閆路路

(山東科技大學(xué)文法學(xué)院，山東 青島 266590)

一、問題的提出

進入新時代以來，隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展，經(jīng)濟社會發(fā)生了翻天覆地的大變化，尤其是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟領(lǐng)域。各互聯(lián)網(wǎng)平臺如雨后春筍般出現(xiàn)在中國大地上，為消費者提供了豐富多彩的選擇，極大地便利了人們的生活，也為社會經(jīng)濟發(fā)展注入了嶄新的活力?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺是新時代經(jīng)濟發(fā)展的新動能，對促進資源優(yōu)化配置、產(chǎn)業(yè)升級換代具有重要作用；但另一方面，互聯(lián)網(wǎng)平臺在給社會生活、社會經(jīng)濟帶來了便利與活力的同時，也產(chǎn)生了一些新的問題。近幾年來，互聯(lián)網(wǎng)平臺在我國作為新事物、新業(yè)態(tài)發(fā)展迅速，已經(jīng)產(chǎn)生了個別巨型互聯(lián)網(wǎng)平臺，并且隨之出現(xiàn)了平臺二選一、大數(shù)據(jù)殺熟、算法合謀、扼殺性收購等一系列壟斷現(xiàn)象。這些不同于傳統(tǒng)壟斷行為的新現(xiàn)象在實務(wù)中往往難以認(rèn)定，不可避免地會對社會經(jīng)濟的健康發(fā)展產(chǎn)生了負面影響。

對于互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的新型壟斷問題，相關(guān)監(jiān)管部門已經(jīng)引起重視并展開行動。2020年是我國互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷治理的開端之年，2020年12月14日，國家市場監(jiān)督管理總局公布阿里巴巴投資有限公司收購銀泰商業(yè)(集團)有限公司股權(quán)、騰訊的控股子公司閱文集團收購新麗傳媒控股有限公司股權(quán)、順豐的關(guān)聯(lián)公司深圳市豐巢網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司收購中郵智遞科技有限公司股權(quán)三起未依法申報實施集中案的行政處罰決定書并各處以50萬元罰款。2020年12月24日，市場監(jiān)管總局宣布對阿里巴巴集團涉嫌實施“二選一”進行反壟斷立案調(diào)查。除此之外，2020年12月底召開的中央經(jīng)濟工作會議將“強化反壟斷和防止資本無序擴張”列為2021年的重要任務(wù)；2021年2月7日國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)布?關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南?，對平臺經(jīng)濟的健康發(fā)展做出更細致的規(guī)定。這些都顯示了我國互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷已拉開帷幕。

二、“互聯(lián)網(wǎng)平臺”引發(fā)的問題及其對反壟斷法的挑戰(zhàn)

(一)出現(xiàn)新型“自然壟斷”趨勢

互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟的快速發(fā)展得益于計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進步。在算法、數(shù)據(jù)、信息等基礎(chǔ)上所形成的互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)作為新事物具有很強的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)與用戶黏性，從而能迅猛成長，為經(jīng)濟生態(tài)注入了無限的生機與活力，但與此同時，也正是互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的這些特征，使之具有很強的擴張性與侵略性更容易快速產(chǎn)生獨角獸企業(yè)，形成一家獨大或少數(shù)控制的局面。就從我國互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)來看，短短幾年就出現(xiàn)了BAT(百度、阿里、騰訊)以及京東、美團、拼多多等幾大巨頭平臺企業(yè)，可以說，互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟自一出現(xiàn)就具有很強的自然壟斷趨勢。

(二)中小企業(yè)創(chuàng)新難、發(fā)展難、生存難

互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的動態(tài)性極強，創(chuàng)新是其發(fā)展壯大的根本所在。不同于傳統(tǒng)行業(yè)的發(fā)展周期較長，互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟最顯著的特征之一就是其連續(xù)的創(chuàng)新性?？梢哉f，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的命脈即是創(chuàng)新，能否不斷進行創(chuàng)新決定著其走向和生死存亡。

