王 璐

一、引 言

在2019 年末新冠肺炎的抗疫過程中，我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥發(fā)揮了自身優(yōu)勢，通過對新冠肺炎的臨床辨證和辨病結(jié)合進行論治，結(jié)合幾千年的中醫(yī)藥智慧結(jié)晶和當(dāng)代中醫(yī)的發(fā)展創(chuàng)新，在緩解病征、延緩病發(fā)進展、減少并發(fā)癥等問題上起到了有利作用。數(shù)據(jù)顯示，湖北地區(qū)確診病例中，中醫(yī)藥參與率達75%以上，全國其他省區(qū)中醫(yī)藥參與率均超過90%，中醫(yī)藥治療納入國家《新型冠狀病毒感染的肺炎診療方案》。傳統(tǒng)中醫(yī)藥在醫(yī)療實踐中的價值備受肯定，但是其知識產(chǎn)權(quán)在當(dāng)前國際社會中并未得到有效的法律保護。

傳統(tǒng)醫(yī)藥一詞涵蓋范圍廣泛，2008年世界衛(wèi)生組織發(fā)布了《北京宣言》，明確定義傳統(tǒng)醫(yī)藥:“在維護健康以及預(yù)防、診斷、改善或治療身心疾病方面使用的以不同文化固有的、可解釋的或不可解釋的理論、信仰和經(jīng)驗為基礎(chǔ)的知識、技能和實踐總和?！逼渫庋討?yīng)當(dāng)包括但不限于：(1)傳統(tǒng)醫(yī)藥資源，比如某一社區(qū)特有的植物、藥材等；(2)基于傳統(tǒng)醫(yī)藥知識開發(fā)的醫(yī)藥；(3)傳統(tǒng)制藥方式，傳統(tǒng)醫(yī)藥理論；(4)傳統(tǒng)的診療方式和技術(shù)，例如傳統(tǒng)的藥灸、針灸等；(5)與前述幾項相關(guān)的特有標記。

對醫(yī)藥能否適用知識產(chǎn)權(quán)制度加以保護曾經(jīng)存在爭論。藥品是維系人類生命與健康的特殊商品，知識產(chǎn)權(quán)制度是促進知識廣泛傳播，有效配置資源，保護知識財產(chǎn)所有者私益的，在這兩者之間，人類選擇了對醫(yī)藥予以知識產(chǎn)權(quán)制度保護。在選擇了知識產(chǎn)權(quán)保護模式之后，“生物盜版”案件不勝枚舉。例如，典型案件“諫樹案”(Admonish tree)，美國格雷斯(WR.Grace)公司無償提取了印度諫樹油有效成分并申請了用于防治真菌的專利。除此類案例外，近年來出現(xiàn)了更為隱蔽的通過生物技術(shù)手段提取遺傳材料中生化成分的生物盜版行為，如著名的“黑種草案”，雀巢公司利用生物技術(shù)手段從某種原產(chǎn)于埃及的植物“黑種草”的種子中提取出活性成——百里香醌，該成分可用于治療胃部不適和腹瀉，并將該成分申請專利。此外，發(fā)生在我國的案件也不在少數(shù)，例如美國紐約大學(xué)將原產(chǎn)于我國的苦瓜(Momordica charantia)無償提取有效成分申請專利用于治療腫瘤、艾滋病這些案件都反映出了發(fā)達國家和機構(gòu)無償利用傳統(tǒng)醫(yī)藥資源獲取商業(yè)利益，而傳統(tǒng)醫(yī)藥權(quán)益人沒有得到任何利益體現(xiàn)，歐美國家認為土著部落本就沒有這類權(quán)益或應(yīng)當(dāng)是受限的，且是一種固有的矛盾，“生物盜版”行為使發(fā)展中國家飽受困擾，挫傷了他們的積極性，也阻礙了傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的傳承與發(fā)展。

二、傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)制度的適用及局限性——以新冠肺炎防治中醫(yī)藥為例

(一)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)制度的適用

以新冠肺炎防治中醫(yī)藥為例看傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)制度的適用，在本次新冠肺炎防治中，我國中醫(yī)藥發(fā)揮的作用主要體現(xiàn)在：(1)中藥方劑，在本次新冠肺炎疫情治療中，使用的中藥方劑達百余種，充分發(fā)揮了我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥的療效，例如由廣州市第八人民醫(yī)院提出的臨床經(jīng)驗方“肺炎1號方”，主要由連翹、大青葉、穿心蓮、山慈菇等十幾味中藥制成，治療效果突出。(2)抗病毒治療中藥材，如金銀花、麻黃、黃芩、柴胡等我國地道傳統(tǒng)中藥材。(3)中醫(yī)藥辨證論治方案，在本次新冠肺炎疫情治療中，根據(jù)中醫(yī)理論，病位主要在肺，濕毒誘因，核心病機為濕、毒、熱、 痰、瘀、虛；病癥呈現(xiàn)階段性的特點，包括疫毒襲肺、壅肺、閉肺以及擾及心營等不同病程，將疾病的病情輕重、病程分期與中醫(yī)證候相結(jié)合予以治療。(4)中醫(yī)整體觀，中醫(yī)學(xué)對新型冠狀病毒肺炎病因的認識，包括“五臟一體觀”、“未病先防”、“既病防變”、“愈后防復(fù)”等為新型冠狀病毒肺炎的中醫(yī)診療發(fā)揮作用。對應(yīng)而言，正是傳統(tǒng)中醫(yī)藥中的：(1)中醫(yī)藥方劑。(2)傳統(tǒng)中藥材資源。比如本次抗病毒治療中藥材，金銀花、麻黃、黃芩、柴胡等我國道地傳統(tǒng)中藥材等。(3)傳統(tǒng)中醫(yī)藥的診斷和治療技術(shù)。比如，刮痧、針灸、氣功治療技術(shù)、中醫(yī)藥的養(yǎng)生保健技能等等。(4)傳統(tǒng)中醫(yī)藥理論。包括“望、聞、問、切”、氣血、經(jīng)絡(luò)、體質(zhì)、病因、病機、辨證、方藥理論等。(5)中藥材的加工炮制技術(shù)。中藥材的炮制加工技術(shù)對藥材藥性的發(fā)揮具有很大影響，好的炮制技術(shù)才能保證藥材藥效的穩(wěn)定發(fā)揮。(6)傳統(tǒng)中醫(yī)藥特有的標記和符號。我國中醫(yī)藥在漫長的歷史進程中形成商品或者服務(wù)標記，具有巨大商業(yè)價值，是我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥領(lǐng)域的無形資產(chǎn)。

