林曉婷，黃秋艷

(廣東財經(jīng)大學(xué)，廣東 廣州 510320)

一、引言

在電子商務(wù)領(lǐng)域中適用“通知—刪除”規(guī)則，有利于權(quán)利人以低成本的方式快速維權(quán)，但商品鏈接往往凝聚著大量的商業(yè)利益，這種低成本、高效率的維權(quán)方式也引發(fā)了大量的錯誤通知及惡意投訴。權(quán)利人僅需提交符合形式審查的通知，無須承擔(dān)達到訴前禁令程度的舉證責(zé)任，即可達到訴前禁令的效果。而被通知商家即便是成立反通知，鏈接重新上架，在大促期間已然錯失商機，季節(jié)限定性商品、時令性商品更是如此。在電商平臺“流量為王”的情況下，被投訴商家即使費時費力，前期投入的廣告成本、積累的流量基礎(chǔ)、商譽、銷量排行的損失也難以挽回。

多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，15日等待期的規(guī)定直接導(dǎo)致了惡意投訴行為頻發(fā)。除此之外，在電商領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)糾紛中，理論界與實務(wù)界對于平臺所扮演的角色存在誤讀。電子商務(wù)法起草組認(rèn)為，平臺僅僅作為信息傳達的信使。從實際情況來看，立法與司法實踐發(fā)生了沖突。理論界對于平臺所扮演的角色亦未達成一致意見，有的學(xué)者主張應(yīng)對電商平臺的權(quán)力進行限制，有的學(xué)者主張平臺應(yīng)實質(zhì)性介入引導(dǎo)糾紛解決。

惡意投訴嚴(yán)重破壞了電子商務(wù)平臺營商環(huán)境和治理環(huán)境。本文從相關(guān)的法律規(guī)定和案例入手，對電商領(lǐng)域不同屬性的知識產(chǎn)權(quán)如何適用“通知—刪除”規(guī)則進行研究，明晰電商平臺在糾紛解決中扮演的角色，以期對規(guī)制電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)惡意投訴提出建議。

二、惡意投訴的成因分析

(一)“通知—刪除”規(guī)則的移植與發(fā)展

我國于2006年在?信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例?中引入“通知—刪除”規(guī)則。2009年出臺的?侵權(quán)責(zé)任法?又將“通知—刪除”的適用范圍擴大到了民事領(lǐng)域，明確了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)責(zé)任。與?條例?適用于網(wǎng)絡(luò)版權(quán)不同，?電子商務(wù)法?的“通知—反通知”規(guī)則擴大到了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，規(guī)定了“反通知—恢復(fù)”規(guī)則。

目前，電子商務(wù)平臺涉及的知識產(chǎn)權(quán)案件覆蓋多個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。由于平臺的審查能力有限，對于發(fā)明和新型專利，直接根據(jù)專利權(quán)人的通知，很難對相關(guān)商品是否侵權(quán)做出初步判斷。對此，有學(xué)者質(zhì)疑，電子商務(wù)法將“通知—刪除”規(guī)則的適用范圍擴大到商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)領(lǐng)域，賦予了電商平臺與其審查能力不相匹配的義務(wù)。與物權(quán)等財產(chǎn)權(quán)相比，知識產(chǎn)權(quán)可以用作競爭的工具，濫用“通知—刪除”可被用于損害競爭對手和競爭秩序。在電子商務(wù)領(lǐng)域，由于商品鏈接蘊含著巨大的商業(yè)價值，加上對商家造成的損害認(rèn)定困難，對商家適用“通知—刪除”規(guī)則造成的影響要比網(wǎng)絡(luò)中被采取措施的作品傳播者大得多，有些惡意投訴人便以“通知—刪除”作為不正當(dāng)競爭的工具。因此，不對權(quán)利屬性加以區(qū)分，僅憑符合形式要求的通知就對被投訴商家采取屏蔽、刪除、斷開商品鏈接等嚴(yán)厲的必要措施，難謂合理。

(二)“通知—反通知”當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)失衡

盡管?電子商務(wù)法?第四十二條規(guī)定了錯誤通知責(zé)任和惡意投訴責(zé)任，但對于無辜的被投訴人，其實際效果無法與提交不侵權(quán)聲明之后的及時恢復(fù)相比肩。在國內(nèi)首例“反向行為保全案”中，丁某在天貓平臺對曳頭公司投訴不成立的情況下，再次投訴，平臺遂下架了被投訴產(chǎn)品鏈接。反向行為保全能夠有效防止被投訴人損失進一步擴大，彌補“15日”等待期規(guī)定的不足。在電商平臺大促期間，反向行為保全能夠快速解決被投訴人的燃眉之急。雖然反向行為保全能夠在短時間內(nèi)快速恢復(fù)鏈接，但在電子商務(wù)平臺大促期間，惡意投訴多發(fā)的情況下，會給法院帶來不小的壓力。

