益“消解私人基于私法自治而享有的契約自由”陳國棟：《行政協(xié)議審判依據(jù)的審查與適用——76號指導案例評析》，載《華東政法大學學報》2018年第3期。，體現(xiàn)了公權力對私法自治的干預。重大且明顯違法反映的是違法程度，其出發(fā)點是依法行政理念，因而，即便行政協(xié)議著眼于公共利益，也不能逸脫依法行政的約束。因此，如果從價值衡量的視角觀察，強制性規(guī)定條款反映的是契約自由讓位于公共利益，重大且明顯違法則意味著公共利益讓位于法治。第三，二者分屬不同的評價體系。重大且明顯違法確立伊始就作為傳統(tǒng)行政行為即單方行政行為的無效標準，因而，其評價的對象是行政機關行使行政優(yōu)益權的行為，如是否具有行政主體資格、程序是否合法。違反強制性規(guī)定條款則是評價合同效力的私法準則，自然指向合同（協(xié)議）行為。但這并不意味著重大且明顯違法與強制性規(guī)定條款是并列關系，可以分別用來評價行政協(xié)議的行政性與協(xié)議性，因為行政協(xié)議的效力評價應當基于整體視角，Amitai Etzioni,The Fusion of the Private and Public Sectors,Contemporary politics,Vol.23:1,pp.53-62(2017).不能割裂開來。雙階理論所遭遇的解釋困境也正源于此。參見于立深：《臺灣地區(qū)行政契約理論之梳理》，載《中外法學》2018年第5期。

3.違反新強制性規(guī)定條款屬于重大且明顯違法

以上三點區(qū)別并不排斥二者在內容上的融會貫通。重大且明顯違法是結果層面的判斷標準，具有很強的包容性。只要滿足“重大”“明顯”要件，違反強制性規(guī)定條款就能歸類于重大且明顯違法范疇。關于“明顯”的判斷，如果有關合法或違法存在疑義，行政行為的瑕疵就不“明顯”。如上所述，違反強制性規(guī)定條款是肉眼可見的形式上的違法，滿足“明顯”要件。事實上，不僅是違反強制性規(guī)定條款，違反任何位階的法律規(guī)范都在形式上滿足“明顯”要件?！爸卮蟆边`法在形式上體現(xiàn)為違反重要法規(guī)，內容上體現(xiàn)為欠缺本質要件。違反強制性規(guī)定條款是否滿足“重大”要件的核心在于效力性強制性規(guī)定是否屬于重要法規(guī)和本質要件。與行政協(xié)議有關的效力性強制性規(guī)定對行政協(xié)議的效力具有直接影響并具體體現(xiàn)為明確規(guī)定違反即無效、旨在維護公共利益和禁止行政協(xié)議方式三種情形，均滿足以上要求。因此，不僅違反法律和行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定會導致行政協(xié)議無效，地方性法規(guī)、規(guī)章乃至規(guī)范性文件亦然。也就是說，不僅違反強制性規(guī)定條款構成重大且明顯違法，違反新強制性規(guī)定條款同樣構成重大且明顯違法。而如果沒有效力性強制性規(guī)定的性質指向，違法尤其是違反規(guī)章和規(guī)范性文件的行政協(xié)議是否無效，則需要進行一般違法和重大且明顯違法的區(qū)別判斷。

由此可見，違反新強制性規(guī)定條款與重大且明顯違法具有同質性。當行政協(xié)議違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定時，法院既可以直接依據(jù)《民法典》判決行政協(xié)議無效，也可以將其解釋為重大且明顯違法，并將《行政訴訟法》第七十五條作為無效判決的法律依據(jù)；而當行政協(xié)議違反地方性法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件的效力性強制性規(guī)定時，法院只得將《行政訴訟法》第七十五條作為裁判法依據(jù)。如在“榮享置業(yè)有限公司訴新?lián)釁^(qū)人民政府行政協(xié)議案”中，法院提出，被告于拍賣公告發(fā)布之前先行與原告進行協(xié)商，使原告于掛牌出讓開始之前即了解了涉案土地使用權價格的相關信息，違反了《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規(guī)定》規(guī)定的公開、公平、公正原則，損害了社會公共利益。故依據(jù)《行政訴訟法》第七十五條判決涉案協(xié)議無效。參見遼寧省撫順市中級人民法院（2018）遼04行初字第96號行政判決書。