其中，可依專利權(quán)保護的藥方劑專利(產(chǎn)品專利、方法專利、用途專利等)，比如本次新冠疫情中療效突出的“肺炎1號方”、中醫(yī)藥品或器械等外觀設(shè)計、實用新型等；可依著作權(quán)保護的如針對新冠肺炎中醫(yī)藥辨證論治的圖文資料等；可依商業(yè)秘密保護中醫(yī)藥配方、藥材炮制技術(shù)、診療方法、經(jīng)營信息等；可依地理標志保護與產(chǎn)地、自然條件、氣候條件等有密切聯(lián)系的地道藥材資源，如疫情中有效應(yīng)用的抗病毒的山東金銀花、河北黃芩、福建穿心蓮等等?？梢姡F(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度在一定程度上適用于部分傳統(tǒng)醫(yī)藥。

(二)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)制度適用的局限性

現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度，尤其是專利法制度與傳統(tǒng)醫(yī)藥的特性之間沖突明顯，其適用局限性突出，如前面所描述的新冠肺炎防治中醫(yī)藥大部分無法適用保護。

(1)傳統(tǒng)醫(yī)藥權(quán)利主體群體性與知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)性的矛盾。西方主導(dǎo)的現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)范疇，要求權(quán)利主體明晰，不應(yīng)存在權(quán)利所屬爭議，為鼓勵創(chuàng)新創(chuàng)造，一般不承認群體的固有價值。而傳統(tǒng)醫(yī)藥大多是由某一群體共同享有的，且傳統(tǒng)醫(yī)藥大多歷史悠久，經(jīng)過長期世代相傳中不斷形成、實踐、演化和發(fā)展，其群體的邊界一定程度上是不明晰的、開放的。

(2)傳統(tǒng)醫(yī)藥相對公開性與新穎性標準的矛盾。專利法授予專利的核心條件就是“新穎性”和“創(chuàng)造性”，這一要求也體現(xiàn)著現(xiàn)代知識制度激勵創(chuàng)新的目的所在?！靶路f性”，是指不屬于任何的現(xiàn)有技術(shù)，也不曾出現(xiàn)過任何個人或者單位就同樣的內(nèi)容提出過申請；“創(chuàng)造性”，指的是與現(xiàn)有技術(shù)相比，應(yīng)當(dāng)具有顯著的進步；而事實上大量的傳統(tǒng)醫(yī)藥是群體共同經(jīng)驗形成并傳承下來，其“經(jīng)驗性”的特點決定了其在長期的流傳、發(fā)展過程中形成，經(jīng)過數(shù)十代群體共同實踐而來的，這必然會導(dǎo)致該醫(yī)藥知識公開和共有，從而導(dǎo)致其“新穎性”、“創(chuàng)造性”不足。本次用于治療新冠肺炎的中藥方劑中，該問題也很突出，除“肺炎1號方”外，大部分中藥方劑已公開其原料藥組成和用量配比，故而大部分發(fā)揮了重大新冠疫情治療療效的中醫(yī)藥方劑會因喪失新穎性而不能獲得專利授權(quán)。

(3)傳統(tǒng)醫(yī)藥傳承性與知識產(chǎn)權(quán)保護期限的矛盾。為激勵創(chuàng)新，知識產(chǎn)權(quán)被賦予明確的權(quán)利期限，期限一過將進入公共知識范疇，可以被無償運用，不再獲得知識產(chǎn)權(quán)獨占性的保護，而傳統(tǒng)醫(yī)藥往往歷史悠久，具備“經(jīng)驗性”、“傳承性”的特點，是經(jīng)過漫長歲月的流傳、演化和發(fā)展而來的，期限之久遠甚至無從考究，往往被認為與知識產(chǎn)權(quán)的保護期限制度不相匹配。

