李蘭英 陳 勇

(廈門(mén)大學(xué) 法學(xué)院，福建廈門(mén) 361005)

一、前言: 理論呼吁與實(shí)踐適用的反差

作為預(yù)防性的刑事措施，刑事領(lǐng)域的職業(yè)禁止制度自《刑法修正案(九)》設(shè)立以來(lái)，獲得了一些令人欣喜的贊譽(yù)：理論上，該制度的增設(shè)契合了現(xiàn)代刑事制裁體系多元化的發(fā)展趨勢(shì)，亦充分體現(xiàn)刑事立法從注重懲罰向預(yù)防犯罪傾斜的顯著變化，并且在食品、金融、教育等行業(yè)領(lǐng)域的犯罪治理中發(fā)揮了顯著功效。但不可否認(rèn)，理論界對(duì)其爭(zhēng)論從未平息。從宏觀方面來(lái)看，理論界圍繞刑事職業(yè)禁止設(shè)置的正當(dāng)性、性質(zhì)及其同其他資格限制措施的銜接展開(kāi)了激烈的探討，一直延伸到我國(guó)刑事制裁體系的整體建構(gòu)；從微觀方面來(lái)看，當(dāng)前理論界針對(duì)刑事職業(yè)禁止制度的適用規(guī)則關(guān)注較少并且也沒(méi)有取得完全一致的見(jiàn)解，這也為司法實(shí)踐適用的障礙埋下了伏筆。實(shí)證研究顯示，當(dāng)前司法實(shí)踐中刑事職業(yè)禁止存在著適用前提不清、適用根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)不明、形式化傾向明顯；適用內(nèi)容規(guī)范化不足、明確性不強(qiáng)、后果不均衡；適用關(guān)系與行政職業(yè)禁止不協(xié)調(diào)等問(wèn)題。可以說(shuō)，刑事職業(yè)禁止的理論研究方向與司法實(shí)踐中的適用需求背道而馳。

以證券犯罪為例進(jìn)行說(shuō)明，目前理論界對(duì)于刑事職業(yè)禁止適用于證券犯罪持積極態(tài)度的較多。如有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)前我國(guó)證券犯罪的刑罰設(shè)置存在自由刑先天不足、罰金刑威懾力度不大、“剝奪政治權(quán)利”適用性不強(qiáng)等弊端，因此有引入刑事職業(yè)禁止的必要性。還有司法實(shí)務(wù)人員也直言，刑事職業(yè)禁止適用于證券犯罪既契合了證券犯罪的職業(yè)高發(fā)特性，也有利于加強(qiáng)對(duì)證券違法犯罪活動(dòng)的預(yù)防，更有利于實(shí)現(xiàn)證券從業(yè)限制體系的行刑銜接。但在當(dāng)前司法實(shí)踐中，刑事職業(yè)禁止制度適用于證券犯罪的僅有“寧某、樊某內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案”一例。

引人深思的還在于：證券犯罪屬于典型的貪利性犯罪，提高證券犯罪的成本，是達(dá)到本類(lèi)犯罪根源性治理的關(guān)鍵。除去罰金、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)等經(jīng)濟(jì)類(lèi)刑事制裁措施外，施加以職業(yè)禁止為代表的資格刑，也屬于消除貪利犯罪之利益驅(qū)動(dòng)的重要手段。在新《證券法》及《刑法修正案(十一)》出臺(tái)前，司法實(shí)踐對(duì)涉罪證券從業(yè)人員的限制性處罰主要依賴(lài)于《證券法》和《證券市場(chǎng)禁入規(guī)定》為核心的職業(yè)禁止制度框架，多通過(guò)行政監(jiān)管的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)。加之《公司法》《會(huì)計(jì)法》等法律法規(guī)中有關(guān)從業(yè)限制的規(guī)定，共同構(gòu)成了我國(guó)證券領(lǐng)域的行政性從業(yè)限制體系，而刑事職業(yè)禁止制度卻始終處于“缺位狀態(tài)”。在理論積極倡導(dǎo)與司法實(shí)務(wù)消極適用的強(qiáng)烈反差背后，實(shí)際上折射的是由于《刑法》第37條之一的教義學(xué)規(guī)則構(gòu)建不足，以致我國(guó)刑事職業(yè)禁止制度出現(xiàn)司法“擱淺”的問(wèn)題。

此外，值得進(jìn)一步說(shuō)明的是，近年來(lái)，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的飛速發(fā)展，作為組成部分之一的網(wǎng)絡(luò)證券行業(yè)也呈現(xiàn)出積極的態(tài)勢(shì)，但理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)網(wǎng)絡(luò)證券業(yè)務(wù)中隱藏的刑事風(fēng)險(xiǎn)卻重視不足。在互聯(lián)網(wǎng)金融語(yǔ)境下，金融犯罪已然進(jìn)入了“金融領(lǐng)域犯罪”階段，其刑法規(guī)制不僅強(qiáng)調(diào)平等保護(hù)的金融刑法觀，也要求金融刑事法律體系的協(xié)調(diào)化、解釋的客觀化以及適用的規(guī)范化，還要求改變現(xiàn)有金融犯罪治理的刑罰傾向，構(gòu)建與之相適應(yīng)的刑罰體系。而這也與將刑事職業(yè)禁止納入證券犯罪的刑事制裁體系以促進(jìn)證券犯罪治理的現(xiàn)代化的主張不謀而合。

基于上述宗旨，本文將側(cè)重解決三個(gè)問(wèn)題：第一，對(duì)《刑法》第37條之一的爭(zhēng)議內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范解讀，剖析其內(nèi)在機(jī)理；第二，對(duì)于證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止進(jìn)行成本與效益的分析，論證其適用的可操作性；第三，破解刑事職業(yè)禁止制度司法“擱淺”之困境，探尋解決之路徑。

二、證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止的正當(dāng)性論證

證券犯罪作為行政犯的一種，其適用刑事職業(yè)禁止制度的正當(dāng)性論證既需要從刑法理論本身進(jìn)行論證，也需要考慮其與前置法的形式邏輯一致性，還需要考慮適用的實(shí)際效益問(wèn)題。

(一)兩部法律相繼出臺(tái)的聯(lián)動(dòng)共振效應(yīng)

長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于證券犯罪的刑事立法一直存在爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)金融犯罪中一直奉行的是重刑化的立法政策，致使證券犯罪不僅犯罪外延不斷擴(kuò)張，造成了犯罪圈肥大的現(xiàn)象，而且刑事處罰力度也不斷加重。與之相反，我國(guó)有學(xué)者則指出，在過(guò)去很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，國(guó)家對(duì)待證券犯罪過(guò)于寬容，不僅刑法立法上配刑輕，而且在司法實(shí)踐中也存在量刑輕、行政處罰代替刑事處罰的現(xiàn)狀。也就是說(shuō)，證券犯罪的刑罰設(shè)置是否具有重刑主義的傾向一直以來(lái)都是我國(guó)證券犯罪中的理論分歧之一，如此狀況一直延續(xù)到《刑法修正案(十一)》出臺(tái)后。

具體來(lái)說(shuō)，2020年12月26日，《刑法修正案(十一)》出臺(tái)，立法者對(duì)證券犯罪中部分罪名的罪行、罪狀進(jìn)行了修訂，進(jìn)一步提高了欺詐發(fā)行股票、債券罪，和違規(guī)披露、不披露重要信息罪等罪名的法定刑。對(duì)于此次修訂，理論界也沒(méi)有形成統(tǒng)一意見(jiàn)。如有學(xué)者指出，在證券犯罪中設(shè)置無(wú)限額罰金明顯違背了罪刑法定原則明確性的要求，并且也與金融犯罪的原理相悖。還有學(xué)者指出，《刑法修正案(十一)》對(duì)欺詐發(fā)行股票、債券罪以及違規(guī)披露、不披露重要信息罪罰金刑與自由刑的修訂并非重刑主義的表現(xiàn)，反而是對(duì)原有證券犯罪法定刑設(shè)置較輕的糾偏，并且遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有達(dá)到應(yīng)有的刑罰力度。