新強制性規(guī)定條款構成重大且明顯違法也回應了其與行政法的相容性問題。某種私法精神原則或者其他方面能夠滲入到公法之中，首先必須與公法保持某種契合度，就是滲入到公法中的私法能夠與公法保持自洽，至少不會與公法的本質和內容相排斥。張淑芳：《私法滲入公法的必然與邊界》，載《中國法學》2019年第4期。民法規(guī)范適用于行政協(xié)議的無效認定反映了私法對公法的滲透，但滲透成功的前提是適用民法規(guī)范不會與行政法不相容，否則會破壞行政法自身的制度架構。之所以要考慮相容性的問題，主要原因在于，行政協(xié)議雖以合同為表現(xiàn)形式，但以行政性為本質屬性，更與民事合同存在根本區(qū)別，二者分屬不同的法律關系。因此，如果適用民法規(guī)范將導致與行政法的原理和規(guī)范體系不相容，則需要摒棄民法規(guī)范或者對民法規(guī)范加以修正，以消弭這種不相容性。參見余凌云：《行政契約論》，中國人民大學出版社2000年版，第110頁。在強制性規(guī)定條款的適用上，一方面必須修正為新強制性規(guī)定條款，即納入所有層級的法律規(guī)范，體現(xiàn)合法性對協(xié)議性的干預；另一方面，為限縮行政協(xié)議的無效范圍，仍需將強制性規(guī)定的性質限制為效力性的強制性規(guī)定。而如果不問民法規(guī)范與行政法的相容性問題，一個可能的后果即是引發(fā)結構性沖突。

四、違反新強制性規(guī)定條款與其他行政協(xié)議無效事由的競合

不管是強制性規(guī)定條款還是新強制性規(guī)定條款，本質上都屬于“引致條款”參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄、邵建東、程建英等譯，法律出版社2003年版，第588頁。。所謂“引致條款”，是指其不能單獨判斷行政協(xié)議的效力，而必須追溯和結合有關強制性規(guī)定，才能對行政協(xié)議的效力作出具體的判斷。參見王利明：《論無效合同的判斷標準》，載《法律適用》2012年第7期。因此，當有關強制性規(guī)定的內容體現(xiàn)為沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形時，就發(fā)生了違反新強制性規(guī)定條款與其他無效事由的競合，由此而來的問題是以前者還是后者作為認定行政協(xié)議無效的裁判依據(jù)。

（一）違反新強制性規(guī)定條款與沒有依據(jù)的競合

沒有依據(jù)是《行政訴訟法》第七十五條規(guī)定的行政行為無效情形之一，其中“依據(jù)”指“法律規(guī)范依據(jù)”而非“事實依據(jù)”。參見梁鳳云編著：《新行政訴訟法逐條注釋》，中國法制出版社2017年版，第606-607頁。新強制性規(guī)定條款與沒有依據(jù)的競合體現(xiàn)為以下兩種形式：一是將《行政訴訟法》第七十五條視為強制性規(guī)定本身。根據(jù)強制性規(guī)定的一般理解，《行政訴訟法》第七十五條也屬于效力性強制性規(guī)定。如在“金麗萍訴昌江區(qū)人民政府行政協(xié)議案”中，法院認為，作為本案被訴房屋征收協(xié)議依據(jù)的征收決定屬于無效行政行為，因此涉案房屋征收協(xié)議沒有依據(jù)。依照《合同法》第五十二條第五項，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效，故此房屋征收協(xié)議因違反《合同法》第五十二條第五項和《行政訴訟法》第七十五條的強制性規(guī)定而無效。參見江西省景德鎮(zhèn)市中級人民法院（2017）贛02行初字第28號行政判決書。法院的判斷邏輯在于，《行政訴訟法》第七十五條屬于法律的強制性規(guī)定，涉案協(xié)議屬于行政行為且因征收決定無效而沒有依據(jù)，違反了《行政訴訟法》第七十五條即違反了法律的強制性規(guī)定，故依據(jù)《合同法》第五十二條第五項判決涉案協(xié)議無效。二是強制性規(guī)定的內容為禁止行政協(xié)議方式。如根據(jù)《土地管理法》第二條，國家為公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或征用并給予補償。但任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。因此，行政機關未經征收而以與相對人簽訂行政協(xié)議的方式轉讓土地的行為構成非法轉讓土地，為《土地管理法》所不許。這種情形下簽訂的行政協(xié)議既因沒有法律規(guī)范依據(jù)而構成“沒有依據(jù)”，同時也因違反《土地管理法》而滿足新強制性規(guī)定條款。