(4)傳統(tǒng)藥用植物與知識產(chǎn)權(quán)客體的矛盾。傳統(tǒng)醫(yī)藥涉及許多藥用植物，自然存在的動物或自然生長的植物，這些中藥材資源，比如本次抗病毒治療發(fā)揮積極效用的金銀花、麻黃、黃芩、柴胡等，這些作為自然存在的植物不能直接成為專利權(quán)保護的客體。盡管某些藥材資源可以其依地理標志保護與產(chǎn)地、自然條件、氣候條件等有密切聯(lián)系的地道藥材資源進行保護，但其保護范圍有限，且保護力度很弱，完全不是傳統(tǒng)醫(yī)藥所要達到的知識產(chǎn)權(quán)制度意義上保護。另外，著作權(quán)僅僅保護表達，不保護實質(zhì)內(nèi)容，對大多數(shù)的傳統(tǒng)醫(yī)藥談著作權(quán)保護，其實質(zhì)作用微乎其微。而商標權(quán)保護在保護傳統(tǒng)醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)上能起到一定作用，但對于傳統(tǒng)醫(yī)藥的主體部分無法起到保護作用。

(三)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)制度適用局限的動因及弊端

傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)制度適用顯得如此“削足適履”，究其根本，知識產(chǎn)權(quán)制度是現(xiàn)代西方主導(dǎo)下產(chǎn)生的權(quán)利制度，在醫(yī)藥領(lǐng)域為了鼓勵創(chuàng)新研發(fā)西藥，而事實上傳統(tǒng)醫(yī)藥與現(xiàn)代西醫(yī)是不同醫(yī)學(xué)體系的產(chǎn)物。傳統(tǒng)醫(yī)藥，以中醫(yī)為例，強調(diào)整體觀，包括“五臟一體觀”，關(guān)注主病位、誘因、核心病機等，通過對機體的全方位調(diào)節(jié)來解決病癥。傳統(tǒng)醫(yī)藥“經(jīng)驗性”的特點也體現(xiàn)了在長期的流傳、發(fā)展過程中形成，經(jīng)過數(shù)十代群體共同醫(yī)療實踐而來，其效果確定無疑，但由于其經(jīng)驗性的形成路徑，導(dǎo)致其醫(yī)藥實踐背后的原理探究不明、藥理機制不清晰、成分劑量不精確等情況。西醫(yī)大多采用的標靶式方法，強調(diào)致病原理的研究，藥劑也多以單一活性化合物為主，這種化學(xué)藥劑的優(yōu)勢在于成分劑量清楚，藥理機制清晰，可適用病癥指向精準，“新穎性”和“創(chuàng)造性”突出，專利保護的客體無疑是清楚的。知識產(chǎn)權(quán)制度無疑是對應(yīng)著這一整套邏輯所設(shè)計和實踐，其保護的內(nèi)容是基于西方工業(yè)社會所形成的知識產(chǎn)品。通過全球化的進程，將現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度擴張推行至全球，在國際社會構(gòu)建以西方知識產(chǎn)權(quán)制度為主體的國際制度框架。而發(fā)展中國家的傳統(tǒng)知識產(chǎn)品由于其自身屬性特點，顯得格格不入，有時不得不“削足適履”。

按照現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度，傳統(tǒng)醫(yī)藥早已成為公共知識，是全球人類共同的社會福祉，發(fā)達國家對傳統(tǒng)醫(yī)藥的開發(fā)利用是一種發(fā)展和創(chuàng)新，國際社會“生物剽竊”頻現(xiàn)，發(fā)展中國家的傳統(tǒng)醫(yī)藥不僅不能獲得自主知識產(chǎn)權(quán)的保護，反而被無償利用，并形成新的專利醫(yī)藥產(chǎn)品搶占國際市場，甚至反過來收取資源來源國的高額專利醫(yī)藥費用，造成發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間巨大的利益失衡。除此之外，更加值得關(guān)注的是，由于巨大經(jīng)濟利益的驅(qū)動，發(fā)達國家毫無節(jié)制地竭取傳統(tǒng)藥用物種，可能造成不可逆的生態(tài)破壞甚至生物多樣性的損害。就我國而言，許多極富價值的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識，被發(fā)達國家醫(yī)藥企業(yè)進行無償使用和開發(fā)，同時，由于中西方國家的醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展的差異，國際中成藥市場很容易被西方國家所擠占，進而更加制約我國中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的進步。與此同時，我國歷史悠久、幅員遼闊，多民族共融共生，我國的傳統(tǒng)醫(yī)藥資源非常豐富，在豐富的醫(yī)療實踐中積累了龐大的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識。這是我國中醫(yī)藥在國際社會的巨大優(yōu)勢，是我國發(fā)展中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)的重要基礎(chǔ)。如果放任發(fā)達國家利用中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識進行開發(fā)，尤其是無節(jié)制地利用中藥材遺傳資源開發(fā)生物技術(shù)專利，可能危及整個中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)。這也使得我國強調(diào)傳統(tǒng)醫(yī)藥保護顯得意義重大。如前所述，由于巨大經(jīng)濟利益的驅(qū)動，發(fā)達國家毫無節(jié)制地竭取傳統(tǒng)藥用物種，我國幅員遼闊，物種資源豐富，放任無節(jié)制的竭取利用定會造成不可逆的生物多樣性損害及生態(tài)破壞。

三、遺傳資源權(quán)視域下的傳統(tǒng)醫(yī)藥保護

(一)遺傳資源權(quán)視域下保護傳統(tǒng)醫(yī)藥的理論基礎(chǔ)

