文/于飛

長期以來，公序良俗條款適用中存在諸多亂象，如以一般道德標(biāo)準替代公序良俗，將公序良俗與“社會公共利益”“社會公德”等其他概念混用，公序良俗違反的判斷對象錯誤，向一般條款逃逸，同案不同判等。公序良俗條款適用的根本弊端，其一在于易被法官濫用，其二則在于易產(chǎn)生依道德裁判的后果，而以上二者又是相互因應(yīng)、相互促進的?！爸t抑性”正是破解當(dāng)下公序良俗條款適用亂象的關(guān)鍵。

公序良俗是底線性法律評價標(biāo)準

（一）公序良俗是法律評價標(biāo)準。公序良俗不是道德，不是習(xí)慣或風(fēng)俗，而是法律評價標(biāo)準。在這一點上，理論及實踐中均存在一定誤解。傳統(tǒng)理論觀點中，常將公序良俗或善良風(fēng)俗與道德直接聯(lián)系，例如，“善良風(fēng)俗，謂為社會之存在及其發(fā)展所必要之一般道德”，“公共秩序或善良風(fēng)俗者，指社會一般利益或道德觀念而言”。以上觀點即將公序良俗或善良風(fēng)俗等同于“一般道德”“道德觀念”。

司法實踐中，法院也常常將公序良俗與道德、習(xí)慣相混淆。如在最高人民法院指導(dǎo)案例140號中，判決書將“村規(guī)民約”同時視為道德規(guī)范與公序良俗，將兩者混淆。再如，一些判決將安葬父母、長輩對晚輩資助、控制宴飲參與人飲酒數(shù)量同時作為道德要求和公序良俗（善良風(fēng)俗）。有的判決則將吊唁和祭奠同時認定為民間殯葬風(fēng)俗習(xí)慣和善良風(fēng)俗，從而把習(xí)慣與善良風(fēng)俗相混淆。

公序良俗不等同于道德。“善良風(fēng)俗”并非直接使道德秩序成為法律秩序，而是要進行一個“裁剪”并“烙上法律印記”——提取必要內(nèi)容并轉(zhuǎn)化為一種法律標(biāo)準。將公序良俗等同于道德或一般道德觀念，會導(dǎo)致道德準則直接成為法律裁判依據(jù)，這是公序良俗被濫用的根本原因之一。

同時，公序良俗也不是習(xí)慣、習(xí)俗或風(fēng)俗本身?！睹穹ǖ洹返?0條規(guī)定，法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。如果公序良俗本身就是習(xí)慣，則“習(xí)慣不得違背公序良俗”就成了自己不得違背自己，這顯系邏輯謬誤。

公序良俗是規(guī)范概念，是法律評價標(biāo)準。這一標(biāo)準的來源可以有多個，如憲法基本權(quán)利價值體系、法律一般精神、社會一般道德、社會中的風(fēng)俗習(xí)慣等，但法官需要把這些來源中的必要規(guī)范內(nèi)容進行提取和轉(zhuǎn)化，而不是把整套其他規(guī)范體系原封不動地作為法律規(guī)范體系。

這里的根本問題在于兩個端點之間的平衡。一方面，公序良俗不能是法官個人的價值判斷，而應(yīng)當(dāng)具有某種“客觀”屬性，需要有“客觀”來源，否則法官濫權(quán)的可能性太高；另一方面，公序良俗也不能把一整套的其他規(guī)范（如道德）不加辨別地照搬到法律體系中來，否則公序良俗會過于泛化。這兩個方面需要相結(jié)合，遂要求法官從客觀化來源中經(jīng)評價地產(chǎn)生法律標(biāo)準。

（二）公序良俗是底線性標(biāo)準。公序良俗并非為了從正面推行一種高標(biāo)準的道德倫理，而只是為了從反面拒絕為踐踏社會底線的法律行為提供履行強制，它只是對人的行為的一個“最低要求”。準確理解公序良俗的“底線性”，至少有兩點意義。第一，尊重私法自治在民法中的主導(dǎo)地位。若不恪守公序良俗底線性標(biāo)準之要求，而在實踐中將該標(biāo)準無限拔高，那么私法自治的結(jié)果就會動輒因背俗而無效，私法自治將喪失其在私法中的主導(dǎo)地位，市場經(jīng)濟與主體人格的自由發(fā)展將喪失基礎(chǔ)。第二，避免與違法無效之間發(fā)生評價矛盾。如果法官在個案中可以隨意拔高公序良俗標(biāo)準，輕易地以背俗為由否定法律行為效力，那么對強制性規(guī)定的強力限制就會喪失意義。嚴格的違法無效與寬松的背俗無效之間就出現(xiàn)了評價矛盾。