縱觀《刑法修正案(十一)》對(duì)包括證券犯罪在內(nèi)的八個(gè)金融犯罪罪名的修訂，從表面上看似乎印證了金融犯罪立法重刑化的固有印象。但筆者認(rèn)為，從金融犯罪的法定犯屬性來(lái)說(shuō)，金融犯罪的規(guī)范構(gòu)造以及罪刑結(jié)構(gòu)不僅要從刑法規(guī)定本身進(jìn)行考量，還需要從前置法的角度對(duì)其進(jìn)行考察，由此才能真正發(fā)掘證券犯罪的立法原意。從法秩序統(tǒng)一性原理的角度來(lái)說(shuō)，證券法作為刑法的前置法，兩者不僅應(yīng)當(dāng)保持形式邏輯上的一致性，還應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)證券違法犯罪行為制裁體系銜接之間的流暢性。

從犯罪圈劃定的角度來(lái)說(shuō)，在此之前，已有學(xué)者指出，我國(guó)刑法對(duì)于金融信用利益的保護(hù)范圍亟需擴(kuò)大化，不僅需要對(duì)證券犯罪行為類(lèi)型進(jìn)行擴(kuò)容，還需要將《證券法》中的部分行為予以犯罪化處理。而在《刑法修正案(十一)》中，立法者不僅對(duì)《刑法》第160條的行為對(duì)象予以擴(kuò)張，以實(shí)現(xiàn)對(duì)新《證券法》的對(duì)接，而且還進(jìn)一步擴(kuò)張了《刑法》第229條的主體范圍，強(qiáng)化了相關(guān)中介組織的刑事監(jiān)管義務(wù)。就刑罰設(shè)置而言，有學(xué)者指出，從應(yīng)然的方面來(lái)說(shuō)，行政執(zhí)法與刑事司法的有效銜接要求行政處罰與刑事處罰的輕重協(xié)調(diào)；從實(shí)然的方面來(lái)說(shuō)，處罰結(jié)果輕重銜接合理與否，又取決于罰款與罰金的關(guān)系。也就是說(shuō)，證券違法犯罪行為的制裁后果為我們檢視證券領(lǐng)域前置性規(guī)范與刑法規(guī)范的關(guān)系提供了可行的角度。詳言之，一方面，作為前置法的《證券法》，在2019年修訂以后，極大提高了對(duì)證券違法行為的行政處罰力度，體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)證券違法行為打擊的強(qiáng)度與決心；另一方面，在證券行政違法成本大幅度提高的情況下，《刑法修正案(十一)》此次修訂也有所響應(yīng)，不僅提高了法定刑的幅度，而且加重了罰金刑的處罰力度。從某種程度上來(lái)說(shuō)，盡管《刑法修正案(十一)》對(duì)證券犯罪的修訂效果有待進(jìn)一步檢視，但不可否認(rèn)的是，證券犯罪的刑事立法修訂實(shí)現(xiàn)了與作為其前置法的《證券法》修訂的“上下聯(lián)動(dòng)，同頻共振”。

與此同時(shí)，我們還需要注意的是，近年來(lái)，在信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的加持下，傳統(tǒng)的證券行業(yè)也呈現(xiàn)出了新的行業(yè)特點(diǎn)。具體來(lái)說(shuō)，互聯(lián)網(wǎng)證券行業(yè)是互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)業(yè)的組成部門(mén)之一，但與近年來(lái)火熱的P2P貸款平臺(tái)相比，互聯(lián)網(wǎng)證券行業(yè)顯然距離普通社會(huì)公眾的日常生活較遠(yuǎn)，因此受關(guān)注度較低。從互聯(lián)網(wǎng)證券產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀來(lái)說(shuō)，其早已沒(méi)有局限于作為金融業(yè)務(wù)門(mén)類(lèi)的下屬類(lèi)別這一狹義的定義，并且發(fā)展出券商的互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)、基金公司的互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)以及互金平臺(tái)的互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)三種主要生態(tài)模式。隨著互聯(lián)網(wǎng)證券產(chǎn)業(yè)的發(fā)展壯大，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)證券產(chǎn)業(yè)的法律監(jiān)管也逐漸提上日程。如2015年7月18日，十部委印發(fā)了《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見(jiàn)》，在“鼓勵(lì)創(chuàng)新，支持互聯(lián)網(wǎng)金融穩(wěn)步發(fā)展”的同時(shí)，也明確規(guī)定將股權(quán)眾籌融資、互聯(lián)網(wǎng)基金銷(xiāo)售納入證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管范圍內(nèi)。2016年國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)了《互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)專(zhuān)項(xiàng)整治工作實(shí)施方案》，將“P2P網(wǎng)絡(luò)借貸與股權(quán)眾籌”都納入了重點(diǎn)整治的對(duì)象范圍內(nèi)。

在證券犯罪刑事治理從嚴(yán)化的背后，折射出國(guó)家維護(hù)金融安全、對(duì)證券犯罪“零容忍”的決心與力度。不可否認(rèn)，在國(guó)家不斷加強(qiáng)對(duì)證券市場(chǎng)監(jiān)管的背景下，證券犯罪刑事責(zé)任的加重誠(chéng)然具有構(gòu)建上下互通的證券違法犯罪行為制裁體系的積極意義，但值得說(shuō)明的是，對(duì)現(xiàn)代刑事制裁體系來(lái)說(shuō)，事后懲治應(yīng)當(dāng)與事前預(yù)防被放在同等重要的地位。尤其對(duì)于證券犯罪來(lái)說(shuō)，刑事懲罰的目的在于指導(dǎo)人們嚴(yán)格遵守證券法的各種規(guī)定，維護(hù)證券法的各項(xiàng)制度，而良好的證券市場(chǎng)的實(shí)現(xiàn)，也并非僅靠刑法就能實(shí)現(xiàn)的，其首先依賴(lài)的應(yīng)是證券管理機(jī)關(guān)的監(jiān)管工作。換言之，從上述兩部法律的立法旨趣變化，我們可以看出，懲治和預(yù)防證券違法犯罪是兩部法律一致的目標(biāo)，因此，重視證券犯罪的刑事職業(yè)禁止制度的功能發(fā)揮是《刑法修正案(十一)》與新《證券法》聯(lián)動(dòng)的應(yīng)有之意。畢竟，證券從業(yè)資格不僅是有關(guān)行業(yè)的準(zhǔn)入憑證，亦是國(guó)家對(duì)其從業(yè)能力與職業(yè)操守的認(rèn)可、信任，更是維護(hù)證券從業(yè)人員在公眾那里的公信力，營(yíng)造健康的金融營(yíng)商環(huán)境的重要“門(mén)檻”。

(二)基于刑事職業(yè)禁止預(yù)防犯罪功能的考量

如果說(shuō)，自從刑事職業(yè)禁止制度設(shè)立之后，在食品、環(huán)境、教育等方面的適用取得了良好效果，令人刮目相看，那么，刑事職業(yè)禁止與證券犯罪具有高度契合性，其功能的發(fā)揮更值得期待。

我們可以從證券犯罪主體、適用的對(duì)象以及適用的目的等具有行業(yè)特殊性的角度進(jìn)行理解。眾所周知，有條件進(jìn)行證券犯罪的人大多具備相應(yīng)的從業(yè)資格或一定的職務(wù)。諸如，違規(guī)披露、不披露重要信息罪的主體應(yīng)具有依規(guī)披露、不披露的義務(wù)，此類(lèi)主體多為行業(yè)內(nèi)部人員。又如，利用未公開(kāi)信息交易罪的犯罪主體系證券行業(yè)、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門(mén)或行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員。此外，刑事職業(yè)禁止制度的適用具有對(duì)象前提，即，利用了職業(yè)便利或違背特定義務(wù)的犯罪人，而非所有具備特定職業(yè)資格的犯罪人都能適用。其所禁止從事的職業(yè)領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)與犯罪人所實(shí)施犯罪相關(guān)聯(lián)，大部分證券犯罪實(shí)質(zhì)上是職務(wù)犯罪或職業(yè)犯罪。就證券犯罪行為方式而言，可歸納為對(duì)未公開(kāi)信息、內(nèi)幕交易、漲跌預(yù)判等行業(yè)資源優(yōu)勢(shì)的濫用。刑事職業(yè)禁止制度旨在通過(guò)對(duì)證券從業(yè)資格的剝奪，消除此類(lèi)犯罪人的再犯能力與風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)具有鮮明職業(yè)性特征的證券犯罪，有很強(qiáng)的針對(duì)性。且證券犯罪主體基于其知識(shí)儲(chǔ)備、實(shí)操經(jīng)驗(yàn)，通常具有較強(qiáng)的隱蔽意識(shí)和反偵查性，有關(guān)犯罪的處理往往會(huì)消耗大量司法資源。刑事職業(yè)禁止制度能破壞此類(lèi)犯罪人的再犯土壤，極大減輕司法資源的負(fù)荷。