“生物盜版”行為使發(fā)展中國家飽受困擾，也不斷呼吁國際社會關(guān)注傳統(tǒng)醫(yī)藥保護問題。2011年11月，WTO第四屆部長會議最終達成了《TRIPS協(xié)定與公共健康多哈宣言》(，簡稱《多哈健康宣言》)。《多哈健康宣言》的通過引發(fā)國際社會掀起了一股“軟法”造法運動以期扭轉(zhuǎn)這一形勢。在聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署的推動下，《生物多樣性公約》(以下簡稱CBD)簽署，在 CBD的框架下，明確了遺傳資源的國際法律地位，確認了各國對于該國生物資源所享有的主權(quán)權(quán)利為該國神圣不可侵犯的利益，任何其他國家若要對本國遺傳資源進行研究，必須取得主權(quán)國家的同意，否則即是對本國主權(quán)的侵犯。如果利用方取得了遺傳資源所有方的同意，對該種遺傳資源進行研究開發(fā)，應(yīng)當(dāng)公平分享遺傳資源惠益。

傳統(tǒng)醫(yī)藥知識往往歷史悠久，大多是由某一群體共同享有的，經(jīng)過長期世代相傳而不斷形成、實踐、演化和發(fā)展，具備“經(jīng)驗性”、“傳承性”的特點，是經(jīng)過漫長歲月的流傳、演化和發(fā)展而來的，是群體性的社區(qū)人民長期挑選、利用、改良醫(yī)藥遺傳資源而形成的，在這種漫長的利用過程中，社區(qū)居民也將自身的演進行為影響到遺傳資源中，客觀地影響著這些遺傳資源信息，醫(yī)藥遺傳資源信息的形成體現(xiàn)了社區(qū)居民的心血和智慧。故而，將傳統(tǒng)醫(yī)藥置于遺傳資源權(quán)視域之中予以保護，傳統(tǒng)醫(yī)藥知識既是現(xiàn)代技術(shù)利用遺傳資源的橋梁和媒介，也是土著居民獲取其世代遺傳資源權(quán)利的有效載體。

(二)遺傳資源權(quán)的權(quán)利性質(zhì)——與物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)辨析

如前所述，遺傳資源利用的價值在于對遺傳資源所攜帶信息的開發(fā)利用，因此遺傳資源權(quán)準確的理解應(yīng)當(dāng)是“遺傳資源信息權(quán)”。從權(quán)利性質(zhì)上說，遺傳資源信息權(quán)是一種特別權(quán)利，它有別于傳統(tǒng)物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)。特別權(quán)利旨在解決與因為歷史遺留而與現(xiàn)代法律制度不相適應(yīng)的問題，以及由于現(xiàn)代技術(shù)迅猛發(fā)展帶來的法律無法應(yīng)對的問題，而做出的制度安排。就歷史遺留問題而言，主要是傳統(tǒng)部族對其民間文學(xué)藝術(shù)、生物遺傳資源等的法律保護問題。根據(jù)來源是否具有“獨創(chuàng)性”可以分為創(chuàng)造性特別權(quán)利與非創(chuàng)造性特別權(quán)利兩類。遺傳資源權(quán)的價值是遺傳信息，故而其與傳統(tǒng)物權(quán)大不相同，權(quán)利主體對于物權(quán)的控制，不能獨占其物所承載的信息和知識，就像我們買了一本書，可以擁有這本書的獨占所有權(quán)，但是不能獨占該書所承載的知識和信息。某種資源的物權(quán)可以被獨占，但其資源遺傳信息仍可被利用。因此，遺傳資源權(quán)的客體應(yīng)當(dāng)是該遺傳資源所承載的遺傳信息。那么，從這一點上說，遺傳資源信息權(quán)似乎與知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)相近，知識產(chǎn)權(quán)的客體也同樣具有公共物品的性質(zhì)，具有無形性，不易被權(quán)利人所控制等，但是，遺傳資源信息權(quán)并非知識產(chǎn)權(quán)，其客體不具備知識產(chǎn)權(quán)所要求的“新穎性”、“創(chuàng)造性”等特征，其“群體性”和“經(jīng)驗性”也與知識產(chǎn)權(quán)格格不入，且兩者從設(shè)立的目的來看，知識產(chǎn)權(quán)是西方社會生產(chǎn)力發(fā)展的產(chǎn)物，是激勵創(chuàng)新促進技術(shù)進步而設(shè)立的，遺傳資源權(quán)本質(zhì)是為了保護遺傳資源不被濫用，保護遺傳資源方的利益不被侵害，以實現(xiàn)公平公正為導(dǎo)向的。綜上，遺傳資源權(quán)應(yīng)當(dāng)是一種有別于物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的非創(chuàng)造性特別權(quán)利。

(三)遺傳資源權(quán)的制度設(shè)計

(1)遺傳資源權(quán)的復(fù)合式權(quán)利主體：國家所有、社區(qū)共有。

一般而言，醫(yī)藥遺傳資源具有很強的地域性，往往分布在相對固定的傳統(tǒng)社區(qū)之中，且其對于該地域的依賴性很強，它的形成往往經(jīng)過長期世代相傳而不斷形成、實踐、演化和發(fā)展，具備“經(jīng)驗性”、“傳承性”的特點，是經(jīng)過漫長歲月的流傳、演化和發(fā)展而來的，是群體性的社區(qū)人民長期地挑選、利用、改良醫(yī)藥遺傳資源而形成的，在這種漫長的利用過程中，社區(qū)居民自身的演進行為影響到遺傳資源中，客觀地影響著這些遺傳資源信息，醫(yī)藥遺傳資源信息的形成體現(xiàn)了社區(qū)居民的心血和智慧。因此，從樸素意義上說，遺傳資源權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)是傳統(tǒng)社區(qū)。但是，在信息不對稱的情況下，傳統(tǒng)社區(qū)保護其權(quán)益的能力太弱，無法有效實現(xiàn)其權(quán)利。CBD明確各國對于該國的生物資源所享有的主權(quán)權(quán)利，從這個角度來看，遺傳資源作為自然資源的一種，建立一種復(fù)合式權(quán)利主體，國家享有所有權(quán)，支配和收益權(quán)歸社區(qū)，更加適合遺傳資源權(quán)的設(shè)計。一方面，與CBD主權(quán)精神相符，也符合目前國內(nèi)的立法規(guī)定，另一方面，國家能從國家戰(zhàn)略利益和全民族利益角度實現(xiàn)整體把控，維護生物多樣性和生態(tài)健康，同時，以國家公權(quán)力為后盾能更好地實現(xiàn)遺傳資源的權(quán)益，為社區(qū)爭取更大利益。