在《民法總則》將“公序良俗”概念立法化之前，我國學(xué)者?；诋?dāng)時的法律規(guī)定將《民法通則》第7條、第58條第1款第5項和《合同法》第52條第4項中的“社會公共利益”“社會公德”解釋為我國法上的“公序良俗”。實際上，“社會公共利益”及“社會公德”都未必涉及社會底線。如在馬路上吐痰、丟煙頭既違反公共衛(wèi)生、公共消防等社會公共利益，亦違反社會公德，但并未達到違背底線之不可容忍的程度，也不產(chǎn)生法律責(zé)任。因此，問題的關(guān)鍵不在于被觸犯的抽象的利益類型，而在于個案中被觸犯的利益是否具有底線性。

社會公共利益可能不具有底線性，具有底線性的也未必就是社會公共利益。例如，我國實務(wù)中曾有雙方離婚后簽訂補充協(xié)議，男方保證將來不帶新配偶進入離婚前雙方共同居住的房屋，該協(xié)議因過度限制男方行為自由并干預(yù)男方未來婚姻關(guān)系，故違背公序良俗歸于無效。這個案件僅涉及一方當(dāng)事人利益，并不涉及公共利益，但因該利益涉及憲法基本權(quán)利價值（人身自由、婚姻自由）而具有底線性。

因此可以說，我國民法在概念使用上從“社會公共利益”“社會公德”發(fā)展為“公序良俗”是一個重要的法律進步。原因就在于，本土概念“社會公共利益”“社會公德”過于寬泛，各種由強到弱、由大到小的公益類型無所不包，但卻缺乏底線性要求，從而可能造成濫用。而“公序良俗”概念中有從傳統(tǒng)中帶來的明確的底線性要求，法官需要在適用中論證案涉秩序倫理因素具有底線性，本文稱為“底線論證”。法官若能善盡此義務(wù)，可望大大減少公序良俗對私法自治的沖擊。

理解了公序良俗的底線性要求，我們就能理解為什么大陸法系傳統(tǒng)民法典都是從反面表述為“違背”公序良俗，而不是從正面表述為“符合”或“遵循”公序良俗。因為公序良俗是底線；對于底線，只能從反面要求人們不違背，而不能從正面要求人們遵循。要求人們的行為遵循底線，等于否定了人們追求更高道德標(biāo)準的自由。

（三）法律評價標(biāo)準的來源。在我國，公序良俗這一法律評價標(biāo)準可以源自四個主要領(lǐng)域。（1）憲法基本權(quán)利價值體系。經(jīng)由公序良俗，尤其是其中“公共秩序”部分之轉(zhuǎn)介，憲法基本權(quán)利價值體系可以對私法發(fā)揮輻射作用。由于憲法基本權(quán)利價值體系的重大性，其底線性意義易被證成。（2）規(guī)章。《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）第31條規(guī)定：“違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認定合同無效?！毙枳⒁猓ü賹Υ祟愐?guī)章中是否存在底線性法律評價標(biāo)準，一定要嚴格把握，并負有論證義務(wù)。具體要在“考察規(guī)范對象基礎(chǔ)上，兼顧監(jiān)管強度、交易安全保護以及社會影響等方面”，進行“慎重考量”。（3）倫理道德。這里的關(guān)鍵仍在于論證案涉?zhèn)惱淼赖碌牡拙€性，絕不能將一切倫理道德都當(dāng)作公序良俗。（4）習(xí)慣。《民法典》第10條中的“習(xí)慣”是法源，在制定法規(guī)則不備時，滿足條件的“習(xí)慣”構(gòu)成一個規(guī)則，成為法官的裁判依據(jù)。而本文這里的習(xí)慣只是提取公序良俗法律標(biāo)準的一個可能來源，該標(biāo)準即使成立也無法單獨構(gòu)成一個規(guī)則，而只是規(guī)則的一個構(gòu)成要件。