違反新強制性規(guī)定條款與沒有依據(jù)競合的本質是民法規(guī)范與行政法規(guī)范的競合。第一類競合的問題在于，既然行政協(xié)議沒有依據(jù)，完全可以直接依據(jù)《行政訴訟法》第七十五條認定其無效，而不必大費周章將《行政訴訟法》第七十五條作為強制性規(guī)定，進而依據(jù)新強制性規(guī)定條款認定行政協(xié)議無效。因此，第一種競合實際上屬于“假競合”，法院不應再引入新強制性規(guī)定條款作為裁判依據(jù)。第二類競合涉及民法規(guī)范的適用順序。民法規(guī)范可以適用于行政協(xié)議的無效認定并不意味著其與行政法規(guī)范在適用順序上可以“平起平坐”，行政協(xié)議本質上的行政屬性決定了適用民法規(guī)范必須以公法沒有特別規(guī)定為前提。參見陳新民：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年版，第185頁。在“謝飛拉等訴大祥區(qū)人民政府征收協(xié)議案”中，最高人民法院也明確提出，審理行政協(xié)議案件，應當優(yōu)先適用行政法律規(guī)范的規(guī)定，只有在沒有行政法律規(guī)范規(guī)定的情況下，才適用與行政法基本原則不相抵觸的民事法律規(guī)范。參見中華人民共和國最高人民法院（2017）最高法行申字第6880號行政裁定書。因此，對第二種競合而言，法院可以直接以“沒有依據(jù)”為由認定涉案協(xié)議無效，而沒有動用新強制性規(guī)定條款的必要。法院的相關表述應為：涉案協(xié)議沒有依據(jù)，構成重大且明顯違法，依據(jù)《行政訴訟法》第七十五條判決確認涉案協(xié)議無效。也就是說，沒有依據(jù)和違反新強制性規(guī)定條款發(fā)生競合時，將“沒有依據(jù)”這一行政法律規(guī)范作為裁判依據(jù)足矣，作為民法規(guī)范的新強制性規(guī)定條款則應當“退居二線”。

（二）違反新強制性規(guī)定條款與超越職權的競合

超越職權與沒有行政主體資格不同，前者的主體是行政機關，超越職權的行政機關依然具有行政主體資格；后者一般指向超越授權范圍的法律、法規(guī)、規(guī)章授權的組織，如開發(fā)區(qū)管理委員會與行政相對人簽訂的行政協(xié)議多因“開發(fā)區(qū)管理委員會”沒有行政主體資格而被判無效。參見中華人民共和國最高人民法院（2019）最高法行申字第68號行政裁定書。超越職權常與違反新強制性規(guī)定條款發(fā)生競合。如在“溫中全訴寬城住建局行政協(xié)議案”中，法院認為，有的建設相關手續(xù)系其他部門的職權，涉案協(xié)議僅約定由被告負責辦理建設相關手續(xù)，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。河北省承德市中級人民法院（2018）冀08行終字第167號行政判決書。新強制性規(guī)定條款與超越職權之間具有何種關系？是否行政機關超越職權簽訂的行政協(xié)議必然落入違反新強制性規(guī)定條款的涵攝范圍？

