數(shù)字法學(xué)的理論表達(dá)

文/馬長山

信息革命重新定義了生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系，演繹著數(shù)字化發(fā)展的新式邏輯，孕育出不同于工商業(yè)時代的數(shù)字社會形態(tài)，進而對現(xiàn)代法學(xué)產(chǎn)生了某種“釜底抽薪”效應(yīng)。在這一背景下，歷經(jīng)幾百年工商社會修煉而成、一直被奉為圭臬的現(xiàn)代法學(xué)，必然要面臨空前的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，而數(shù)字法學(xué)將成為新時代的發(fā)展主角。

數(shù)字法學(xué)的三種演進路徑

近年來，學(xué)術(shù)界展開了法教義學(xué)和社科法學(xué)的熱烈討論。二者主要集中在如何認(rèn)識法律、法律知識科學(xué)性和自主性、法律（法治）如何實踐等方面，基本上是在現(xiàn)代法學(xué)的邏輯框架內(nèi)來展開的，因而屬于現(xiàn)代法學(xué)的內(nèi)部之爭，但它們在面臨算法行政、信息權(quán)利、算法治理等諸多數(shù)字問題時，則難免呈現(xiàn)出共同的理論乏力。這意味著，如今到來的數(shù)字法學(xué)是一個不同面孔的“他者”。然而，數(shù)字法學(xué)本身的三種演進路徑卻是明顯不同的，并決定了各自不同的內(nèi)涵、體系和功能。

1.方法論路徑。其核心在于，把數(shù)字法學(xué)視為現(xiàn)代法學(xué)的一種拓展方法、革新策略和優(yōu)化路徑。方法論路徑下的數(shù)字法學(xué)，力圖通過守成轉(zhuǎn)型、守正創(chuàng)新，為現(xiàn)代法學(xué)提供一種新思維、新策略和新方法。

2.認(rèn)識論路徑。其核心在于，把數(shù)字法學(xué)視為由歸納演繹向數(shù)據(jù)分析、由知識理性向計算理性、由人類認(rèn)知向機器認(rèn)知的范式轉(zhuǎn)型。作為數(shù)字法學(xué)的前沿開拓者，計算法學(xué)、認(rèn)知法學(xué)將在法律認(rèn)知、法律適用、法律運行上實現(xiàn)機器對人的替代（至少是相當(dāng)一部分），直至“法律奇點”的到來。

3.本體論路徑。其核心在于，把數(shù)字法學(xué)視為伴隨“物理時代”轉(zhuǎn)向數(shù)字時代的本體重建和代際轉(zhuǎn)型，是前現(xiàn)代法學(xué)—現(xiàn)代法學(xué)—數(shù)字法學(xué)的變革發(fā)展新階段，并將成為數(shù)字時代的法學(xué)主導(dǎo)形態(tài)。如今數(shù)字時代的社會關(guān)系、行為模式、生活方式已經(jīng)替代了“物理時代”的社會關(guān)系、行為模式、生活方式，基于“物理時代”生活規(guī)律的現(xiàn)代法律，必然要進行總體性的本體重塑，這無疑是數(shù)字法學(xué)的歷史使命。

數(shù)字法學(xué)的研究范圍和內(nèi)容

近年來各地設(shè)置了名目繁多的新興學(xué)科，如互聯(lián)網(wǎng)法學(xué)、信息法學(xué)、人工智能法學(xué)、數(shù)據(jù)法學(xué)、計算法學(xué)、認(rèn)知法學(xué)、未來法學(xué)等。它們大多是按照法學(xué)一級學(xué)科之下的新興二級學(xué)科（交叉學(xué)科）或新興領(lǐng)域、新興問題來設(shè)計安排的，因此，其涵蓋面和學(xué)術(shù)規(guī)格都較為有限?；诒疚牡睦碚摻缍ǎ浣y(tǒng)一名稱應(yīng)為數(shù)字法學(xué)，但這并不是現(xiàn)代法學(xué)之中的所屬二級學(xué)科意義上的，而是現(xiàn)代法學(xué)之后的進階升級意義上的。