(2)遺傳資源權(quán)的客體范疇。

依前文所述，遺傳資源權(quán)的準確理解應(yīng)當(dāng)是“遺傳資源信息權(quán)”，客體應(yīng)當(dāng)是該遺傳資源所承載的遺傳信息。遺傳信息中宜于人類醫(yī)藥利用的那部分信息，更是客觀地蘊涵著社區(qū)居民世代的心血和智慧，具備“經(jīng)驗性”、“傳承性”的特點，是經(jīng)過漫長歲月的流傳、演化和發(fā)展而來的，是群體性的社區(qū)人民長期地挑選、利用、改良而形成的醫(yī)藥遺傳資源。

(3)遺傳資源權(quán)的內(nèi)容及價值目標——利益分享和防止不當(dāng)占有。

由于遺傳資源的特殊性，其與生態(tài)環(huán)境、生物多樣性以及人類社會生存與發(fā)展息息相關(guān)，對于它的保護，不應(yīng)是讓權(quán)利人獲得獨占權(quán)利以實現(xiàn)財產(chǎn)利益，遺傳資源保護旨在建立資源的利益分享和防止不當(dāng)占有的機制，其權(quán)利內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括積極權(quán)能和消極權(quán)能。遺傳資源信息權(quán)人可以行使利用、收益、處分等積極權(quán)能，以及防止非權(quán)利人不當(dāng)占有和利用有關(guān)遺傳資源。有鑒于此，參照農(nóng)民權(quán)，遺傳資源權(quán)應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：第一，使用、開發(fā)遺傳資源的權(quán)利；第二，拒絕或允許他人開發(fā)利用該資源的權(quán)利；第三，就該資源的利用開發(fā)所獲得的商業(yè)利益進行分享的權(quán)利。

(四)遺傳資源權(quán)保護傳統(tǒng)醫(yī)藥的實現(xiàn)路徑

由于遺傳資源的特殊性，其人類社會生存與發(fā)展息息相關(guān)，它的開發(fā)利用往往能促進人類社會的共同福祉，因此，遺傳資源權(quán)的主要權(quán)能應(yīng)當(dāng)是消極權(quán)利，不能強制壟斷該遺傳資源，阻礙遺傳資源的可持續(xù)利用，而是在開發(fā)者開發(fā)利用時以惠益分享的方式主張相應(yīng)的權(quán)利。

具體就傳統(tǒng)醫(yī)藥資源而言，遺傳資源權(quán)視域下，對于傳統(tǒng)醫(yī)藥保護最有價值的貢獻在于三點：其一，明確國家主權(quán)原則，國家是本國傳統(tǒng)醫(yī)藥資源所有者，這一原則的確立有力地駁斥了發(fā)達國家所持的這些傳統(tǒng)資源已公開進入公共領(lǐng)域，可以自由開發(fā)的提法；其二，確立事先知情同意原則(Prior Informed Consent，以下簡稱PIC)，資源的取得須經(jīng)提供國事先知情同意后取得，該原則既體現(xiàn)對資源提供國的主權(quán)尊重，也為后續(xù)利益分享提供了前置基礎(chǔ)；其三，確立獲取與惠益分享制度(Access and Benefit-sharing,以下簡稱ABS)，遺傳資源的提供國對于基于其提供資源所產(chǎn)生的成果和惠益在公平原則下可以分享?；诖?，發(fā)展中國家也做出了很多探索和示范。

(1)數(shù)據(jù)庫制度及社區(qū)登記制度。發(fā)展中國家開始意識到并且采取相應(yīng)措施做好專利審查工作是避免生物盜版行為發(fā)生的有效方式，傳統(tǒng)醫(yī)藥知識數(shù)據(jù)庫制度應(yīng)運而生。較為典型的有印度的傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館(TKDL)和厄瓜多爾“秘密數(shù)據(jù)銀行”。印度政府組織建立了傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館(TKDL)，整合了印度傳統(tǒng)的Unani，siddka，瑜伽和自然療法的所有內(nèi)容。專利審查員可以方便地檢索與印度傳統(tǒng)醫(yī)藥相關(guān)的專利來源信息。TKDL的建立不僅可以把好專利審查關(guān)，避免錯誤授予專利，從而避免生物海盜行為，同時，可以很好地將印度這些Unani，siddka，瑜伽和自然療法等傳統(tǒng)醫(yī)藥予以記錄保存。盡管數(shù)據(jù)庫開始受到現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度的保護，但是，如果其數(shù)據(jù)或資料本身不是知識產(chǎn)權(quán)的客體，這些數(shù)據(jù)或資料不受保護。這意味著傳統(tǒng)醫(yī)藥數(shù)據(jù)庫盡管在把好專利審查關(guān)，避免錯誤授予專利上起作用，但同時容易導(dǎo)致傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的外泄。有鑒于此，厄瓜多爾建立秘密數(shù)據(jù)庫——秘密數(shù)據(jù)銀行，將傳統(tǒng)知識保存在秘密數(shù)據(jù)銀行里，由名為Ecociencia的非政府組織將土著群體的植物知識備案并登記在該秘密數(shù)據(jù)銀行里。一方面把好專利審查關(guān)，同時任何第三方想要獲取該秘密知識，可以通過商業(yè)談判進行利益分享。Graham Dutfleld,“TRIPS-Related AsPects of Traditional Knowledge”, , 2001,pp.254-259.