現(xiàn)階段，我國互聯(lián)網(wǎng)平臺行業(yè)已然形成了幾大巨頭企業(yè)，它們擁有壓倒性的市場實力。相比于中小企業(yè)，這些大型平臺所掌握的算法技術(shù)更精湛、數(shù)據(jù)信息更全面，在競爭中占據(jù)著絕對的優(yōu)勢地位，甚至是利用其優(yōu)勢地位進行限制競爭、扼殺中小企業(yè)的成長。市場監(jiān)督管理總局公開的阿里、騰訊以及順豐的并購行為即有此之嫌。長此以往無疑會使中小企業(yè)陷入創(chuàng)新難、發(fā)展難、生存難的困境。

(三)容易形成數(shù)據(jù)壟斷，出現(xiàn)數(shù)據(jù)不正當(dāng)利用

數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)是各大互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的競爭之本。只有掌握了足夠多的數(shù)據(jù)信息，才能確保平臺的穩(wěn)步發(fā)展，使其在行業(yè)競爭中拔得頭籌。比如我國的三大巨頭企業(yè)百度、阿里、騰訊就分別掌握著搜索領(lǐng)域、購物領(lǐng)域、社交領(lǐng)域絕對優(yōu)勢的數(shù)據(jù)信息，并在各自領(lǐng)域保持著優(yōu)勢地位。由此可見，當(dāng)某一平臺企業(yè)掌握了其所處領(lǐng)域的絕對優(yōu)勢的數(shù)據(jù)信息時，極易在所處領(lǐng)域形成絕對優(yōu)勢地位，從而形成數(shù)據(jù)壟斷。

當(dāng)形成數(shù)據(jù)壟斷后，掌握大量數(shù)據(jù)信息的大型平臺則容易對這些數(shù)據(jù)信息進行不當(dāng)利用。就如近期報道的國內(nèi)某外賣平臺所進行的“大數(shù)據(jù)殺熟”行為，利用其所掌握的用戶數(shù)據(jù)分析用戶偏好，對新老用戶給予分別定價；還有的平臺企業(yè)對其掌握的用戶數(shù)據(jù)進行過度開發(fā)使用，比如通過其產(chǎn)品App獲取不必要的權(quán)限并通過此對用戶需求進行過度開發(fā)。此外用戶數(shù)據(jù)信息還可能發(fā)生泄露與不正當(dāng)流轉(zhuǎn)的問題。

三、“互聯(lián)網(wǎng)平臺”幾種常見的壟斷類型

(一)平臺“二選一”

所謂平臺“二選一”行為，其本質(zhì)上是傳統(tǒng)壟斷行為中的獨家交易，只不過隨著數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展其表現(xiàn)形式發(fā)生了新的變化。從2020年12月23日全國人大常委會提交的執(zhí)法檢查報告及相關(guān)媒體報道可以看出，當(dāng)前我國互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域“二選一”現(xiàn)象時有發(fā)生，尤其是外賣、購物、旅游出行和音樂等平臺企業(yè)。這些平臺企業(yè)利用自身優(yōu)勢地位以及商家或者用戶對其的依賴性，采取非正常手段來限制中小商家入駐其他平臺或者限制用戶的使用選擇權(quán)等。如近來被曝出的“外賣平臺美團強制要求商家簽署獨家協(xié)議”以及市場監(jiān)督管理總局披露的其針對阿里巴巴集團涉嫌實施“二選一”壟斷行為而對阿里巴巴集團進行立案調(diào)查。這些不當(dāng)行為限制了中小平臺企業(yè)的發(fā)展，間接增加了競爭對手的運營成本，并且會使其減少交易機會；其本質(zhì)就是一種限制交易的行為，使大型平臺企業(yè)實力越發(fā)壯大，小型平臺企業(yè)進入門檻越發(fā)提高。長遠來看，這種“二選一”的不當(dāng)競爭行為必然會影響互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)整體的健康發(fā)展，并且對消費者福利產(chǎn)生不利影響，理應(yīng)受到反壟斷法規(guī)制的重點關(guān)注。