就性質(zhì)而言，刑事職業(yè)禁止制度與保安處分制度更具相近性。保安處分以反復(fù)犯罪的危險(xiǎn)性為前提，通過(guò)消除再犯條件實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防，引導(dǎo)行為人重新回歸法治軌道，正好與證券犯罪鮮明職業(yè)性特點(diǎn)相契合。刑事職業(yè)禁止制度適用根據(jù)在于行為人的社會(huì)危險(xiǎn)性與再犯風(fēng)險(xiǎn)，并注重對(duì)犯罪人再犯能力、條件的限制，以達(dá)到預(yù)防犯罪之目的。法官在職業(yè)禁止的選擇適用時(shí)，也是聚焦于行為人的人身危險(xiǎn)和再犯可能而非受行為人實(shí)施原犯罪的不法程度和責(zé)任程度影響，與保安處分高度一致。即使施以嚴(yán)苛的自由刑、罰金刑，也無(wú)法控制犯罪分子再次從事證券業(yè)務(wù)的自由，難以消除犯罪人重返社會(huì)后的再犯風(fēng)險(xiǎn)，職業(yè)禁止制度對(duì)其再犯能力的限制無(wú)疑更加有效。此外，刑事職業(yè)禁止制度能更好的發(fā)揮刑法的宣示功能，在弱化犯罪心理、抑制犯罪動(dòng)機(jī)的同時(shí)，通過(guò)對(duì)證券行業(yè)內(nèi)“不安分子”之從業(yè)資格的剝奪，能對(duì)剩余的潛在犯罪人起到教育、警醒作用。

以吳承澤案為例進(jìn)行說(shuō)明，2016年10月以來(lái)，吳承澤指使手下搭建了七個(gè)境外網(wǎng)站，用于發(fā)布盤(pán)后票，并形成了交易端、發(fā)布端、推票端的產(chǎn)業(yè)鏈。2018年5月，執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)薦股信息通過(guò)微信、微博、網(wǎng)絡(luò)直播等渠道在股市非交易時(shí)間大量傳播，由此查獲了該犯罪團(tuán)伙?！皳屆弊咏灰住笔亲C券違法犯罪行為中典型的方式之一，而吳承澤案可以說(shuō)做到了“全國(guó)‘黑嘴’產(chǎn)業(yè)鏈頂端”的，并且該案主要犯罪人吳承澤在2017年，就因犯操縱證券市場(chǎng)罪，被南京市中級(jí)人民法院判處2760萬(wàn)元罰金。如前所述，證券犯罪屬于職業(yè)性、專(zhuān)業(yè)性極強(qiáng)的犯罪，盡管證券犯罪并不必然存在“利用職業(yè)便利”的情形，但不能否認(rèn)的是，證券行業(yè)從業(yè)者獲取資源優(yōu)勢(shì)與濫用資源優(yōu)勢(shì)的可能性更大。為了避免這種情形，則有必要積極地對(duì)這一類(lèi)案件適用刑事職業(yè)禁止。

(三)證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

當(dāng)前學(xué)界提倡證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止制度的依據(jù)之一往往都是現(xiàn)有刑罰設(shè)置的體系存在先天不足，因此具有引入刑事職業(yè)禁止制度的必要性。也就是說(shuō)，其適用的必要性的考察實(shí)際上將對(duì)證券犯罪刑罰設(shè)置的效果評(píng)估包括在內(nèi)。實(shí)際上，在對(duì)立法進(jìn)行評(píng)估的過(guò)程中，不僅要考察立法的合憲性、合法性以及合理性，還需要考察立法的可操作性問(wèn)題。也就是說(shuō)，刑事職業(yè)禁止能否適用于證券犯罪中，不僅要進(jìn)行刑法理論上的分析，還要考慮其是否具有可操作性，因此有必要引入以成本—效益為核心的法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析視角。申言之，當(dāng)前對(duì)證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止不僅要關(guān)注其預(yù)期可能達(dá)到的收益，而且還要關(guān)注其可能耗費(fèi)的成本，只有適用的成本小于收益時(shí)，其適用才具有可操作性。

首先，我們先對(duì)證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止的成本進(jìn)行分析。對(duì)于犯罪主體來(lái)說(shuō)，刑事職業(yè)禁止是由于行為人利用職業(yè)便利或者違反特定的職業(yè)要求而被判處刑罰所引起的，因此具有鮮明的刑罰補(bǔ)充屬性。由于證券犯罪屬于金融犯罪，與激情犯罪不同，其具有鮮明的貪利屬性，因此其實(shí)施犯罪往往不可能臨時(shí)起意，經(jīng)過(guò)深思熟慮再予以實(shí)施的可能性更大。也就是說(shuō)，對(duì)于證券相關(guān)從業(yè)主體來(lái)說(shuō)，較之證券犯罪帶來(lái)的高額獲利，無(wú)論是利用職業(yè)便利或者違反特定的職業(yè)要求被判處刑罰，還是被進(jìn)一步附加刑事職業(yè)禁止都是屬于其犯罪成本，也都處于可接受的范圍內(nèi)。對(duì)于司法機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，由于刑事職業(yè)禁止的做出是以行為人被判處刑罰為前提，因此，適用刑事職業(yè)禁止的成本同樣包括在對(duì)證券犯罪定罪量刑的邊際成本內(nèi)。對(duì)于社會(huì)成本來(lái)說(shuō)，這往往也是當(dāng)前研究中最有可能忽視的一項(xiàng)。實(shí)際上，對(duì)于任何懲戒決定來(lái)說(shuō)，其都需要考慮錯(cuò)誤成本、恢復(fù)成本以及社會(huì)總成本的問(wèn)題。對(duì)于刑事職業(yè)禁止來(lái)說(shuō)，因其實(shí)施立足于刑事訴訟法中“證據(jù)確實(shí)、充分”的標(biāo)準(zhǔn)，因此其錯(cuò)誤可能性也更低，其錯(cuò)誤成本與恢復(fù)成本也更小。對(duì)于社會(huì)總成本的理解，與犯罪的標(biāo)簽效應(yīng)不同，刑事職業(yè)禁止雖然與職業(yè)性具有密切聯(lián)系，但只與特定的職業(yè)具有密切聯(lián)系，并不妨礙被告人從事其他工作。

其次，我們還需要對(duì)證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止進(jìn)行效益分析。在成本—效益理論下，刑罰成本包括顯性成本與隱性成本，前者是犯罪的直接成本，指的是實(shí)施犯罪需要付出的成本，由犯罪本身的特點(diǎn)所決定；后者包括潛在成本與機(jī)會(huì)成本，由懲罰的嚴(yán)厲性與查處概率兩方面決定。

第一，證券犯罪的職業(yè)特性決定了其犯罪的直接成本低。與其他金融犯罪相比，證券犯罪具有典型的職業(yè)性與專(zhuān)業(yè)特性。盡管證券犯罪的犯罪主體是一般自然人或者單位，但普通社會(huì)主體卻很難實(shí)施證券犯罪。這是因?yàn)樽C券犯罪是一種資源優(yōu)勢(shì)犯罪，犯罪主體往往通過(guò)濫用其權(quán)力或者財(cái)富來(lái)實(shí)現(xiàn)其犯罪目的。由此可見(jiàn)，證券犯罪天然具有犯罪成本低的特點(diǎn)。