(2)來源披露與知情同意原則。申請人在專利申請時需要自主提供專利資源來源信息，并且使得資源來源方的相關(guān)權(quán)利人知情并同意。比較典型的是，哥斯達黎加的做法，由國家成立管理生物多樣性技術(shù)辦公室，國家知識產(chǎn)權(quán)當(dāng)局在授予包含生物多樣性成分的專利時必須與該技術(shù)辦公室進行咨詢，專利申請者必須提供由該技術(shù)辦公室出具的產(chǎn)地證明以及事先知情同意證明。該技術(shù)辦公室有權(quán)以合理異議阻斷專利權(quán)的授予。

(3)惠益分享制度。資源的開發(fā)利用方與資源權(quán)者，共同分享由該開發(fā)利用行為所帶來的利益。哥斯達黎加政府建立INBio-Merck模式，采用契約安排對傳統(tǒng)資源進行惠益分享，INBio是哥斯達黎加政府成立一個非贏利公益組織，INBio與跨國醫(yī)藥公司默克 (Merck)制藥公司協(xié)議由Merck公司支付一次性費用給INBio，由INBio提供哥斯達黎加相關(guān)資源的提取物樣本，Merck公司對這些資源進行專有開發(fā)，并且擁有后續(xù)開發(fā)產(chǎn)品的專利自由。開發(fā)產(chǎn)品進入市場銷售后，Merck公司將按銷售額比例給付INBio收益。這是一種典型的“打包對接”和“一次性+分成”的惠益分享模式。再如，生物多樣性合作組織ICBG模式，美國政府資助設(shè)立，該項目框架是該機構(gòu)收集資源來源國的樣品，并送回美國進行研究開發(fā)，資源來源國與該機構(gòu)“一事一議”地協(xié)商具體的利益分享模式。各資源來源方的利益有所區(qū)別，有長期、短期等，通常包括大約1%～3%的使用許可費、提供科學(xué)家的培訓(xùn)、贈送儀器設(shè)備等。

四、現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度與遺傳資源權(quán)制度的博弈合作

如前文分析，我們可以得出，傳統(tǒng)醫(yī)藥按照其性質(zhì)可分為三部分：一部分被知識產(chǎn)權(quán)所接納，現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度對于部分傳統(tǒng)醫(yī)藥可以起到保護作用；還有更多的部分由于文化基礎(chǔ)、技術(shù)特征等與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度，尤其是專利法制度存在著內(nèi)在的沖突，大部分無法適用保護，可以融合到遺傳資源的遺傳信息之中，成為遺傳資源信息權(quán)的客體；當(dāng)然還有另一部分目前暫時沒有制度可以實現(xiàn)法律保護，這里暫不列討論。

知識產(chǎn)權(quán)制度是西方工業(yè)文明的產(chǎn)物，體現(xiàn)西方政府及企業(yè)的利益，而傳統(tǒng)醫(yī)藥遺傳資源權(quán)，更多代表了發(fā)展中國家、傳統(tǒng)部族等不發(fā)達地區(qū)的利益，兩者之間是互相博弈的，但是知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源信息權(quán)并不是截然分開的，傳統(tǒng)醫(yī)藥知識更像是嫁接知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源信息權(quán)的橋梁，對于傳統(tǒng)醫(yī)藥保護要充分利用知識產(chǎn)權(quán)和遺傳資源權(quán)形成合力，為了保護傳統(tǒng)醫(yī)藥同時促進醫(yī)藥遺傳資源的可持續(xù)利用，兩者博弈合作是必然的。在兩者博弈之間，應(yīng)明確遺傳資源信息權(quán)的傾斜保護，以遺傳資源權(quán)的在先權(quán)利為基礎(chǔ)設(shè)置來源披露和知情同意制度，通過合作博弈，實現(xiàn)實體性對接，最終達致惠益分享。

(一)明確遺傳資源權(quán)的在先權(quán)利地位，實現(xiàn)權(quán)利博弈之間實質(zhì)正義

與知識產(chǎn)權(quán)一樣，遺傳資源所承載的信息是無形的，無法實現(xiàn)絕對獨占和控制，其保護必須依靠法律規(guī)范，構(gòu)建強制保護的制度，但是相對于知識產(chǎn)權(quán)而言，其處于弱勢地位，首先，遺傳資源信息權(quán)是一種新型的非創(chuàng)造性特別權(quán)利，與已建成的法律制度之間存在鏈接困難，該權(quán)利的保護體系尚不成熟；其次，遺傳資源信息權(quán)作為群體性主體權(quán)利，其主體一般是發(fā)展中國家的政府或部族，由于技術(shù)發(fā)展水平的限制，信息不對稱的情況明顯，對遺傳資源開發(fā)利用可能帶來的收益無法準備評估，從這一層面的博弈來看，知識產(chǎn)權(quán)人的收益往往會遠高于遺傳資源權(quán)人；再次，遺傳資源信息權(quán)作為群體性權(quán)利，其主體為社區(qū)或政府，這種群體主體不得不面臨著公共利益和私利益的平衡問題，出賣群體利益謀求私利的情況無法杜絕，這些對于正在構(gòu)建和成熟期的遺傳資源權(quán)而言，弱勢地位明顯。