1.總體研究對象與內(nèi)容厘定。數(shù)字法學(xué)中的“數(shù)字”，并不是問題或領(lǐng)域上的內(nèi)涵，而是時代意義上的指稱。因此，數(shù)字法學(xué)總體上必然要涵攝數(shù)字社會的所有法律現(xiàn)象及其規(guī)律。它是邁進數(shù)字時代、數(shù)字社會的法學(xué)代表，如同現(xiàn)代法學(xué)是邁進近現(xiàn)代社會的法學(xué)代表，實現(xiàn)了對傳統(tǒng)法學(xué)的代際升級一樣。這個轉(zhuǎn)型升級并不是簡單的替代，而是通過對現(xiàn)代法學(xué)的遷移承繼和更新重建，并融入新興數(shù)字法學(xué)理論之中來完成的。

2.具體法律概念、原則、規(guī)則理論的體系重構(gòu)。首先，擴張重釋。即對那些雖然遭遇挑戰(zhàn)和尷尬，但仍有包容性的法律概念、原則、規(guī)則理論，在其內(nèi)涵、條件、范圍、結(jié)構(gòu)、功能等方面進行合理挖掘和拓展性的擴張重釋。其次，理論創(chuàng)立。即對那些現(xiàn)代法律理論無法包容、無法回應(yīng)的新興問題和領(lǐng)域，如數(shù)據(jù)/信息確權(quán)、算法治理、平臺治理、區(qū)塊鏈治理以及人工智能規(guī)制這些挑戰(zhàn)，就需要創(chuàng)設(shè)新的法律概念、新的法律原則和新的規(guī)則理論，針對其中的數(shù)據(jù)交易、數(shù)據(jù)競爭、數(shù)據(jù)跨境、數(shù)據(jù)鴻溝、信息繭房、算法歧視、算法合謀、深度合成、數(shù)字孿生、元宇宙規(guī)制等諸多時代難題，提供相應(yīng)的制度設(shè)計和理論方案。最后，原理探索。即在數(shù)字法學(xué)的體系重建中，深入探索數(shù)字法哲學(xué)原理?，F(xiàn)代法學(xué)是工商生活規(guī)律的理論反映，但它的很多方面則在數(shù)字生活規(guī)律面前失去了解說效力。例如，現(xiàn)代法律調(diào)整的是物理時空中人、財、物之間的社會關(guān)系，是自然人之間直接的、生物性的表達(dá)和交往方式。但數(shù)字時代則從互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)、車聯(lián)網(wǎng)發(fā)展到身聯(lián)網(wǎng)，呈現(xiàn)出大量間接的、數(shù)字化的表達(dá)和交往方式。此時，每個人既有生物性的自然人身份，又有電子性的數(shù)字人身份，特別是元宇宙中“性騷擾”、數(shù)字財產(chǎn)、交易活動等已完全突破了傳統(tǒng)法學(xué)的自然人基礎(chǔ)和權(quán)利邏輯。這些都是現(xiàn)代法學(xué)理論所無力應(yīng)答的，亟須設(shè)定創(chuàng)建“數(shù)字人類”的主體理論和權(quán)利理論。

3.研究方法的數(shù)字化突破?！皬墓I(yè)時代到信息時代的轉(zhuǎn)變，是從機械思維到數(shù)據(jù)思維的轉(zhuǎn)變”，由此而發(fā)生的法律思維和法律方法變革則是必然的。

數(shù)字法學(xué)的底層邏輯與體系構(gòu)架

當(dāng)今信息革命，重組了生產(chǎn)組織方式，重塑了生活方式，重建了社會結(jié)構(gòu)，再造了社會運轉(zhuǎn)機制，形成了與工商社會完全不同的連接方式、行為模式、知識體系、價值體系以及社會結(jié)構(gòu)。這決定了數(shù)字法學(xué)的底層邏輯和體系構(gòu)架。

（一）數(shù)字法學(xué)的底層邏輯

數(shù)字邏輯的法理表達(dá)。信息中樞、數(shù)字行為、算法秩序和節(jié)點治理，是數(shù)字社會的生產(chǎn)關(guān)系、生活關(guān)系、行為方式、價值觀念等的表現(xiàn)形態(tài)，它們本身只是生活邏輯而不是法律邏輯。亟須數(shù)字法學(xué)對這些生活邏輯進行理論上的命題提煉、原則歸納、原理探究，特別是涉及法律主體、法律關(guān)系、法律行為、法律作用、法律運行、法律方法、法律價值、法律規(guī)則、法律原則等基本理論，需要進行創(chuàng)新性重建，并促進數(shù)字立法的進步與完善。