第二，證券犯罪采取以自由刑與罰金刑相結(jié)合的法定刑模式，其刑罰威懾效果的理想預(yù)設(shè)與實(shí)際效果反差較大，并且，在互聯(lián)網(wǎng)金融時(shí)代背景下具有進(jìn)一步擴(kuò)張的趨勢(shì)。具言之，證券犯罪罰金刑和自由刑相結(jié)合的法定刑設(shè)置方式只考慮了刑罰的嚴(yán)厲程度，而沒(méi)有考慮到證券犯罪的查處率。一方面，證券犯罪自由刑與罰金刑相結(jié)合的刑罰配置模式符合刑罰威懾理論的基本模型，且對(duì)于證券犯罪這種高收益的經(jīng)濟(jì)犯罪來(lái)說(shuō)，自由刑與罰金刑相結(jié)合的方式不僅能有效彌補(bǔ)單一刑種的局限性，而且也具有一定的針對(duì)性。另一方面，如前所述，刑罰配置模式不僅要考慮罪責(zé)，還需要考慮查處率。而證券犯罪的被查處率一直較低，在2005年，就有實(shí)證研究指出，證券犯罪的“黑數(shù)”是被發(fā)現(xiàn)案件的1至4倍。而2018年的實(shí)證研究成果顯示，長(zhǎng)期以來(lái)，證券領(lǐng)域的行政執(zhí)法中，“有案不移、以罰代刑”的現(xiàn)象突出，在2007-2009年間，只有5.97%的案件被移送司法機(jī)關(guān)。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，在證券犯罪中不僅被發(fā)現(xiàn)的案件與實(shí)際數(shù)量成極大反差，而且在被發(fā)現(xiàn)的案件中被追究刑事責(zé)任的也較低，這就進(jìn)一步加劇了證券犯罪極低的被查處率。

第三，證券犯罪現(xiàn)有的自由刑與罰金刑相結(jié)合的刑罰處罰無(wú)法增加證券犯罪的機(jī)會(huì)成本。機(jī)會(huì)成本指的是實(shí)施犯罪過(guò)程而喪失從事其他活動(dòng)獲取收益的機(jī)會(huì)而造成的成本。而對(duì)于證券犯罪這種職業(yè)高發(fā)型的犯罪來(lái)說(shuō)，現(xiàn)有自由刑與罰金刑相結(jié)合的刑罰結(jié)合模式主要針對(duì)的是相關(guān)犯罪主體的人身與財(cái)產(chǎn)，對(duì)于證券領(lǐng)域相關(guān)從業(yè)主體的資格無(wú)法起到直接作用。相較之下，在犯罪直接成本不變的情況下，刑事職業(yè)禁止制度的引入能直接增加相關(guān)主體的機(jī)會(huì)成本，進(jìn)而可增加犯罪之隱性成本。

第四，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，在顯著提高證券犯罪的收益的同時(shí)，也進(jìn)一步降低了其犯罪成本。一方面，是由于網(wǎng)絡(luò)證券犯罪所具有的網(wǎng)絡(luò)犯罪所共有的“脫域?qū)傩浴?，因此網(wǎng)絡(luò)證券犯罪的行為地與結(jié)果地往往可能不在同一地點(diǎn)，跨境網(wǎng)絡(luò)證券犯罪也并不鮮見(jiàn)。另一方面，網(wǎng)絡(luò)證券行業(yè)屬于新興產(chǎn)業(yè)，具有金融創(chuàng)新與技術(shù)創(chuàng)新的特點(diǎn)，這也意味著網(wǎng)絡(luò)證券刑事風(fēng)險(xiǎn)不僅僅可能損害普通公眾的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，更有可能威脅整個(gè)證券行業(yè)的良性發(fā)展與我國(guó)金融安全。以“PE非法集資第一案”為例進(jìn)行說(shuō)明，匯樂(lè)集團(tuán)實(shí)際控制人黃浩通過(guò)向社會(huì)不特定主體發(fā)行股票募集資金的形式，三年時(shí)間就從近800名投資者手中吸收1.9億資金，幾乎所有資金沒(méi)有用于生產(chǎn)，而是以員工提成、個(gè)人消費(fèi)等形式被揮霍殆盡。

綜上所述，在傳統(tǒng)證券犯罪中已然存在犯罪收益與犯罪成本不平衡的情況下，再加上信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，不僅導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)證券犯罪的預(yù)期收益高于傳統(tǒng)證券犯罪，并且犯罪主體所付出的直接成本也明顯更低。與刑事職業(yè)禁止的成本相比，刑事職業(yè)禁止制度適用于網(wǎng)絡(luò)證券犯罪中將能獲取更大的收益。但需要將犯罪人的個(gè)人成本限定在合理的框架內(nèi)。為此，不僅亟需引入刑事職業(yè)禁止制度，還需要構(gòu)建妥當(dāng)適用的基本路徑。由此才能消除證券犯罪的成本與效益之間的不平衡，實(shí)現(xiàn)應(yīng)然的證券犯罪治理效果，引導(dǎo)證券市場(chǎng)的健康發(fā)展。

三、證券犯罪領(lǐng)域刑事職業(yè)禁止制度的適用困境檢視

在證明刑事職業(yè)禁止具有適用于證券犯罪的正當(dāng)性之后，下文將就造成其適用率極低的原因進(jìn)行深入剖析。

(一)刑事職業(yè)禁止制度的適用前提不清

從文義解釋的角度來(lái)說(shuō)，刑事職業(yè)禁止制度的適用必須同時(shí)具備兩個(gè)條件：第一，因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰；第二，具有預(yù)防其再次犯罪的需要。具體而言，前者是適用刑事職業(yè)禁止的前提條件，后者則是適用刑事職業(yè)禁止的根據(jù)。但如前所述，目前理論與實(shí)務(wù)界對(duì)刑事職業(yè)禁止的適用前提以及根據(jù)都沒(méi)有形成一致的見(jiàn)解。

首先，對(duì)于刑事職業(yè)禁止的前提要件來(lái)說(shuō)，在典型意義上，職業(yè)禁止的適用是建立具備特定職業(yè)資格的前提情景下。可問(wèn)題在于，若限定適用對(duì)象為具備職業(yè)資格的前提下，違背職業(yè)特定義務(wù)必然意味著利用職業(yè)便利，那么，“利用職業(yè)便利”和“違背職業(yè)特定義務(wù)”之間實(shí)際上是一種語(yǔ)義上的重復(fù)。有學(xué)者坦言：利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪和實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪兩者之間可能有相互覆蓋、相互交叉的地方。

其次，刑事職業(yè)禁止的適用前提還要求“被判處刑罰”，并且刑法也明文規(guī)定刑事職業(yè)禁止的適用應(yīng)當(dāng)在“刑罰執(zhí)行完畢”以后，因此刑事職業(yè)禁止的適用還離不開(kāi)對(duì)“刑罰”的內(nèi)容的理解。目前理論界比較肯定的是對(duì)被判處拘役或者有期徒刑的犯罪分子可以適用刑事職業(yè)禁止，理論爭(zhēng)議主要集中在“單處罰金”以及“緩刑”能否適用刑事職業(yè)禁止。如果將“單處罰金”排除在刑事職業(yè)禁止之外，那么，則意味著單位犯罪主體無(wú)法成為刑事職業(yè)禁止的適用主體。

而緩刑犯能否適用職業(yè)禁止這一問(wèn)題的具體質(zhì)疑是：其一，被判處緩期執(zhí)行的犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期能否適用職業(yè)禁止，如果適用職業(yè)禁止，是否符合《刑法》第37條之一的“刑罰執(zhí)行完畢或假釋之日”的規(guī)定？其二，緩刑犯如果在緩刑考驗(yàn)期間內(nèi)適用職業(yè)禁止，那么和禁止令的規(guī)定是如何協(xié)調(diào)的？其三，緩刑犯如果在緩刑考驗(yàn)期間內(nèi)不適用職業(yè)禁止，則緩刑犯在考驗(yàn)期屆滿之日起，刑罰不再執(zhí)行屬于“刑罰執(zhí)行完畢”，職業(yè)禁止的規(guī)定是否適用于緩刑考驗(yàn)期合格的行為人？若緩刑犯撤銷(xiāo)緩刑，執(zhí)行刑罰或者數(shù)罪并罰后，在刑罰執(zhí)行完畢后是否仍適用職業(yè)禁止？因此，對(duì)《刑法》第37條之一“刑罰執(zhí)行完畢”的理解不同，直接決定緩刑犯能否適用職業(yè)禁止的可能及范圍。換言之，在刑事職業(yè)禁止的前提要件不清的情況下，刑事職業(yè)禁止適用依據(jù)的形式化則進(jìn)一步加劇了司法實(shí)踐適用的難度。