?民法典?第1196條，將?電子商務(wù)法?中的“15日”改為“合理期限”，以便于電子商務(wù)平臺和司法實踐中根據(jù)具體案情確定采取必要措施的期限。究竟是適用?電子商務(wù)法?的“15日”規(guī)定，還是?民法典?規(guī)定的“合理期限”?對此，薛軍認(rèn)為，“等待期”制度不是強制性的要求，平臺承擔(dān)責(zé)任的前提，應(yīng)是平臺內(nèi)經(jīng)營者構(gòu)成侵權(quán)。平臺能夠自主決定是否在15日期限屆滿之前，采取恢復(fù)措施。

(三)“通知—刪除”規(guī)則——免責(zé)條款還是歸責(zé)條款

?電子商務(wù)法?第四十五條規(guī)定，平臺為平臺內(nèi)經(jīng)營者的行為基于過錯的歸責(zé)原則而承擔(dān)連帶責(zé)任，“過錯”來自平臺經(jīng)營者對其承擔(dān)的合理注意義務(wù)的違反。應(yīng)明確，如果電子商務(wù)平臺依據(jù)通知決定拒絕移除，即使被投訴人構(gòu)成侵權(quán)，平臺也并非當(dāng)然承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任應(yīng)根據(jù)侵權(quán)法的規(guī)定和具體事實進行判斷。

電子商務(wù)平臺在這種爭議中也十分糾結(jié)，在收到權(quán)利人通知后，平臺扮演的角色究竟是“信使”還是“裁判者”?平臺應(yīng)該采取哪種標(biāo)準(zhǔn)對通知進行審查?若將該條款視為歸責(zé)條款，平臺為了避免承擔(dān)責(zé)任，會傾向降低審查標(biāo)準(zhǔn)，僅對通知進行形式審查。?民法典?第1195條第2款規(guī)定“根據(jù)構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和服務(wù)類型采取必要措施”，也就是說，平臺收到權(quán)利人的通知后，扮演的角色不是“信使”，而是“裁判者”。符合形式審查的通知并不意味著平臺內(nèi)經(jīng)營者就構(gòu)成侵權(quán)，在平臺內(nèi)經(jīng)營者不構(gòu)成侵權(quán)的情況下，平臺就無法構(gòu)成幫助侵權(quán)。同時，未采取必要措施也并不意味著平臺就存在過錯。

因此，應(yīng)當(dāng)明確“通知—刪除”規(guī)則是電子商務(wù)平臺的免責(zé)條款而非歸責(zé)條款。這樣一來，平臺經(jīng)營者能夠發(fā)揮主動性，對通知進行實質(zhì)審查，具有技術(shù)優(yōu)勢、信息優(yōu)勢和治理效率，對于知識產(chǎn)權(quán)的保護以及維護電子商務(wù)平臺內(nèi)的營商環(huán)境是極為有效的。

三、認(rèn)定惡意投訴行為的法律困境

(一)主觀惡意的認(rèn)定

一般認(rèn)為，?電子商務(wù)法?中規(guī)定的惡意投訴中的“惡意”，僅包括故意，不包括一般過失。筆者考察相關(guān)電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)惡意投訴的案件發(fā)現(xiàn)，實務(wù)中對主觀惡意的判斷，標(biāo)準(zhǔn)不一，出現(xiàn)了混淆錯誤通知與惡意投訴的情況，法官對于主觀惡意的判斷依據(jù)是:“通知人主觀上具有故意或重大過失”“判定‘惡意’的主觀要件是通知人主觀上具有故意或重大過失”。對于錯誤通知和惡意投訴，法律分別規(guī)定了損害賠償責(zé)任和加倍的懲罰性賠償責(zé)任，不能以“應(yīng)知”的可能性較大為依據(jù)而將其定義為惡意投訴。