(二)算法共謀

算法作為一種新技術(shù)，其本身并不具有天然的壟斷屬性。算法技術(shù)通過對計算機語言、程序的讀取可以準(zhǔn)確無誤地執(zhí)行程序和命令、進行復(fù)雜的運算和數(shù)據(jù)的處理。這些對于數(shù)字經(jīng)濟轉(zhuǎn)化效率與資源配置都具有優(yōu)化作用，能夠促進數(shù)字經(jīng)濟的創(chuàng)新能力與發(fā)展動力?？梢哉f，算法對于數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展是具有天然的正向作用的。但是，隨著技術(shù)的發(fā)展，技術(shù)掌控者也隨之增強了對市場的支配力。通過算法與數(shù)據(jù)的結(jié)合，在促進數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的同時也催生了新型的反競爭行為，即算法共謀。

算法共謀是數(shù)字經(jīng)濟時代出現(xiàn)的一種新型壟斷協(xié)議，其本質(zhì)上是基于算法技術(shù)與大數(shù)據(jù)分析的結(jié)合而產(chǎn)生的一種默示合謀。區(qū)別于傳統(tǒng)的共謀方式，雖然在算法共謀的整個過程中并沒有簽訂或達成明示的壟斷協(xié)議，但通過算法分析技術(shù)，利用大數(shù)據(jù)達成隱形的“壟斷協(xié)議”，并且在內(nèi)部形成獎懲機制，通過算法分析即可操縱同類市場經(jīng)營者之間的定價水平，并且可以針對不同消費者偏好實現(xiàn)不同的定價，若其競爭者跟進算法共謀下的定價則可享有利潤，否則將會受到懲罰。很明顯，這一行為必然會限制競爭并且對消費者福利造成不利影響。

(三)大數(shù)據(jù)殺熟

大數(shù)據(jù)殺熟本質(zhì)上屬于差別待遇的一種類型，具體來說即是對于同樣的產(chǎn)品或者服務(wù)，在同一平臺同一時間進行搜索，不同用戶檢索到的價格是不同的甚至是差異較大的，通常老客戶即“熟客”看到的價格比新客戶要貴。這種情況在現(xiàn)今外賣平臺、出行平臺中經(jīng)常出現(xiàn)。

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)即是價值。用戶通過網(wǎng)絡(luò)進行搜索、瀏覽、交易等一系列行為皆會被記錄成個人數(shù)據(jù)，并為平臺所有者通過數(shù)字技術(shù)獲取。大數(shù)據(jù)殺熟的背后即是互聯(lián)網(wǎng)平臺根據(jù)收集的用戶數(shù)據(jù)進行梳理、分析后建立用戶模型，然后據(jù)此給不同用戶推薦具有差異化的產(chǎn)品、服務(wù)和定價。互聯(lián)網(wǎng)平臺通過這種分析、梳理用戶使用習(xí)慣并據(jù)之做出不同策略的做法雖然利于獲取更大利潤，但無疑會對消費者福利造成損害，侵犯消費者的合法權(quán)益。

(四)扼殺性并購

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，近些年發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的并購行為開始盛行起來，特別是一些大型互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)針對具有發(fā)展?jié)摿驅(qū)ψ陨泶嬖跐撛谕{的小型初創(chuàng)平臺企業(yè)的并購行為更是屢見不鮮。例如，2014年美國社交網(wǎng)絡(luò)平臺臉書收購即時通信平臺WhatsApp；2020年以來，我國互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)阿里巴巴投資有限公司收購銀泰商業(yè)(集團)有限公司股權(quán)、騰訊的控股子公司閱文集團收購新麗傳媒控股有限公司股權(quán)、順豐的關(guān)聯(lián)公司深圳市豐巢網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司收購中郵智遞科技有限公司股權(quán)。這些互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的并購案往往是大型平臺為擴大自家平臺服務(wù)范圍或者提前消滅與自家平臺有相同服務(wù)或產(chǎn)品且具有明顯成長性的小型平臺而產(chǎn)生的。這對于大型平臺企業(yè)來說，既減輕了自己去尋找創(chuàng)新點的壓力，又能增加自家平臺的實力，且能夠提前清除潛在的威脅，可謂是有百利而無一害。不過長遠來看，這些并購行為對于全行業(yè)的創(chuàng)新以及中小平臺企業(yè)的發(fā)展無疑具有較大的阻礙作用。