數(shù)字邏輯的理論正當(dāng)化。平臺治理、算法治理、區(qū)塊鏈治理等日漸成為社會秩序的主題，而剛剛興起的元宇宙等技術(shù)應(yīng)用鏡像，構(gòu)造了虛實同構(gòu)、深度交融的經(jīng)濟系統(tǒng)、社交系統(tǒng)、身份系統(tǒng)，人們憑借多個“替身”進行虛實互動和創(chuàng)世編寫，生成了數(shù)字身份、數(shù)字資產(chǎn)、數(shù)字關(guān)系、數(shù)字主權(quán)、數(shù)字規(guī)制等更為復(fù)雜的數(shù)字社會關(guān)系。需要在總結(jié)實踐經(jīng)驗和把握變革規(guī)律的基礎(chǔ)上興利除弊，進而實現(xiàn)理論上的正當(dāng)化。

對數(shù)字邏輯的體系化建構(gòu)。數(shù)字邏輯是數(shù)字社會生活規(guī)律的客觀反映，它涉及面廣、要素多、異常復(fù)雜。數(shù)字法學(xué)在對數(shù)字邏輯進行法律邏輯的轉(zhuǎn)化過程中，應(yīng)按照法學(xué)屬性和法學(xué)思維進行必要的體系化建構(gòu)，形成數(shù)字法學(xué)的概念、范疇、原則、方法等。

（二）數(shù)字法學(xué)的體系構(gòu)架

作為現(xiàn)代法學(xué)的升級版，數(shù)字法學(xué)無疑既具有傳承的包容性，也具有立足時代的開拓創(chuàng)新性，展現(xiàn)著新型的理論體系、價值體系和學(xué)科體系。

1.理論體系

它主要包括三部分。其一，繼承發(fā)展的現(xiàn)代法學(xué)理論。其二，全新崛起的數(shù)字法學(xué)理論。其三，法學(xué)立場的技術(shù)規(guī)制理論。這就涉及結(jié)構(gòu)化大數(shù)據(jù)、算法建模、知識圖譜構(gòu)建以及機器數(shù)據(jù)理解、知識表達(dá)、邏輯推理和自主學(xué)習(xí)等領(lǐng)域的理論知識和規(guī)制要求，需要從法學(xué)立場來對這種“技術(shù)之治”的方法策略進行系統(tǒng)分析和研究，并成為數(shù)字法學(xué)理論中的重要一脈。

2.價值體系

（1）數(shù)字正義。當(dāng)今數(shù)字邏輯則突破了物理時空的邊界，形成了數(shù)字正義尺度。其一，數(shù)據(jù)正義、算法正義和代碼正義。數(shù)據(jù)處理、算法設(shè)計、代碼編程，都不是一個純粹的技術(shù)行為，而是吸收、反映了一定的社會觀念和目標(biāo)，其正當(dāng)性、合理性、合法性就是一個重大而關(guān)鍵的時代問題，甚至還會形成某種“數(shù)據(jù)獨裁”。其二，自由、平等和權(quán)利的交換平衡。數(shù)據(jù)/信息具有分享與控制以及不遵守能量守恒定律等獨特屬性，突破了自由、平等、權(quán)利和主權(quán)的傳統(tǒng)邏輯、權(quán)益基準(zhǔn)和規(guī)制邊界。其關(guān)鍵在于如何對數(shù)字時代中自由、平等和權(quán)利進行擴展與限縮的交換平衡，進而達(dá)致數(shù)字正義。其三，可視生態(tài)中的數(shù)字公平。這主要包括兩方面。一是數(shù)據(jù)透視和“電子牢籠”。技術(shù)公司、網(wǎng)絡(luò)平臺、政府部門等信息處理者建立起來的是“一個人人都生活在玻璃后面的地方，一個沒人能夠逃離的電子牢籠”。二是信息“投喂”與信息繭房。實現(xiàn)精準(zhǔn)分析和個性化推薦的過濾泡技術(shù)就如同一個透鏡，這無疑形成了一個“投喂”算法下的“信息繭房”。由此可見，“在數(shù)字社會中，自由、平等、民主以及法律、秩序和正義都將被重新定義，數(shù)字正義將是最高的正義”。