(二)證券市場(chǎng)從業(yè)禁止與刑事職業(yè)禁止的關(guān)系混亂

在《證券法》第221條規(guī)定了“證券市場(chǎng)禁入”也即行政職業(yè)禁止制度的情況下，隨之而來(lái)的問(wèn)題是如何處理行政職業(yè)禁止與刑事職業(yè)禁止的關(guān)系。但長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)證券市場(chǎng)從業(yè)禁止與刑事職業(yè)禁止制度之間存在關(guān)系不清、銜接失調(diào)的問(wèn)題。具體來(lái)說(shuō)，除了《證券法》《證券市場(chǎng)禁入規(guī)定》專(zhuān)門(mén)設(shè)有市場(chǎng)禁入措施外，諸如《公司法》《會(huì)計(jì)法》等法律法規(guī)中亦有可適用證券領(lǐng)域競(jìng)業(yè)禁止的相關(guān)規(guī)定。禁入范圍也涵蓋證券從業(yè)人員、監(jiān)管人員至保薦、安全評(píng)價(jià)等中介組織人員的諸多崗位，實(shí)際上拓展了證券市場(chǎng)禁入的范圍。例如《公司法》第146條，有關(guān)因財(cái)產(chǎn)犯罪而不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的職業(yè)禁止規(guī)定，同樣適用于證券各行業(yè)。與之對(duì)應(yīng)，刑事職業(yè)禁止作為預(yù)防性的刑事措施，與由行政監(jiān)管部門(mén)實(shí)現(xiàn)的證券市場(chǎng)禁入不同，其應(yīng)由人民法院決定，程序的啟動(dòng)具有被動(dòng)性。適用依據(jù)著眼于犯罪預(yù)防功能，具有相當(dāng)?shù)膰?yán)厲性。導(dǎo)致只有少量案件能進(jìn)入司法程序，職業(yè)禁止措施多已由證券行業(yè)主管部門(mén)、監(jiān)管機(jī)構(gòu)完成。

在證券市場(chǎng)從業(yè)禁止的內(nèi)容、范圍、期限往往大于刑事職業(yè)禁止的情況下，證券市場(chǎng)從業(yè)禁止能否與刑事職業(yè)禁止相銜接以及如何銜接，實(shí)際上與對(duì)我國(guó)《刑法》第37條之一第3款“從其規(guī)定”的理解密切相關(guān)。對(duì)此，我國(guó)刑法學(xué)界主要存在刑事修正適用說(shuō)、同時(shí)適用說(shuō)、以及行政優(yōu)先適用說(shuō)三種不同主張。在行政優(yōu)先適用說(shuō)中，比較有影響的一個(gè)觀點(diǎn)是：如果其他法律法規(guī)對(duì)犯罪人的職業(yè)禁止有規(guī)定的，應(yīng)直接由相應(yīng)行政機(jī)關(guān)依照該規(guī)定禁止犯罪人從事相關(guān)職業(yè)，司法機(jī)關(guān)沒(méi)有必要再適用刑事職業(yè)禁止制度，二者處于排斥、對(duì)立關(guān)系?；诖擞^點(diǎn)，司法機(jī)關(guān)在刑事職業(yè)禁止選擇適用時(shí)會(huì)秉持謙抑態(tài)度，優(yōu)先考慮《證券法》等前置法中職業(yè)禁止的有關(guān)措施，從而降低刑事從業(yè)禁止制度在證券犯罪領(lǐng)域適用率。這一觀點(diǎn)以有無(wú)前置法規(guī)定作為刑事職業(yè)禁止適用依據(jù)，具有明顯的不合理。刑法是所有部門(mén)法的最后保障法，意味著不到萬(wàn)不得已不動(dòng)用刑罰，但也意味著刑事職業(yè)禁止制度的懲罰力度、否定性評(píng)價(jià)程度均高于行政意義上的“從業(yè)禁止”規(guī)定，其嚴(yán)厲程度更具有威懾力。因此，刑事職業(yè)禁止對(duì)于社會(huì)危害嚴(yán)重、國(guó)家對(duì)其采取“零容忍”態(tài)度的證券犯罪，更能進(jìn)行有效規(guī)制。

有鑒于此，刑事職業(yè)禁止制度的適用前提不清只是造成證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止制度困境的間接原因，其根本困境在于目前理論與實(shí)務(wù)界對(duì)于《刑法》第37條之一第3款“從其規(guī)定”沒(méi)有形成一致的見(jiàn)解，由此導(dǎo)致了證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止制度的擱淺。

(三)互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展帶來(lái)的時(shí)代挑戰(zhàn)

基于罪刑法定原則的要求以及刑法之保障法的定位，刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)證券刑事風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)制應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制在成文法語(yǔ)境下。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)證券犯罪行為如何定性與分類(lèi)，理論界存在不同的主張。有學(xué)者認(rèn)為，信息欺詐、信息操縱、信息濫用是互聯(lián)網(wǎng)金融時(shí)代下證券犯罪中的主要行為類(lèi)型。還有論者指出，可以將網(wǎng)絡(luò)證券犯罪分為基本型網(wǎng)絡(luò)證券犯罪與信息型網(wǎng)絡(luò)證券犯罪兩類(lèi)。實(shí)際上，無(wú)論是從網(wǎng)絡(luò)證券犯罪的信息化特征進(jìn)行劃分的主張，還是從網(wǎng)絡(luò)證券犯罪的行為方式進(jìn)行劃分的主張，都具有一定的道理。具體來(lái)說(shuō)，這兩種劃分方法都大致是從犯罪學(xué)的角度揭示了網(wǎng)絡(luò)證券犯罪與傳統(tǒng)證券犯罪的異化特點(diǎn)，為我們認(rèn)識(shí)網(wǎng)絡(luò)證券犯罪提供了一定的助力。但從刑法學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，基于對(duì)犯罪予以精準(zhǔn)打擊的考量，仍有對(duì)其從刑法學(xué)視角進(jìn)行界分的必要。詳言之，以網(wǎng)絡(luò)證券交易行為可能涉嫌的罪名為視角，可以將網(wǎng)絡(luò)證券犯罪劃分為非法發(fā)行、設(shè)置網(wǎng)絡(luò)證券交易行為所涉嫌的犯罪，操縱證券市場(chǎng)罪，編造并傳播證券交易虛假信息罪以及內(nèi)幕交易罪、利用未公開(kāi)信息交易罪三類(lèi)。

本文認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)金融時(shí)代背景下刑事職業(yè)禁止制度適用于證券犯罪的挑戰(zhàn)主要存在于如下幾個(gè)方面：第一，互聯(lián)網(wǎng)金融語(yǔ)境下部分證券業(yè)務(wù)行為罪與非罪的界定模糊阻礙了刑事職業(yè)禁止的啟動(dòng)。刑事職業(yè)禁止以行為人的行為構(gòu)成犯罪并被判處刑罰為前提，但在互聯(lián)網(wǎng)證券行業(yè)中新型業(yè)務(wù)往往面臨著罪與非罪難以界定的問(wèn)題。此外還存在一些本應(yīng)受刑法處罰的網(wǎng)絡(luò)證券犯罪行為，但由于技術(shù)、觀念等因素沒(méi)有被納入刑事處罰的范圍內(nèi)。第二，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的介入不僅直接造成了網(wǎng)絡(luò)證券犯罪此罪與彼罪的界分難問(wèn)題，還同時(shí)誘發(fā)了適用刑事職業(yè)禁止時(shí)是否利用職業(yè)便利的證明難度問(wèn)題。如前所述，在犯罪學(xué)的視角下，網(wǎng)絡(luò)證券犯罪較之傳統(tǒng)證券犯罪的直接差異就在于前者對(duì)證券行業(yè)的信息效率與信息安全造成了極大的損害。在網(wǎng)絡(luò)證券犯罪中，相關(guān)從業(yè)主體較之一般投資者來(lái)說(shuō)都屬于信息優(yōu)勢(shì)主體，因此根據(jù)這些主體使用信息的方式不同，由此也造成了《刑法》第182條第1項(xiàng)與第7項(xiàng)，以及同《刑法》第180條的區(qū)分問(wèn)題。無(wú)論是操縱證券市場(chǎng)罪中還是內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)部信息罪以及利用未公開(kāi)信息交易罪，犯罪主體獲取、利用信息的行為都主要是以電子證據(jù)的形式存在，不僅顯著增加了犯罪的偵查、認(rèn)定難度，也加劇了查明相關(guān)主體是否利用職務(wù)便利獲取、利用相關(guān)信息等犯罪情節(jié)的難度。