四、對互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域壟斷行為的規(guī)制建議

(一)構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域反壟斷規(guī)則體系

互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)能夠迅速發(fā)展起來并形成壟斷，其主要原因之一就是當(dāng)前立法對于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域沒有明確的限定。現(xiàn)行反壟斷法由于制定時不能預(yù)見若干年后的今天會出現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域新型的壟斷形式，所以不可避免地會存在漏洞，導(dǎo)致不能對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)形成根本的威懾力。因此，亟須從立法層面對互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域壟斷行為進行規(guī)制。但這也并不意味著必須推倒重來，現(xiàn)行反壟斷法雖然沒有明確規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域的壟斷行為，但仍是規(guī)制壟斷行為的基礎(chǔ)，有著廣泛的適用性。為了更好地規(guī)制這些新問題，可以在現(xiàn)行反壟斷法的基礎(chǔ)上，有針對性地構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域反壟斷規(guī)則體系，立足我國互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)狀，制定符合我國互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域?qū)嶋H的反壟斷標(biāo)準(zhǔn)。

2021年2月7日，國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)布的?關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南?已然開始將反壟斷具體規(guī)則同互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域壟斷行為聯(lián)系起來，不僅對平臺進行了定義，更是對當(dāng)下頻發(fā)的平臺二選一、算法共謀、大數(shù)據(jù)殺熟等壟斷行為進行了回應(yīng)，但這僅僅是拉開了我國互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域法治化、規(guī)范化的序幕，其具體應(yīng)用仍具有模糊性與不確定性，因此，構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域反壟斷規(guī)則體系已刻不容緩。

(二)明確數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)，加強數(shù)據(jù)保護

如前所述，伴隨著當(dāng)前數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展出現(xiàn)了一系列數(shù)據(jù)濫用問題，針對這些問題，牛喜堃教授提出了數(shù)據(jù)權(quán)這一概念。其認(rèn)為數(shù)據(jù)權(quán)即數(shù)據(jù)控制者對于其所掌握、控制的“數(shù)據(jù)集合”所享有的占有、使用、處分的權(quán)利，也即將數(shù)據(jù)私權(quán)化。這會使數(shù)據(jù)在使用與流轉(zhuǎn)的過程中發(fā)揮更大的價值。

在平臺經(jīng)濟中，數(shù)據(jù)往往是各平臺提供低廉甚至免費服務(wù)的對價，各大平臺投入高額成本獲取數(shù)據(jù)亦是為了獲取更多的經(jīng)濟利益。現(xiàn)階段，數(shù)據(jù)濫用問題頻發(fā)，若將數(shù)據(jù)私權(quán)化，使數(shù)據(jù)獲取者取得這一私權(quán)利，并受到法律的制約與保護。一方面，數(shù)據(jù)收集者將不會輕易進行數(shù)據(jù)交易，為了獲取更多的收益必然要加大控制的力度，從而穩(wěn)固自身的市場地位；另一方面，數(shù)據(jù)私權(quán)化也意味著其將受到法律的約束，數(shù)據(jù)控制者對數(shù)據(jù)的開發(fā)、利用也會被規(guī)定邊界，過度開發(fā)用戶數(shù)據(jù)的行為將會被規(guī)制。如此一來，將會在很大程度上促進平臺企業(yè)的創(chuàng)新，并且增強對用戶的數(shù)據(jù)隱私保護。

(三)學(xué)習(xí)域外經(jīng)驗，強化國際競爭力

當(dāng)前數(shù)字經(jīng)濟已成為全球的經(jīng)濟熱點，互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域的壟斷問題也日漸為各國所重視，尤其是反壟斷法發(fā)展較早的美國與歐洲，更是對互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域的壟斷問題接連出手。2020年10月21日，美國司法部和11個州對谷歌公司提起反壟斷訴訟；12月10日，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會與來自美國48個州的總檢察長聯(lián)盟對臉書公司提起兩項反壟斷訴訟；而歐盟更是自2017年起連續(xù)三年對谷歌公司進行巨額反壟斷罰款?，F(xiàn)今我國互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域壟斷問題頻頻發(fā)生，合理借鑒歐美等國家或地區(qū)對平臺領(lǐng)域壟斷問題的治理方案必然會對我國規(guī)制平臺領(lǐng)域壟斷問題有所裨益。