以上是公序良俗法律評價標(biāo)準的主要或常見來源領(lǐng)域，但并非全部。公序良俗概括條款的功能就在于從這些來源領(lǐng)域中適當(dāng)提取法律標(biāo)準，“轉(zhuǎn)介”到法律體系中去。

公序良俗概括條款適用的方法論次序

（一）公序良俗概括條款劣后于具體規(guī)則適用。具體規(guī)定優(yōu)先于抽象規(guī)定適用，是法律適用的基本規(guī)律之一。若適用具體規(guī)則與適用概括條款能夠得到同樣結(jié)果，卻舍具體規(guī)則而用概括條款，此即典型的“向一般條款的逃避”。正確的做法是，既不能舍具體規(guī)則而用概括條款，也不能將兩者并用從而把概括條款作為一個“理由疊加”，而應(yīng)當(dāng)僅僅援引具體規(guī)則解決糾紛。

（二）公序良俗概括條款劣后于習(xí)慣法適用。《民法典》第10條規(guī)定了二位階法源體系，即“法律—習(xí)慣”。這里的“法律”應(yīng)指制定法具體規(guī)則；這里的“習(xí)慣”應(yīng)具有法之品性，應(yīng)指習(xí)慣法。本文認為，當(dāng)制定法具體規(guī)則不備時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用習(xí)慣法。因為習(xí)慣法是具體規(guī)則，這里仍應(yīng)貫徹具體規(guī)定優(yōu)先于抽象規(guī)定適用這一法律適用基本原理。

（三）公序良俗概括條款劣后于類推適用。法律適用依“法律解釋—漏洞補充”的方法論次序進行。如果概括條款適用性質(zhì)屬于法律解釋，則概括條款就會優(yōu)先于類推這種漏洞補充方法；如果概括條款適用性質(zhì)屬于漏洞補充，則需要在漏洞補充內(nèi)部再討論其與類推之間的適用關(guān)系。那么，概括條款適用究竟是法律解釋還是漏洞補充？

該問題存在爭議。本文更傾向于概括條款適用在性質(zhì)上更接近于漏洞補充的立場。原因在于：其一，概括條款只是立法者認識到此處存在漏洞，并以立法方式對法官進行了補充漏洞的授權(quán)，其最多是一個經(jīng)預(yù)見和被認識的不圓滿。但有補充授權(quán)的漏洞依然是漏洞，經(jīng)預(yù)見的不圓滿仍然是不圓滿；不能用問題被認識到來證明問題不存在。其二，概括條款的本質(zhì)是立法者將其立法任務(wù)委托給法官，由法官在個案中通過概括條款具體化來追尋正義，這一作業(yè)的性質(zhì)及內(nèi)容與漏洞補充更接近。進而，類推應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于概括條款適用。因為，從規(guī)則獲取的過程上看，類推是經(jīng)由既存具體規(guī)則“拷貝”產(chǎn)生一個新的具體規(guī)則，該方法的確定性更強。

綜上，由于概括條款在適用中至少要劣后于制定法具體規(guī)則、習(xí)慣法和類推，次序上相當(dāng)靠后，故其謙抑性很強。

公序良俗概括條款適用中的“超過論證”

（一）公序良俗為私法自治原則之例外規(guī)定。人類對自己事務(wù)的自決權(quán)應(yīng)當(dāng)在可能范圍內(nèi)最大化地實現(xiàn)；相反，基于任何理由——包括公序良俗在內(nèi)——對自由自決的限制，都不能要求其在可能范圍內(nèi)最大化地實現(xiàn)。故私法自治原則是“最佳化命令”意義上的原則，公序良俗實為其例外規(guī)定。

（二）“超過論證”：案涉秩序倫理因素的分量超過維持私法自治結(jié)果的分量。論證是否背俗是一個權(quán)衡過程，其根本論證是個案中所涉秩序倫理因素的分量是否能夠超過維持私法自治及主體自決結(jié)果的分量，本文稱為“超過論證”。前文論及的“底線論證”與這里的“超過論證”需要體現(xiàn)在每一次公序良俗概括條款的適用之中。