第三，網(wǎng)絡(luò)證券犯罪進(jìn)一步延續(xù)乃至擴(kuò)張了傳統(tǒng)證券犯罪以單位犯罪或共同犯罪為主的犯罪形態(tài)。具體來(lái)說(shuō)，由于證券市場(chǎng)的專(zhuān)業(yè)性再加上證券市場(chǎng)中證券發(fā)行、上市與交易、證券信息制作與披露等各個(gè)環(huán)節(jié)緊密相扣，因此，證券犯罪多以共同犯罪或單位犯罪的形態(tài)完成。在互聯(lián)網(wǎng)金融語(yǔ)境下，證券犯罪的專(zhuān)業(yè)性，同網(wǎng)絡(luò)犯罪分工模式的精細(xì)化進(jìn)一步印證、加深了傳統(tǒng)證券犯罪的犯罪形態(tài)。隨之而來(lái)的是，刑事職業(yè)禁止制度能否適用于共同犯罪與單位犯罪，以及如何適用的問(wèn)題。

總之，在傳統(tǒng)語(yǔ)境下證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止制度的難度在于對(duì)《刑法》第37條之一的教義學(xué)規(guī)則構(gòu)建不明確，尤其是刑事職業(yè)禁止制度與行政職業(yè)禁止制度之間的關(guān)系混亂，造成了司法實(shí)踐中往往對(duì)證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止制度缺少相關(guān)的理論自覺(jué)。而網(wǎng)絡(luò)金融語(yǔ)境下的證券犯罪由于犯罪實(shí)現(xiàn)的方式及手段較傳統(tǒng)證券犯罪產(chǎn)生了較大的變化，故而，在原有規(guī)則不清的基礎(chǔ)上，又進(jìn)一步疊加啟動(dòng)難、證明難、規(guī)制難等問(wèn)題。

四、證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止制度的出路

(一)前提界定：我國(guó)刑事職業(yè)禁止保安處分性質(zhì)之重申

盡管理論界對(duì)刑事職業(yè)禁止制度的性質(zhì)存在不同的認(rèn)識(shí)，但當(dāng)前占據(jù)主要的地位的學(xué)說(shuō)是保安處分說(shuō)，即認(rèn)為刑事職業(yè)禁止制度是我國(guó)刑法中規(guī)定的保安處分措施之一。但也有學(xué)者指出，在語(yǔ)境理論的視閾下，我國(guó)刑事制裁體系的準(zhǔn)確定性應(yīng)當(dāng)是“體系性刑罰方法——散在性非刑罰方法”的特殊雙軌制，進(jìn)而將刑事職業(yè)禁止歸類(lèi)在“刑罰補(bǔ)強(qiáng)措施”項(xiàng)目下。

對(duì)此，本文持反對(duì)意見(jiàn)。首先，刑法理論上一般認(rèn)為，保安處分是一種“作為刑罰的補(bǔ)充或替代”的措施。而上述論者也承認(rèn)刑事職業(yè)禁止的刑罰替代“補(bǔ)強(qiáng)”屬性。因此，在我國(guó)實(shí)定法沒(méi)有明確規(guī)定刑事職業(yè)禁止之性質(zhì)的情況下，對(duì)此就具有解釋的必要，而解釋的關(guān)鍵就在于，刑事職業(yè)禁止的刑罰補(bǔ)充性質(zhì)與保安處分的刑罰補(bǔ)充性質(zhì)是否為同一關(guān)系。

其次，無(wú)論是從其適用的根據(jù)和目的，還是從保安處分的性質(zhì)與特征抑或是從體系解釋的角度來(lái)看，將其認(rèn)定為單純的保安處分都更為合理，也更為契合我國(guó)刑事制裁體系這一本土化語(yǔ)境。盡管該論者指出，將刑事職業(yè)禁止規(guī)定為“散在性非刑罰方法”能在為將來(lái)刑事制裁體系的多元化提供理論空間的同時(shí)，維系現(xiàn)有刑事制裁體系的穩(wěn)定性。但值得說(shuō)明的是，隨著輕罪與法定犯時(shí)代的到來(lái)，從刑法立法上確認(rèn)與重塑我國(guó)刑事制裁體系才更能確保刑法解釋的正當(dāng)性。

總的來(lái)說(shuō)，在我國(guó)現(xiàn)有刑事制裁體系的語(yǔ)境下，將刑事職業(yè)禁止認(rèn)定為保安處分更為合理，不僅處在罪刑法定原則涵射的邊界范圍內(nèi)，而且也更加符合刑法理論上的共識(shí)。刑事職業(yè)禁止之保安處分性質(zhì)的重申也意味著，刑事職業(yè)禁止的適用應(yīng)當(dāng)接受比例原則的檢驗(yàn)，由此才能實(shí)現(xiàn)其適用于證券犯罪等金融犯罪時(shí)對(duì)公民職業(yè)自由權(quán)限制的最小化，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪效果的目的最大化。

(二)實(shí)體之維：對(duì)我國(guó)刑事職業(yè)禁止制度的規(guī)范解讀

1.對(duì)“利用職業(yè)便利”和“違背職業(yè)特定義務(wù)”的理解。職務(wù)性要求是刑事職業(yè)禁止制度適用的前提之一，因此對(duì)“利用職業(yè)便利”和“違背職業(yè)特定義務(wù)”的內(nèi)涵的厘清是運(yùn)用刑事職業(yè)禁止的基礎(chǔ)。

首先，“利用職業(yè)便利”和“違背職業(yè)特定義務(wù)”中的“職業(yè)”應(yīng)當(dāng)做不同的理解，前者應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大解釋為工作，即無(wú)門(mén)檻無(wú)資格準(zhǔn)入性質(zhì)的一般職業(yè)，而后者則應(yīng)當(dāng)限于具備一定門(mén)檻實(shí)具有資格準(zhǔn)入的特殊職業(yè)。“利用職業(yè)便利”是以行為人從事該項(xiàng)職業(yè)(工作)為前提的，非從事該項(xiàng)職業(yè)(工作)者自然無(wú)需對(duì)其適用職業(yè)禁止?！斑`背職業(yè)特定義務(wù)”則是指違背一些特定行業(yè)、領(lǐng)域有關(guān)特定義務(wù)的要求，違背職業(yè)道德、職業(yè)信譽(yù)繼而實(shí)施犯罪。即便行為人不具有從事特定行業(yè)、領(lǐng)域的資格，一旦違背相關(guān)特定義務(wù)，同樣可以對(duì)其適用職業(yè)禁止。

其次，利用職務(wù)便利實(shí)施犯罪者同樣可適用職業(yè)禁止?！缎谭ā返?7條之一使用的法規(guī)范術(shù)語(yǔ)為職業(yè)便利，而非職務(wù)便利。從法規(guī)范用語(yǔ)而言，職業(yè)和從業(yè)的內(nèi)涵具有一致性，從業(yè)即從事相關(guān)職業(yè)，因此有不少學(xué)者在術(shù)語(yǔ)選擇上將刑事職業(yè)禁止稱(chēng)之為從業(yè)禁止。在之前的理論研究中爭(zhēng)議較大的是，在職務(wù)侵占罪中所謂的職務(wù)便利，是否與職業(yè)禁止制度中的職業(yè)便利相一致，也即利用職務(wù)便利實(shí)施犯罪者是否是刑事職業(yè)禁止的對(duì)象。而在證券犯罪中，這一問(wèn)題同樣存在。我國(guó)《刑法》第180條第2款“利用未公開(kāi)信息交易罪”中明確規(guī)定的“利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息”。在實(shí)踐中，對(duì)于利用職務(wù)便利實(shí)施犯罪的人宣告職業(yè)禁止并不多見(jiàn)，原因就在于職務(wù)犯罪的行為人往往具有一定的公職或公務(wù)員身份。一旦行為人觸犯職務(wù)相關(guān)犯罪，依照《刑法》第37條之一第3款的規(guī)定，其他法律、行政法規(guī)對(duì)其相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定，從其規(guī)定。而其他法律已經(jīng)具有更嚴(yán)格的職業(yè)禁止或限制的規(guī)定，刑罰的附隨后果已經(jīng)可以覆蓋適用刑事職業(yè)禁止的法律效果。對(duì)此，本文仍然認(rèn)為可以將利用職務(wù)便利實(shí)施犯罪者納入刑事職業(yè)禁止的范圍內(nèi)。主要原因在于，職務(wù)便利相較于職業(yè)便利，往往具備更高的權(quán)責(zé)和決策內(nèi)容。即，利用職務(wù)便利必然利用職業(yè)便利，反之，利用職業(yè)便利并不必然利用職務(wù)便利。據(jù)此，對(duì)利用職務(wù)便利實(shí)施證券犯罪的也可以適用刑事職業(yè)禁止。