縱觀美國反壟斷發(fā)展歷程，自1890年頒布?謝爾曼法?開始，其對于壟斷問題的監(jiān)管始終持包容、審慎的態(tài)度，對于互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)初始發(fā)展亦是如此，因此谷歌、微軟、臉書、亞馬遜、蘋果等平臺企業(yè)得以在這一寬松環(huán)境中快速成長起來?，F(xiàn)階段美國對于平臺壟斷行為的規(guī)制主要采取合理原則分析模式，綜合評估平臺經(jīng)營者的壟斷意圖和競爭損害后果，并對是否構(gòu)成平臺壟斷進行經(jīng)濟分析，以減少誤判的可能性。而歐盟則是更加關(guān)注對中小企業(yè)與消費者的保護，?歐盟小企業(yè)法案?等法律明確規(guī)定了中小企業(yè)對整體經(jīng)濟發(fā)展的重要作用，實踐中也積極制裁大型平臺企業(yè)的壟斷行為，保護中小企業(yè)。德國聯(lián)邦卡特爾局則是從用戶數(shù)據(jù)與隱私方面對平臺企業(yè)進行反壟斷調(diào)查，以此保障中小企業(yè)的競爭力與消費者福利。

在全球經(jīng)濟共同體視角下，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷問題已不能僅局限于一國視域內(nèi)?，F(xiàn)階段平臺領(lǐng)域反壟斷問題的治理已在全球范圍內(nèi)引起重視，各國紛紛提出了相應(yīng)的治理策略。在這一階段，合理吸收、借鑒域外治理經(jīng)驗，完善我國平臺經(jīng)濟的治理體系，提高我國平臺經(jīng)濟的治理能力，必將增進我國平臺經(jīng)濟的國際競爭力。

五、結(jié)語

當(dāng)今世界正處于百年未有之大變局時代，新一輪的技術(shù)革命和產(chǎn)業(yè)革命催動著生產(chǎn)力的變革，數(shù)字經(jīng)濟成為經(jīng)濟發(fā)展新動能?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟在全球范圍內(nèi)成為引領(lǐng)經(jīng)濟發(fā)展的一匹黑馬，但與此同時也為各國反壟斷治理帶來了新的風(fēng)險與挑戰(zhàn)。在美國，司法部及多個州政府對谷歌提起反壟斷訴訟，聯(lián)邦貿(mào)易委員會對臉書提起反壟斷訴訟；在歐洲，歐盟委員會對蘋果公司展開反壟斷調(diào)查并對亞馬遜公司提起反壟斷指控；我國相關(guān)部門也針對阿里、騰訊、順豐等大型互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)展開反壟斷調(diào)查并且做出積極回應(yīng)；互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷問題治理已成為國際前沿?zé)狳c問題。

2020年10月，黨的十九屆五中全會明確我國“十四五”期間的經(jīng)濟目標(biāo)是要建設(shè)數(shù)字中國，打造具有國際競爭力的數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)群。同年12月召開的中央經(jīng)濟會議也提出“強化反壟斷和防止資本無序擴張”的經(jīng)濟任務(wù)，力求推動平臺經(jīng)濟健康、有序發(fā)展?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟是一把雙刃劍，其有著促進經(jīng)濟社會發(fā)展的充足活力，但同時也存在著不可忽視的影響市場競爭秩序的問題?，F(xiàn)階段快速發(fā)展的平臺經(jīng)濟是一個新的起點，需要我們不斷深化對其的認(rèn)知，在這個過程中，互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域的反壟斷要適時、適當(dāng)?shù)貐⑴c進來，保障其有序發(fā)展；還應(yīng)立足我國實際，不搞一刀切，循序漸進；并且合理借鑒國際經(jīng)驗，建設(shè)完善的互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域反壟斷治理體系，提高我國反壟斷治理的國際競爭力。