實際上，從法律性質(zhì)分析，遺傳資源權(quán)雖為集體性或群體性權(quán)利，但權(quán)利序位不存在高低之分。但在遺傳資源領(lǐng)域，由于遺傳資源信息權(quán)的弱勢地位，為了實現(xiàn)法律的公平正義，有必要進行傾斜保護，在兩者沖突之時，應(yīng)確認遺傳資源權(quán)的在先權(quán)利地位，維護先序利益，賦予作為在先權(quán)利的遺傳資源權(quán)對知識產(chǎn)權(quán)的合法限制權(quán)益。以不公平的傾斜保護，實現(xiàn)兩者博弈的實質(zhì)公平，促進弱勢一方關(guān)于遺傳資源利用的惠益共享。

(二)基于國家權(quán)利主體及數(shù)據(jù)庫制度建立專利主動審查

如前所述，做好專利審查工作是避免生物盜版行為發(fā)生的有效方式，結(jié)合遺傳資源的復(fù)合式權(quán)利主體，即所有權(quán)歸國家以實現(xiàn)管理職能，參考印度和厄瓜多爾的做法，由政府建立開放型傳統(tǒng)醫(yī)藥數(shù)據(jù)庫制度和秘密型傳統(tǒng)醫(yī)藥數(shù)據(jù)庫制度，實現(xiàn)專利的主動審查。(1)以開放型數(shù)據(jù)庫收錄已經(jīng)廣泛流傳的、已完全公開、為世界上大多數(shù)人所知悉的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識，例如，本次新冠肺炎診治中應(yīng)用到的中醫(yī)藥辨證論治，中醫(yī)整體觀，包括“五臟一體觀”“未病先防”“既病防變”“愈后防復(fù)”等，予以記載和保存，促進該類傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的開發(fā)和創(chuàng)新，同時有助于專利審查檢索，避免不當(dāng)授權(quán)，阻止生物海盜行為。(2)以秘密數(shù)據(jù)庫收錄公開程度較低的傳統(tǒng)醫(yī)藥。秘密數(shù)據(jù)庫需要注意的是，必須做好權(quán)益歸屬確認，由數(shù)據(jù)庫主管部門負責(zé)記載確認每一項傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的權(quán)益主體，這部分醫(yī)藥可以根據(jù)其公開程度，明確不同權(quán)益人，具體細分到漢民族、少數(shù)民族、封閉傳統(tǒng)社區(qū)、封閉村落、家族等。

(三)以在先權(quán)利為基礎(chǔ)強化來源披露和知情同意

基于遺傳資源在先權(quán)利安排，申請人在專利申請時需要自主提供專利資源來源信息，否則，不被授予專利權(quán)。我國專利法于第三次修改中已經(jīng)引入來源披露制度，修改后的《專利法》在第二十六條中增加說明該遺傳資源的來源要求，隨后修改的《專利法實施細則》以及《專利審查指南》進一步明確了此概念的含義，明確構(gòu)建了我國遺傳資源的來源披露制度。但是，這一修改后仍顯許多不足：

根據(jù)《專利法實施細則》規(guī)定，我國對于違反披露要求的后果，主要是駁回專利申請，但無法構(gòu)成專利宣告無效的法定理由。當(dāng)前，國際上的相關(guān)做法主要三類Graham Dutfield, “Thinking Aloud on Disclosure of Origin”, , Vol.18, 2005,pp.2-3. ：一是以印度等國家或地區(qū)為代表的“強制披露義務(wù)”，即不披露即無授權(quán)。印度來源披露相關(guān)規(guī)定體現(xiàn)在《生物多樣性法》第 6 條第 1 款、專利法(2005 修正案)中第 25 條以及專利法(2002 年修正案)第 64 條。二是以歐盟為代表的“弱式披露”，即鼓勵披露，但不強制，即使不予披露也不會影響專利的授予。三是“單獨披露”，即披露義務(wù)不妨礙專利的授予和專利的有效性，但會引起其他的法律后果，包括支付費用、民事處罰或行政甚至刑事方面的處罰。例如，挪威《民事刑事法典》第 166 條規(guī)定虛假披露將受到刑法上的制裁。我國目前似乎屬于第一類做法，要求披露，不披露將駁回，但是在宣告專利無效上披露要件并不構(gòu)成無效的理由，這一做法實則效力遠弱于印度等國的“強制披露”。試想如果一項專利在申請環(huán)節(jié)故意隱瞞或者虛假披露其來源，在專利被授權(quán)后，無法被宣告專利權(quán)無效，這是典型的不當(dāng)授權(quán)，侵害了資源來源方的利益，而這類情況在實際的專利實踐中卻很常見，由此該類不當(dāng)授權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖O(jiān)管和糾正。有鑒于此，可以參照第一類做法“強制披露”，對違反披露義務(wù)的專利可以基于利害關(guān)系人侵權(quán)訴訟而宣告無效。