最后，不具有職業(yè)資格的犯罪者也可適用職業(yè)禁止。也就是說(shuō)，在證券犯罪的共同犯罪中對(duì)其他不具有職業(yè)資格主體也可以適用刑事職業(yè)禁止。第一，在共同犯罪中，被告人是否利用職業(yè)便利與利用職業(yè)便利的程度是兩個(gè)問(wèn)題，前者是有無(wú)的判斷，后者是強(qiáng)弱的比較。第二，職業(yè)禁止設(shè)置的規(guī)范目的就在于預(yù)防犯罪人在刑罰執(zhí)行完畢或者假釋后再次利用職業(yè)中的便利實(shí)施相關(guān)犯罪，但并不必然得出不具備職業(yè)資格的犯罪人一律無(wú)法適用職業(yè)禁止的絕對(duì)結(jié)論。對(duì)不具備職業(yè)資格的犯罪人，例如非法行醫(yī)的假醫(yī)生、招搖撞騙的冒牌軍人、不具有教師資質(zhì)的老師等，在利用其冒用職業(yè)的便利實(shí)施犯罪，從預(yù)防必要性的角度分析比具有職業(yè)資質(zhì)人更有限制、禁止其從業(yè)自由的必要性和緊迫性。(上述情形下對(duì)犯罪人適用職業(yè)禁止因符合“違背職業(yè)要求的特定義務(wù)”構(gòu)成要件而非“利用職業(yè)便利”)。第三，從《刑法》第37條之一中的“利用職業(yè)便利”同樣存在利用他人職業(yè)便利的情形。換言之，職業(yè)禁止的適用并非限于純粹的“身份犯”。當(dāng)然，是否需要適用刑事職業(yè)禁止還需要根據(jù)其在共同犯罪中的分工作用判斷，如果其預(yù)防必要性較低，則沒(méi)有觸發(fā)職業(yè)禁止之宣告的必要。

2.對(duì)“根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要”的理解。“根據(jù)犯罪情況與預(yù)防再犯罪的需要”既是刑事職業(yè)禁止的適用根據(jù)，也表明了刑事職業(yè)禁止的適用需要判斷是否具有必要性的問(wèn)題。對(duì)于當(dāng)前這一要件適用存在過(guò)于形式化的問(wèn)題，有論者指出，有必要在揭示“犯罪情況”與“預(yù)防再犯罪的需要”的功能內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，再將兩者結(jié)合起來(lái)進(jìn)行判斷，其中前者指的是利用職業(yè)實(shí)施犯罪是否已經(jīng)或者可能造成重大危險(xiǎn)；而后者則指的是再犯可能性的判斷。

對(duì)于這一見(jiàn)解，本文表示贊同，但也認(rèn)為，這一方案仍有過(guò)于籠統(tǒng)的嫌疑。一方面，基于刑事職業(yè)禁止的保安處分的性質(zhì)，其教義學(xué)規(guī)則也需要結(jié)合比例原則予以細(xì)化。另一方面，刑法立法所規(guī)定的職業(yè)性與必要性條件，正是刑事職業(yè)禁止不同于其他的法律規(guī)定的從業(yè)禁止制度的特殊之處。如根據(jù)《證券法》第221條的規(guī)定，證券行政從業(yè)禁止的條件僅包含法定性要件與情節(jié)嚴(yán)重要件。因此也遭受了理論上過(guò)于形式化、簡(jiǎn)單化、機(jī)械化的批判。為此，有論者指出可以借鑒美國(guó)法院和SEC的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，確立行為人是否“適合”參與證券市場(chǎng)以及行為人未來(lái)“不當(dāng)行為的可能性”這兩個(gè)動(dòng)態(tài)條件。刑事職業(yè)禁止制度與證券行政職業(yè)禁止制度的適用條件不同，這也決定了刑事職業(yè)禁止的適用應(yīng)當(dāng)采取獨(dú)立性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但從刑法的屬性來(lái)看，證券刑法的目的在于引導(dǎo)人們構(gòu)建良好的證券市場(chǎng)，因此，基于法秩序統(tǒng)一原理，刑事職業(yè)禁止也有吸收證券行政職業(yè)禁止相關(guān)規(guī)定的可行性。

具體來(lái)說(shuō)，當(dāng)判斷證券犯罪是否有必要適用刑事職業(yè)禁止時(shí)，在“犯罪情況”的判斷上，不僅要考察證券犯罪的已經(jīng)或者可能造成的法益侵害性，還需要判斷相關(guān)主體是否認(rèn)識(shí)并理解其行為的嚴(yán)重性，這不僅符合動(dòng)態(tài)證券從業(yè)禁止中“當(dāng)前責(zé)任”的判斷要義，而且也符合我國(guó)刑法中主客觀相統(tǒng)一原則的要求。在“預(yù)防再犯罪的需要”的判斷上，則需要具體考察相關(guān)主體是否具有前科、利用職業(yè)便利或者違反職業(yè)特定義務(wù)的行為的單復(fù)數(shù)情況以及行為人的主觀認(rèn)識(shí)、獲利情況、在犯罪中起到的作用等主客觀要素。

3.對(duì)刑事職業(yè)禁止中“刑罰”的理解。無(wú)論是在刑事職業(yè)禁止適用的犯罪條件還是刑罰條件中，都要求“被判處刑罰”或者“刑罰執(zhí)行完畢”。而“刑罰”的范圍也間接決定了刑事職業(yè)禁止的適用對(duì)象。在“刑罰”的范圍上，本文認(rèn)為不僅應(yīng)當(dāng)包括拘役、有期徒刑，還應(yīng)當(dāng)包括罰金刑。由于我國(guó)理論界通說(shuō)認(rèn)為拘役、有期徒刑可以適用刑事職業(yè)禁止，故筆者就不再贅述。而至于管制不適用刑事職業(yè)禁止的原因，本文認(rèn)為，主要原因在于管制的期限太短，一般為三個(gè)月以上兩年以下，并且沒(méi)有剝奪被告人的人身自由，而刑事職業(yè)禁止的期限一般為三年至五年，如果對(duì)管制適用刑事職業(yè)禁止則有違比例原則。對(duì)于罰金刑來(lái)說(shuō)，當(dāng)前學(xué)界持反對(duì)意見(jiàn)的論者的主要理由包括：第一，罰金刑執(zhí)行難，并且存在“分期繳納”、“延期繳納”等特殊執(zhí)行方式，與自由刑相比，執(zhí)行完畢的日期難以確定。第二，若對(duì)被“單處罰金”的犯罪分子適用刑事職業(yè)禁止，那么，在罰金刑執(zhí)行完畢日期不當(dāng)延遲時(shí)，對(duì)被告人的負(fù)面影響更大，有違比例原則。第三，從刑法中關(guān)于累犯、數(shù)罪并罰以及假釋的規(guī)定來(lái)看，都使用了“刑罰執(zhí)行完畢”的表述，通常情況下僅包括主刑，而不包括附加刑。

對(duì)此，本文認(rèn)為，第一，體系解釋不能將罰金刑排除在《刑法》第37條之一的范圍外。從體系解釋的角度來(lái)說(shuō)，將“刑罰執(zhí)行完畢”中的“刑罰”解釋為主刑，而不包括附加刑具有一定的合理性。但刑法條文的適用并非是一蹴而就的，正如張明楷教授所指出的，體系解釋也需要承認(rèn)刑法用語(yǔ)的相對(duì)性，在各種刑法解釋理由無(wú)法得出一個(gè)合理的結(jié)論時(shí)，便需要借助目的解釋的指導(dǎo)作用。在目的解釋的視野下，不難看出《刑法》第37條之一的規(guī)范保護(hù)目的在于實(shí)現(xiàn)對(duì)特定犯罪的預(yù)防，激勵(lì)從事特定職業(yè)的主體遵守與實(shí)現(xiàn)相關(guān)職業(yè)義務(wù)與要求。而在當(dāng)前社會(huì)治理語(yǔ)境下，單位已經(jīng)同自然人主體一樣成為社會(huì)活動(dòng)的主要參與主體，尤其在網(wǎng)絡(luò)證券犯罪等網(wǎng)絡(luò)金融犯罪中，單位更是這些主體實(shí)施犯罪的重要主體，將這些主體排除在刑事職業(yè)禁止的范圍之外，難以說(shuō)實(shí)現(xiàn)了預(yù)防犯罪的目的。第二，罰金刑執(zhí)行難問(wèn)題不能否定罰金刑的優(yōu)點(diǎn)，也不能因?yàn)閳?zhí)行難就不適用，否則具有因果倒置的嫌疑。此外，罰金刑的期限也并非絕對(duì)不確定，而是相對(duì)不確定，根據(jù)2000年最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于適用財(cái)產(chǎn)刑若干問(wèn)題的規(guī)定》第5條的規(guī)定，《刑法》第53條中的“判決制定的期限”不僅需要載明，而且一般應(yīng)為從判決發(fā)生法律效力第二日起最長(zhǎng)不超過(guò)三個(gè)月。第三，對(duì)于有論者指出的，適用罰金刑可能導(dǎo)致的負(fù)面影響比適用主刑的主體的負(fù)面影響還大的觀點(diǎn)，本文認(rèn)為也不成立。正如筆者在上文所述，刑事職業(yè)禁止的適用對(duì)犯罪人的個(gè)人負(fù)擔(dān)并不大，也不會(huì)導(dǎo)致所謂的違反比例原則的情形出現(xiàn)。