（2）數(shù)字人權(quán)。隨著數(shù)字時代的到來，傳統(tǒng)人權(quán)開始遭遇嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，而數(shù)字人權(quán)保護則成為迫切的時代訴求。其一，數(shù)字生存權(quán)。數(shù)字生存權(quán)是指數(shù)字社會中每個人應(yīng)該獲得保障的生存條件、生存空間、生存能力等基本權(quán)利。其二，免受數(shù)字歧視權(quán)。基于數(shù)據(jù)和算法的自動定價、犯罪預(yù)測、數(shù)據(jù)畫像、情感計算等領(lǐng)域的算法歧視問題日漸突出。而它一旦嵌入歧視因素，就會變成無形化、自動化、機制化的不公平對待，后果十分嚴(yán)重。其三，免受數(shù)字控制權(quán)。智能化的商業(yè)交易或者行政管理機制在帶來高效率的同時，也會帶來數(shù)字化的勞動控制。這些數(shù)字人權(quán)問題，具有不同于傳統(tǒng)人權(quán)的諸多屬性和特點，可稱之為數(shù)字時代的“第四代人權(quán)”，需要作出新型的命題提煉、理論建構(gòu)、規(guī)范分析和價值厘定。

（3）數(shù)智人文。一是算法鎖定。個人的生活與行動也極可能被日益強大和精準(zhǔn)的算法所主導(dǎo)甚或“綁架”，這就很容易產(chǎn)生環(huán)境、生態(tài)、倫理等風(fēng)險，以及個人精神迷失、信仰空缺和意義危機等問題，這些都亟待通過數(shù)字法學(xué)來實現(xiàn)價值重塑。二是道德量化。技術(shù)至上主義相信一切皆可計算，包括情感計算和道德計算。然而真若如此，我們就會失去作為人類最為珍視的人性。因此，如何在算法秩序中保持人的光輝，便成為數(shù)字法學(xué)的一個重大時代課題。三是道德約束。技術(shù)（網(wǎng)絡(luò)）平臺成為一種“公共基礎(chǔ)設(shè)施”，而人工智能系統(tǒng)則成為一種“道德基礎(chǔ)設(shè)施”。因此，實施對智能體進行道德約束，構(gòu)建友善的數(shù)字社會秩序，這正是數(shù)智人文的時代使命，也是數(shù)字法學(xué)價值體系的重要組成部分。

3.學(xué)科體系

由于本文并非在交叉學(xué)科意義上，而是在轉(zhuǎn)型升級意義上來討論數(shù)字法學(xué)的，因此，這里就不會是現(xiàn)代法學(xué)下設(shè)的“二級學(xué)科”安排，而是數(shù)字法學(xué)包含現(xiàn)代法學(xué)的新型框架設(shè)計。數(shù)字法學(xué)仍包括理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)和交叉法學(xué)三大分支，下設(shè)各自的二級學(xué)科。

數(shù)字法學(xué)的建設(shè)策略

如前所述，數(shù)字法學(xué)是從工商社會邁進數(shù)字社會的一場理論革命，是一項遷移承繼、更新改造和探索創(chuàng)新的重大時代工程，因此，它必然擔(dān)負(fù)著復(fù)雜的、長期的、艱難的塑造和重建任務(wù)。