超越職權的行政協(xié)議存在無效可能已成共識，其既有違職權法定原則也有損公共利益與公共秩序。如有學者提出，行政機關超越法定職權簽訂的行政協(xié)議仍屬于行政協(xié)議，只不過應當是無效的行政協(xié)議。參見沈?？。骸端痉ń忉屩行姓f(xié)議定義論析——以改造“法定職責范圍內”的表述為中心》，載《法學》2017年第10期。但是，超越職權并不必然導致行政協(xié)議無效，“行政合同的無效規(guī)則必須權衡信賴保護和法治國家的需要”[德]漢斯·J.沃爾夫等：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務印書館2002年版，第159頁。，有時信賴利益保護應超越依法行政要求取得優(yōu)先地位。這是因為，相對人不具備準確識別行政機關超越職權與否的能力，不能一概讓相對人為行政機關的違法行為買單。民事合同亦是如此，當事人超越經營范圍簽訂的合同并非全都無效，無效的只有同時違反禁止經營規(guī)定的合同而已。參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第十條。同理，只有超越職權的行為同時違反關于職權的效力性強制性規(guī)定時，才能犧牲相對人的信賴利益，判決行政協(xié)議無效。也就是說，超越職權與新強制性規(guī)定條款是交叉關系，在超越職權與違反新強制性規(guī)定條款重合的部分，超越職權能夠作為行政協(xié)議的無效情形；構成超越職權但不滿足違反新強制性規(guī)定條款的部分，行政協(xié)議并非無效。因此，基于超越職權對行政協(xié)議效力影響的不確定性，應當避免以超越職權作為認定行政協(xié)議無效的依據(jù)，而代之以適用新強制性規(guī)定條款。當然，法院仍應指出超越職權這一違法行為，只是不將其作為認定行政協(xié)議無效的理由。法院的相關表述應為：涉案協(xié)議超越了被告的職權，違反了效力性強制性規(guī)定，構成重大且明顯違法……

（三）違反新強制性規(guī)定條款與惡意串通的競合

根據(jù)《民法典》第一百五十四條，雙方當事人惡意串通、損害他人合法權益的合同無效?！睹穹ǖ洹返谝话傥迨臈l：行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效。在行政協(xié)議實踐中，惡意串通行為并不鮮見，其體現(xiàn)為行政機關與相對人之間的勾結，并必然造成國家利益、公共利益或第三人利益受損。我國行政法學者也多將其歸入行政協(xié)議的無效事由，認為行政機關與私人惡意串通締結的行政契約因存在明顯且重大違法瑕疵而無效。參見藺耀昌：《行政契約效力研究》，法律出版社2010年版，第119頁。司法實踐亦普遍持肯定態(tài)度。如在“馮業(yè)敏訴灄口街道辦事處行政協(xié)議案”中，法院認為，原被告在原告的第二處房屋已獲得安置補償，且明知案外人馮雷等三人的房屋均在拆遷紅線范圍之外，仍就該房屋簽訂涉案協(xié)議，存在主觀上的故意，雙方之間構成惡意串通，簽訂的協(xié)議損害了國家利益，涉案協(xié)議無效。參見湖北省武漢市中級人民法院（2020）鄂01行終字第1155號行政判決書。

事實上，很多與行政協(xié)議有關的法律規(guī)范都明確規(guī)定惡意串通的行政協(xié)議無效，這些規(guī)定恰屬于效力性強制性規(guī)定的第一種類型，由此產生了違反新強制性規(guī)定條款與惡意串通的競合。（詳見表1）在這種情形下，顯然無論法院依據(jù)“惡意串通”還是新強制性規(guī)定條款都可以得出行政協(xié)議無效的結論。但是，這并不意味著法院可以任意選擇裁判依據(jù)。違反新強制性規(guī)定條款與惡意串通同屬于民法規(guī)范，二者競合的解決方案可以參照民事合同無效認定規(guī)則。在民事合同的無效認定當中，強制性規(guī)定條款作為引致條款具有間接性和適用上的復雜性，因而往往在其他規(guī)則無適用空間的前提之下才得以適用；如果有其他更直接更具體的規(guī)則存在，則當然排除其適用。在新強制性規(guī)定條款與惡意串通發(fā)生競合之時，亦應優(yōu)先適用惡意串通這一直接的無效緣由。

表1：以惡意串通為無效緣由的強制性規(guī)定

結語

行政協(xié)議是干涉行政到合作行政發(fā)展的產物，但仍以行政性為本質屬性，屬于“高權行政”范疇。行政協(xié)議的無效認定應當遵從公法框架內的統(tǒng)一判斷原則，以重大且明顯違法作為實質性標準。民事合同無效事由能否導致行政協(xié)議無效取決于其是否構成重大且明顯違法，從而與行政法的理念和行政協(xié)議的特性不相抵觸。但需要注意的是，重大且明顯違法的模糊性仍然是不可回避的理論和實踐難題。對于行政協(xié)議的無效認定而言，正確的出路在于明確列舉各類行政協(xié)議的無效情形，構建專屬于行政協(xié)議的無效認定標準。