將罰金刑納入刑事從業(yè)禁止的范圍，進(jìn)而明確單位犯罪的適用主體地位，具有可行性與必要性。但嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，這可能遭致違反比例原則的責(zé)問(wèn)。為了進(jìn)一步貫徹比例原則以及罪刑法定原則的要求，本文認(rèn)為刑事職業(yè)禁止不僅需要通過(guò)立法的形式進(jìn)一步擴(kuò)容其適用主體，明確單位作為刑事職業(yè)禁止的主體地位，也需要修改其適用對(duì)象，以保證邏輯體系的連貫性。此外，對(duì)于緩刑能否適用刑事職業(yè)禁止制度的問(wèn)題，實(shí)際上是關(guān)于對(duì)于緩刑的性質(zhì)及后果的理解問(wèn)題。但從合憲性審查的角度來(lái)說(shuō)，目前不宜將緩刑納入刑事職業(yè)禁止制度的范圍內(nèi)。

4.對(duì)“從其規(guī)定”的理解。當(dāng)前理論界對(duì)于“從其規(guī)定”的理解不一，是造成刑事職業(yè)禁止制度適用于證券犯罪的“擱淺”的直接原因。本文認(rèn)為，對(duì)于“從其規(guī)定”應(yīng)當(dāng)將其理解為類(lèi)似空白罪狀的法律結(jié)構(gòu)，或者說(shuō)，將其理解為一種不法前置性規(guī)范更為妥當(dāng)。之所以稱(chēng)其為“類(lèi)似”，是因?yàn)椤皬钠湟?guī)定”雖然并沒(méi)有規(guī)定犯罪成立的條件，但在需要參照前置性法律規(guī)范的內(nèi)容這一點(diǎn)上是相似的。將“從其規(guī)定”理解為一種不法前置性規(guī)定意味著刑事職業(yè)禁止制度的程序啟動(dòng)權(quán)在于法院，而針對(duì)刑事不法行為作出的保安處分的內(nèi)容可以參照前置性規(guī)范。

此外，這么理解的合理性還在于，可有效避免刑事職業(yè)禁止完全從屬于行政職業(yè)禁止的情形出現(xiàn)，不僅強(qiáng)調(diào)了刑事司法裁判的獨(dú)立性，也符合法秩序統(tǒng)一性的要求，有利于實(shí)現(xiàn)《刑法》與《證券法》等前置性規(guī)范之間的法律銜接。據(jù)此，“從其規(guī)定”的適用基本上可以得出與“刑法修正適用說(shuō)”同樣的規(guī)則，也即刑事職業(yè)禁止應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持自己獨(dú)立性的判斷要求，但在從業(yè)禁止的內(nèi)容與期限上可以參照行政從業(yè)禁止的內(nèi)容與期限，但需要強(qiáng)調(diào)的是，只有針對(duì)犯罪行為的從業(yè)禁止才能進(jìn)入刑事從業(yè)禁止的范圍內(nèi)。

(三)程序之維：健全證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止的制度保障

基于比例原則的要求，刑事職業(yè)禁止制度的適用應(yīng)當(dāng)具有適當(dāng)性、必要性與相當(dāng)性，這就意味著不僅需要在實(shí)體法的層面厘清刑事職業(yè)禁止的適用規(guī)則，避免其人為不當(dāng)擴(kuò)張。而且還要求證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止時(shí)，應(yīng)構(gòu)建與強(qiáng)化相關(guān)制度的建設(shè)，為其實(shí)現(xiàn)提供制度保障。

首先，應(yīng)當(dāng)明確證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止的內(nèi)容。根據(jù)上文所述，在一般情況下，證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止的內(nèi)容與期限需要參照證券市場(chǎng)從業(yè)禁止的相關(guān)規(guī)定。而證券市場(chǎng)從業(yè)禁止的一般內(nèi)容包括任職禁止、業(yè)務(wù)禁止以及證券交易禁止三大類(lèi)，而期限包括3-5年、5-10年以及終身進(jìn)入三類(lèi)。對(duì)于證券犯罪來(lái)說(shuō)，刑事職業(yè)禁止的適用在內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)限于業(yè)務(wù)禁止與證券交易禁止，在一般情況下，期限為3-5年，但是在特殊情況下，如互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)眾籌涉嫌非法吸收公眾存款罪，且有數(shù)額特別巨大或者其他特別嚴(yán)重的情形時(shí)，那么則可以突破3-5年的期限，參照證券行政從業(yè)禁止的內(nèi)容。

其次，需要明確證券犯罪刑事職業(yè)禁止的執(zhí)行主體。法院作為刑事職業(yè)禁止的宣告主體，這是毫無(wú)疑問(wèn)的，但對(duì)于刑事職業(yè)禁止的執(zhí)行主體，目前明確缺乏明確規(guī)定。在刑事職業(yè)禁止制度的執(zhí)行主體不清的情況下，刑事職業(yè)禁止的效果也無(wú)從保障。對(duì)此，我國(guó)刑法理論界大多認(rèn)為，可以由社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)作為刑事職業(yè)禁止的執(zhí)行主體，主要理由在于：刑事職業(yè)禁止與禁止令等都屬于保安處分，并且我國(guó)社區(qū)矯正已經(jīng)累積了豐富的經(jīng)驗(yàn)。本文贊同這一見(jiàn)解，但值得說(shuō)明的是，由于證券犯罪的專(zhuān)業(yè)性較強(qiáng)，這就意味著法院在對(duì)這一類(lèi)案件宣告適用刑事職業(yè)禁止時(shí)，需要明確刑事職業(yè)禁止的內(nèi)容，否則即便明確了執(zhí)行主體，刑事職業(yè)禁止的效果也可能大打折扣。

最后，必須加強(qiáng)對(duì)證券犯罪刑事職業(yè)禁止的權(quán)利救濟(jì)。在一般情況下，對(duì)證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止的效益是大于成本的，但如果對(duì)于個(gè)人職業(yè)自由造成過(guò)度的損害，則會(huì)導(dǎo)致刑事職業(yè)禁止的適用失去正當(dāng)性。為此，可以通過(guò)增設(shè)刑事職業(yè)禁止的復(fù)權(quán)制度以及暫緩執(zhí)行制度的方式，強(qiáng)化對(duì)相關(guān)主體的權(quán)利救濟(jì)。

結(jié)語(yǔ)

對(duì)于證券犯罪來(lái)說(shuō)，適用刑事職業(yè)禁止，既能在實(shí)現(xiàn)刑罰目的的基礎(chǔ)上，強(qiáng)化對(duì)犯罪的預(yù)防，又能實(shí)現(xiàn)成本最小情況下的效益最大化，因而奠定了證券犯罪適用刑事職業(yè)禁止的正當(dāng)性基礎(chǔ)。在重申刑事職業(yè)禁止之保安處分性質(zhì)的基礎(chǔ)上，既需要結(jié)合比例原則以及證券犯罪的個(gè)殊性，細(xì)化其認(rèn)定規(guī)則，又需要構(gòu)建與完善相關(guān)制度保障，由此才能真正實(shí)現(xiàn)刑事職業(yè)禁止適用于證券犯罪時(shí)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。