(二)侵權(quán)損失的認(rèn)定

在電商領(lǐng)域，平臺內(nèi)經(jīng)營者為了打造爆款帶動店鋪的銷售額，可能會付費進行競價排名，或以低價銷售的方式爭取銷量。經(jīng)營者為了恢復(fù)店鋪的營業(yè)，還需要支付額外的推廣和技術(shù)服務(wù)費，無形的商譽損失的價值更是難以估量。平臺內(nèi)經(jīng)營者的損失通常是抽象的，難以具體估量的。實務(wù)中，由于原告未舉證證明其因?qū)Ψ叫袨樵馐艿膿p失，也未舉證證明對方因此獲得的利益，裁判者只能在綜合考量各種因素后，依據(jù)?反不正當(dāng)競爭法?等法律的規(guī)定，按照法定賠償酌定賠償數(shù)額。平臺內(nèi)經(jīng)營者在經(jīng)過一番斗爭之后，未必能夠彌補損失。即便原告能夠證明店鋪利潤的損失數(shù)額，也難以證明惡意投訴行為是店鋪營業(yè)額下降的唯一原因，損失在營業(yè)額上的體現(xiàn)只是一小部分，對于前期投入的廣告成本、積累的流量基礎(chǔ)、商譽、銷量排行，以及時令性商品、季節(jié)限定性商品鏈接下架錯過的商機、在“11.11”和“618”大促期間造成的店鋪利潤損失，這些損失更加難以計算具體數(shù)值。

三、規(guī)制惡意投訴的建議

(一)區(qū)分不同權(quán)利屬性的處理模式

專利領(lǐng)域是否能夠直接適用“通知—刪除”規(guī)則，學(xué)界存在不同看法。李明德認(rèn)為，專利權(quán)的保護范圍需要專業(yè)的工作人員在嚴(yán)格的程序中加以確定、解釋，例如審查員、法官或者行政執(zhí)法人員，而網(wǎng)絡(luò)交易平臺顯然不具備這樣的能力。王遷認(rèn)為，“通知—刪除”規(guī)則適用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中以信息形式傳播作品的行為。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的專利侵權(quán)不是單純提供信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對產(chǎn)品技術(shù)特征的判斷是缺乏能力的。在專利領(lǐng)域應(yīng)適用“通知、轉(zhuǎn)通知與移除”規(guī)則，或增加“反通知與恢復(fù)”規(guī)則。詹映對此持反對意見，認(rèn)為應(yīng)將“通知—移除”規(guī)則改為“通知—必要措施”規(guī)則。

筆者認(rèn)為，對于不同的權(quán)利屬性，應(yīng)當(dāng)適用不同的處理模式。對著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)侵權(quán)案件可以適用“通知—反通知”規(guī)則，對專利侵權(quán)案件應(yīng)當(dāng)適用“通知—轉(zhuǎn)通知”規(guī)則。對于網(wǎng)絡(luò)交易平臺僅根據(jù)通知和初步證據(jù)，是難以直接判斷侵權(quán)是否成立的。權(quán)利人發(fā)送侵權(quán)通知的成本很低，對被投訴人造成的損害成本卻很高。正是由于移除性必要措施的規(guī)定，平臺在明知權(quán)利人通知不成立的可能性較大的情況下，出于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的畏懼，只好將被訴侵權(quán)鏈接下架，逼得無辜的被投訴人只能向法院申請反向行為保全。盡管反向行為保全不失為一種及時有效的救助途徑，卻是一段“彎路”。專利侵權(quán)行為發(fā)生在線上還是線下并沒有什么區(qū)別，那么維權(quán)途徑也不需要有什么不同。平臺作為中立的第三方，無須對通知進行實質(zhì)審查，在接受專利侵權(quán)通知后，沒有必要直接采取移除性的必要措施，僅需要直接將通知轉(zhuǎn)送給被投訴人，將被投訴人的信息告知權(quán)利人，權(quán)利人就可以直接尋求司法和行政救濟，情況緊急時可以申請訴前禁令。對于無辜的被投訴人，本來不需要承受產(chǎn)品鏈接被下架造成的損失，也不需要費時費力地申請反向行為保全，法院也不需要在電商平臺大促期間緊急受理反向行為保全的申請。

對于專利侵權(quán)這種審判難度較大、專業(yè)性較強的案件，往往需要由專業(yè)的司法機關(guān)(如知識產(chǎn)權(quán)法院)進行審判。退一步說，即使平臺對通知進行實質(zhì)審查，也未必能夠正確判斷侵權(quán)行為是否成立。因此，專利侵權(quán)投訴的處理模式應(yīng)區(qū)別于著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)，將不同的侵權(quán)投訴分開處理。