（一）確立數(shù)字法學(xué)理念。當(dāng)商品（市場）經(jīng)濟轉(zhuǎn)為數(shù)字經(jīng)濟、物理生態(tài)轉(zhuǎn)為數(shù)字生態(tài)的時候，法律和法學(xué)必然會發(fā)生根本性轉(zhuǎn)向。數(shù)字法學(xué)的發(fā)展需要從數(shù)字時代的理念和立場出發(fā)，才能實現(xiàn)真正的突破和建樹。然而，面對“革命性重塑”“數(shù)治”新范式這樣的高度戰(zhàn)略認(rèn)知和重大舉措，法學(xué)研究者的理論敏感度偏低，對數(shù)字司法實踐的理論回應(yīng)比較滯后。數(shù)字法學(xué)應(yīng)走出“問題”化的現(xiàn)象性、破碎性研究方式，轉(zhuǎn)向基于“問題”的命題性理論研究方式；也要走出“法學(xué)＋X”這種加法式的交叉學(xué)科研究路徑，轉(zhuǎn)向基于數(shù)字知識體系的多學(xué)科融合式研究路徑。只有這樣，才能為數(shù)字法學(xué)提供一個體系化、基礎(chǔ)性的系統(tǒng)理論支撐。

（二）強化交叉融合研究。學(xué)科交叉研究并不算是新鮮事，但這種交叉研究是有限的，學(xué)科分界、特別是文理之間的知識體系、理論邏輯、研究方法、實踐指向都有顯著區(qū)別。然而，隨著數(shù)字時代的到來，新興科技全面滲入社會生活，它已不再是工具意義的技術(shù)應(yīng)用，而是生活邏輯上的改寫。因為各類智能體越來越多地成為日常生活的伙伴，手機甚至成為人的一個“器官”和打開世界的方式，“人類已經(jīng)被深深地嵌入到具有非人類認(rèn)識主體的網(wǎng)絡(luò)中，這種網(wǎng)絡(luò)的基本節(jié)點是儀器、計算設(shè)備和實驗裝置”。在這種情況下出現(xiàn)的新文科和數(shù)字法學(xué)，必然要求具有深度交叉的研究基礎(chǔ)。

（三）創(chuàng)新法學(xué)教育方式。數(shù)字法學(xué)是一個革故圖新的理論重建進程，有太多的問題、太多的命題、太多的理論需要研究、提煉和重塑，因此，需要大膽創(chuàng)新教育模式、大量培養(yǎng)創(chuàng)新型人才，從而為數(shù)字法學(xué)的后續(xù)發(fā)展提供智力支持。

（四）深化國際交流合作。讓數(shù)字文明造福于各國人民是數(shù)字時代的主旋律，這也構(gòu)成了人類命運共同體的重要支撐。與此相應(yīng)的數(shù)字法學(xué)，也必然是人類共同發(fā)展的最新成果，尤其是在數(shù)智人文領(lǐng)域。因此，數(shù)字法學(xué)的很多問題、挑戰(zhàn)和愿景都需要各國法學(xué)研究者來加強對話、共克時艱、攜手向前。

本文積極倡導(dǎo)數(shù)字法學(xué)，但為避免理解偏差，需要再次重申：第一，現(xiàn)代法學(xué)理論依然十分重要、不可或缺，因此，這里絕不是置現(xiàn)代法學(xué)于不顧，主張都去搞新興數(shù)字法學(xué)、數(shù)字法治，而是意在表明包括現(xiàn)代法學(xué)在內(nèi)的數(shù)字法學(xué)，是一場時代性、系統(tǒng)化的轉(zhuǎn)型升級。第二，面對數(shù)字法學(xué)，我們確實需要克服跨學(xué)科、跨領(lǐng)域研究的巨大難題，但這是時代要求，只能迎難而上。否則，就難以回應(yīng)數(shù)字時代的法學(xué)需求，更難以擔(dān)負(fù)相應(yīng)的法學(xué)使命。第三，本文主旨在于展示數(shù)字時代的法學(xué)變革趨勢，勾勒數(shù)字法學(xué)的理論框架，因此，尚難以提出詳盡完整的、體系化的數(shù)字法學(xué)范疇、概念、原則或原理。事實上，這些重大任務(wù)也并不是某篇論文、某個學(xué)者的力量所能企及的，恰恰相反，它應(yīng)該在制度變革和司法實踐的基礎(chǔ)上，經(jīng)由法學(xué)學(xué)者、司法者和實務(wù)專家等法律共同體的長期探索才能完成。但無論如何，畢竟未來已來、大勢所趨，其根本在于，并不是法學(xué)如何看待數(shù)字時代，而是數(shù)字時代如何重塑法學(xué)。