最高人民法院公布的第三批10個“弘揚社會主義核心價值觀典型案例”之案例六“‘暗刷流量’合同無效案——常某某訴許某網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案”，是一個在公序良俗概括條款適用上比較典型和令人稱道的案例。原告常某某與被告許某約定為許某提供流量暗刷服務(wù)，后因服務(wù)費支付產(chǎn)生糾紛。法院認為，“暗刷流量”的交易違背公序良俗，故依《民法總則》第153條第2款、《合同法》第52條第4項判決合同無效，并收繳雙方非法獲利。判決書闡述了四點理由。第一，對行為人自身而言，“暗刷流量”的行為屬于“欺詐性點擊”，“違反商業(yè)道德底線”。第二，對其他誠信經(jīng)營者而言，暗刷流量行為“使得同業(yè)競爭者的誠實勞動價值被減損”，“侵害了不特定市場競爭者的利益”。第三，對消費者而言，暗刷流量行為“會欺騙、誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶選擇與其預(yù)期不相符的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品”，“最終減損廣大網(wǎng)絡(luò)用戶的利益”。第四，對市場秩序而言，暗刷流量行為“破壞正當(dāng)?shù)氖袌龈偁幹刃颉?，“長此以往，會造成網(wǎng)絡(luò)市場‘劣幣驅(qū)逐良幣’的不良后果”。

基于以上理由，判決書指出：“雙方的交易行為置市場公平競爭環(huán)境和網(wǎng)絡(luò)用戶利益于不顧，牟取不當(dāng)利益，違反商業(yè)道德底線，違背公序良俗?！边@可以認為完成了“底線論證”。同時，判決書認定，“原告關(guān)于只要符合合同約定就可依約獲得相應(yīng)費用的主張，表明其缺乏法律意識，缺乏對公共利益應(yīng)有的關(guān)照，僅追求個人利益，本院對其基于合同有效提出的相關(guān)訴訟請求不予支持”。以上明確了案涉秩序倫理公益重于當(dāng)事人依約定獲得法效果的私人利益，可以認為是完成了“超過論證”。由于論證過程比較完滿，合同背俗無效的結(jié)果也就比較令人信服了。

（三）違背公序良俗認定中的舉證責(zé)任。明確私法自治與公序良俗之間原則與例外的關(guān)系，在明確舉證責(zé)任上亦有重要意義。公序良俗既然為例外規(guī)范，則在當(dāng)事人之間就是否違背公序良俗發(fā)生爭議時，應(yīng)當(dāng)由否定私法自治效果者對違背公序良俗負舉證責(zé)任，而不能讓主張發(fā)生私法自治效果者自證其行為不違背公序良俗。

在“‘北雁云依’訴某派出所拒絕辦理戶口登記案”中，呂某、張某兩夫妻為女兒取名為“北雁云依”，派出所拒絕為其辦理戶口登記。法院援引《姓名權(quán)立法解釋》規(guī)定，駁回原告的訴訟請求。對于該案及其裁判依據(jù)的核心“有不違反公序良俗的其他正當(dāng)理由”，本文做兩點評論。（1）個人自由領(lǐng)域不應(yīng)再要求正當(dāng)理由。隨著身份證號碼與指紋采集制度的建立，姓名的社會管理屬性也逐漸式微，法律要求子女隨父姓或母姓已經(jīng)失去了實際意義。對于已經(jīng)不再具有社會管理等秩序功能的傳統(tǒng)習(xí)俗領(lǐng)域，法律應(yīng)當(dāng)采取中立態(tài)度，認可其為個人自由領(lǐng)域。在個人自由領(lǐng)域，主體行使自決權(quán)時并不需要出示理由；而干涉、限制、否定自決權(quán)者才需要提供正當(dāng)理由。（2）“有不違反公序良俗的其他正當(dāng)理由”在舉證責(zé)任上分配不當(dāng)。一旦表述為“有不違反公序良俗的其他正當(dāng)理由”，“不違反公序良俗”就成了“正當(dāng)理由”的一個限制詞，就成了自由行為者須對自己的行為不違反公序良俗負舉證責(zé)任了，這里就存在舉證責(zé)任配置上的失當(dāng)。

結(jié)論

在司法裁判中，法院應(yīng)當(dāng)把握公序良俗概括條款的適用次序，將其放在制定法具體規(guī)則、習(xí)慣法及類推之后適用，并在適用中完成“底線論證”和“超過論證”。通過以上操作，可望妥當(dāng)把握公序良俗概括條款司法適用的謙抑性，治理法律適用中的亂象。