(二)等待期的靈活處理

?民法典?第1196條規(guī)定將?電子商務(wù)法?中的15日改為合理期限，以便于司法實踐中根據(jù)具體案情確定采取必要措施的期限。?電子商務(wù)法?中關(guān)于15日的規(guī)定對于平臺內(nèi)經(jīng)營者來說太長了，商家很容易因此失去商機。?民法典?的規(guī)定賦予了平臺更多空間和模式，平臺可以根據(jù)不同的權(quán)利人的特點設(shè)置不同的期限，更高效地解決糾紛。

(三)明確電子商務(wù)平臺的法律地位

1.明確“通知—刪除”規(guī)則為免責(zé)條款

首先，須明確“反通知—選擇期間”這一規(guī)則應(yīng)解釋為免責(zé)條款，而非責(zé)任條款。電商平臺如果沒有及時采取措施，并不意味著被通知人就能對平臺主張損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，平臺的間接侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)以通知人的直接侵權(quán)行為為前提。該條款的本意不是為了打擊主動介入糾紛解決的平臺的積極性，平臺掌握著充分的用戶信息，可以更高的科技手段和制度創(chuàng)新對惡意投訴人進行打壓，提高平臺的競爭力。事實上，已有平臺根據(jù)權(quán)利人投訴的特點采取相應(yīng)的措施，例如阿里巴巴推出的支持產(chǎn)權(quán)投訴的分層機制，能夠減少賣家損失，有效保障權(quán)利人的權(quán)益。

2.平臺的損害救濟

大量的錯誤通知和惡意投訴也會擾亂電子商務(wù)平臺的營商環(huán)境和經(jīng)營秩序，增加平臺的審核負(fù)擔(dān)，阻礙其發(fā)展。在司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了平臺起訴惡意投訴行為的案件，淘寶公司起訴惡意投訴人，法院認(rèn)為，惡意投訴人造成了平臺正常的經(jīng)營管理活動受到影響，客觀上造成了平臺管理費用等經(jīng)營成本的增加。

?民法典?第1195條相較于?電子商務(wù)法?，在平臺內(nèi)經(jīng)營者的基礎(chǔ)上增加對網(wǎng)絡(luò)用戶服務(wù)提供者的損害救濟。這樣一來，平臺也可以對錯誤通知人提起訴訟。平臺相較于中小店鋪的經(jīng)營者，擁有更強的實力與惡意投訴人進行抗衡，且對于用戶的信息掌握得更加全面，對證據(jù)的提取與保存有更多的優(yōu)勢。因此，平臺能夠有效制約惡意投訴人，降低惡意投訴的發(fā)生率。

(四)采取多元化、多層級的必要措施

?民法典?第1195條要求平臺采取必要措施，依據(jù)侵權(quán)的初步證據(jù)和服務(wù)類型，這一規(guī)定意味著必要措施的多層次、多元化。?民法典?網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則中的必要措施可以根據(jù)措施的嚴(yán)厲程度分為三個層次:輕于“刪除”的必要措施，如保證金制度；處于中間程度的標(biāo)準(zhǔn)和常規(guī)的必要措施，例如刪除、屏蔽、斷開鏈接；以及重于“刪除”的必要措施，如“終止交易和服務(wù)”。例如，在衣念公司多次投訴的情況下，淘寶平臺未進一步采取有效措施，客觀上放任了侵權(quán)行為的重復(fù)發(fā)生，應(yīng)為此承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。對于重復(fù)侵權(quán)的用戶，平臺應(yīng)對其采取更加嚴(yán)厲的手段，例如關(guān)閉店鋪，以達到制止侵權(quán)行為的目的。“刀豆訴百贊、騰訊案”和“樂動卓越訴阿里云案”，均體現(xiàn)了措施多層次及多元化的必要。平臺在處理糾紛中，應(yīng)采取多層次和多元化的必要措施，而不是機械式地根據(jù)通知采取刪除措施。

四、結(jié)語

在電子商務(wù)高速發(fā)展的情況下，如何更好地保護知識產(chǎn)權(quán)、促進知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展是個重要課題。惡意投訴行為不僅破壞了知識產(chǎn)權(quán)保護機制，還破壞了電子商務(wù)平臺的營商環(huán)境，造成了巨大的經(jīng)濟損失。平臺在實踐中還要探索“合理期限”應(yīng)如何確定，根據(jù)情況采取不同的必要措施。立法應(yīng)細(xì)化平臺對于不同權(quán)利屬性的處理模式，鼓勵平臺自治。