同時，我國的專利來源披露制度僅要求披露來源，而并不要求披露知情同意證據(jù)，這一規(guī)定實際上使來源披露制度的效果大打折扣，設(shè)置來源披露制度的目的在于防止生物海盜行為，為后續(xù)利益共享機制落實提供前期基礎(chǔ)。只要求專利申請人披露遺傳資源的來源，不體現(xiàn)出知情同意要求，可以說達不到真正保護效果。因此，應(yīng)該完善專利授予中的知情同意證據(jù)披露要件，與來源披露相結(jié)合，要求專利申請人自主提供來源證明及利益相關(guān)人的知情同意證明，并且，應(yīng)當(dāng)明確缺乏知情同意的后果和救濟，若不能提供相關(guān)證明者，可以駁回專利申請。

(四)基于遺傳資源權(quán)復(fù)合權(quán)利主體構(gòu)建惠益分享

構(gòu)建惠益分享制度，需要基于遺傳資源國家主權(quán)原則，明確大前提，即國家有權(quán)根據(jù)“生物多樣性”審查、國家安全和生態(tài)環(huán)境評估標準，決定是否允許開發(fā)利用。所謂生物多樣性審查，是指國家對所有有關(guān)遺傳資源及其衍生物的獲取行為，根據(jù)生物多樣性保護的要求予以審核。生物多樣性審查，除包括對遺傳資源擬議項目的環(huán)境影響評價報告進行審批外，還有其他諸多生物多樣性考慮。

具體到制度設(shè)計上，可以通過法律明確規(guī)定關(guān)于傳統(tǒng)醫(yī)藥資源的提供和轉(zhuǎn)讓的禁止性內(nèi)容。在這一大前提確定之后，可以由政府提供一個關(guān)于傳統(tǒng)醫(yī)藥開發(fā)利用的惠益分享標準合同，詳細規(guī)定好關(guān)于各方的權(quán)利義務(wù)、分享的利益內(nèi)容及方式、爭議的處理與救濟等。同時結(jié)合秘密數(shù)據(jù)庫制度運用惠益分享制度，由傳統(tǒng)醫(yī)藥秘密數(shù)據(jù)庫主管部門負責(zé)后續(xù)的惠益分享事宜。有開發(fā)利用意圖的第三方可以通過惠益分享承諾來獲取秘密數(shù)據(jù)庫信息的查詢權(quán)。在確認開發(fā)意圖后：(1)開發(fā)利用權(quán)益人為國家傳統(tǒng)醫(yī)藥的，可以由秘密數(shù)據(jù)庫主管部門作為代表與開發(fā)方參照標準合同簽訂契約，所獲利益等全部歸入國家所有；(2)開發(fā)利用權(quán)益人為傳統(tǒng)社區(qū)、村落、家族等所有傳統(tǒng)醫(yī)藥的，可以由數(shù)據(jù)庫主管部門聯(lián)系權(quán)益人，由權(quán)益人與第三方機構(gòu)進行協(xié)商，參照惠益分享標準合同，一事一議，明確權(quán)利義務(wù)，進行開發(fā)及惠益分享，該分享所獲利益交歸傳統(tǒng)社區(qū)、村落、家族，可以進行適當(dāng)?shù)墓芾碣M用等扣取。

(五)以國家公權(quán)力實現(xiàn)后續(xù)跟蹤

盡管來源披露與知情同意制度，對于實現(xiàn)遺傳資源信息權(quán)對知識產(chǎn)權(quán)的合理限制確實比較有效，然而，止步于此是不夠的。在信息不對稱的情況下，當(dāng)傳統(tǒng)醫(yī)藥資源的擁有者無法準確地估計傳統(tǒng)醫(yī)藥資源開發(fā)利用帶來的收益時，開發(fā)方往往會支付低對價。另外，還有以科學(xué)研究為目的獲取傳統(tǒng)醫(yī)藥資源利用，這種往往無法支付對價，但是實際上進行的是商業(yè)開發(fā)利用，這些商業(yè)利益就無法實現(xiàn)惠益分享，造成遺傳資源權(quán)人的利益損失。綜上分析，在構(gòu)建了一系列制度之后，仍有必要以國家公權(quán)力對遺傳資源開發(fā)利用進行后續(xù)跟蹤。值得提出的是，這是一種理想式的制度設(shè)想，要實現(xiàn)遺傳資源的跟蹤，需要對制度的各個環(huán)節(jié)進行監(jiān)察，其成本付出之高，程序設(shè)計之復(fù)雜，難以估量，該建議、想法還較為初級，不確定性很高，還需要進行充分的研討和論證。

結(jié) 語

我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥在新型冠狀病毒肺炎治療中的療效得到了實踐的證實，傳統(tǒng)醫(yī)藥的商業(yè)價值再次得以體現(xiàn)。面對傳統(tǒng)醫(yī)藥與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度間的固有困境，探尋知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源權(quán)的博弈合作是保護傳統(tǒng)醫(yī)藥的有效途徑。明確遺傳資源權(quán)的在先權(quán)利地位，以在先權(quán)利為基礎(chǔ)強化來源披露和知情同意制度，基于遺傳資源權(quán)復(fù)合權(quán)利主體構(gòu)建惠益分享，以國家公權(quán)力實現(xiàn)傳統(tǒng)醫(yī)藥利用的后續(xù)跟蹤保障，才能實現(xiàn)對我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥較為全面的保護。與此同時，我國的傳統(tǒng)中醫(yī)藥也需要進一步走向現(xiàn)代化，利用日新月異現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)來完善與發(fā)展，如此，才能更好得到現(xiàn)代制度的保護。