非法添加類食品安全犯罪治理共性難點探析

魏麟

中國人民公安大學(xué)（北京 100038）

回首近年來的食品安全事件，非法添加問題是我國目前最突出的食品安全犯罪問題?！暗販嫌汀薄笆萑饩薄叭矍璋贰薄拔鞑记鳌薄皝喯跛猁}”等字眼不斷闖入人們的視野，相關(guān)案件的發(fā)生不斷地觸動著民眾敏感的神經(jīng)，在全社會引起了強烈的反應(yīng)，此類犯罪具有關(guān)注度高、燃點低的特點，也造成了一定程度的食品安全信任危機。另據(jù)筆者的統(tǒng)計，2019年全年食品安全犯罪相關(guān)刑事判決中，82.7%的食品安全犯罪與非法添加有關(guān)。無論從社會危害性還是案件數(shù)量來看，非法添加行為的刑事應(yīng)對在理論與實務(wù)中都存在許多亟待研究和探討的問題。文章旨在對過往相關(guān)文獻中的觀點進行梳理的基礎(chǔ)上，結(jié)合實踐中存在的問題，對非法添加行為的概念界定、類型劃分、入罪標準劃定、法律適用等共性問題進行探析。

1 非法添加行為概述

“非法添加”是一個廣義的概念，包括紛繁復(fù)雜的物質(zhì)類型和手段，為了便于對非法添加中的具體問題進行梳理和分析，筆者將非法添加行為分為兩大類。一類是在食品中摻入、添加禁止添加的農(nóng)獸藥、禁用藥和有毒有害非食品原料等（下稱禁止添加類），較為常見的有在生豬喂養(yǎng)中使用“瘦肉精”、在蔬菜種植中使用禁用農(nóng)藥水胺硫磷、在湯底和鹵味中摻入罌粟殼，以及在保健食品中添加西布曲明、他達拉非等，這些主要適用罪名為《刑法》第144條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。另一類則是在食品中超范圍、超限量添加農(nóng)獸藥、食品添加劑等（下稱限制添加類），例如韭菜中農(nóng)藥腐霉利殘留量超標、肉類制品中亞硝酸鹽含量超標以及在饅頭、包子等非油炸面制品中超范圍使用食品添加劑含鋁泡打粉等，主要適用罪名為《刑法》第143條生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪。

對于非法添加行為的整體定性，有學(xué)者將其歸為廣義的食品欺詐（Food fraud）問題之一[1]，這是具有中國特色的集食品安全性與食品真假性于一體的混合型問題，也是極易造成食源性疾病的“人源性”風險之一[2]。

對非法添加行為的嚴厲打擊可追溯至2008年，為了遏制非法添加非食用物質(zhì)和濫用食品添加劑的行為，我國成立了“打擊非法添加非食用物質(zhì)和濫用食品添加劑”專項整治領(lǐng)導(dǎo)小組，并組建“全國打擊違法添加非食用物質(zhì)和濫用食品添加劑專項整治專家委員會”。同時，違法添加黑名單制度開始施行，先后共發(fā)布6批可能在食品中違法添加的非食用物質(zhì)和易濫用的食品添加劑名單，以及保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單，對不允許添加的物質(zhì)種類、易濫用的食品添加劑品種及其成分、常見添加的主要食品類別以及相應(yīng)的檢測方法進行了全面公示。

首次專項整治行動自2008年12月啟動，由原國家衛(wèi)計委、農(nóng)業(yè)部、公安部等九部門聯(lián)合開展，共持續(xù)3個月之久，此次行動旨在全國范圍內(nèi)打擊違法添加非食用物質(zhì)和濫用食品添加劑行為，將米面淀粉制品和豆谷制品、肉及肉制品、乳及乳制品、酒類、水產(chǎn)品、調(diào)味品和餐飲加工七大類作為重點檢查和整治對象。

此后，國務(wù)院辦公廳于2011年4月21日下發(fā)《關(guān)于嚴厲打擊食品非法添加行為 切實加強食品添加劑監(jiān)管的通知》，要求全面嚴厲打擊食品非法添加和濫用食品添加劑行為。翌日國務(wù)院食品安全委員會發(fā)布《關(guān)于嚴厲打擊食品非法添加物行為嚴格規(guī)范食品添加劑生產(chǎn)經(jīng)營使用的公告》，進一步強調(diào)“在食品生產(chǎn)經(jīng)營中使用食品添加劑以外的任何化學(xué)物質(zhì)和其他可能危害人體健康的物質(zhì)，嚴禁在農(nóng)產(chǎn)品種植、養(yǎng)殖、加工、收購、運輸中使用違禁藥物或其他可能危害人體健康的物質(zhì)”。

至2013年5月，最高人民法院、最高人民檢察院出臺《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《食品解釋》），針對執(zhí)法實踐中的難題進行了細化的解釋與說明，為打擊非法添加行為進一步亮劍。

2021年11月30日，市場監(jiān)管總局發(fā)布了《食品中可能添加的非食用物質(zhì)名錄管理規(guī)定（征求意見稿）》，并向社會公開征求意見。

2 非法添加類犯罪客觀方面——相關(guān)概念界定與區(qū)分

非法添加行為涉及的內(nèi)涵與外延十分豐富，對相關(guān)概念進行準確的界定是正確適用法律的前提，司法實踐中不少案件在禁止添加類與限制添加類之間徘徊，甚至由于定性不清而造成錯案，其根源之一就在于基本概念尚未明晰，對于法條中的特定概念不能以生活常識簡單理解，因此對非法添加中涉及相關(guān)概念的法律含義做細致的辨析十分重要。

2.1 “超限量添加”與“超范圍添加”的內(nèi)涵

對于“超限量添加”與“超范圍添加”的內(nèi)涵并無爭議，但是在司法實踐中卻仍然存在對超限量、超范圍濫用食品添加劑適用《刑法》第144條生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的錯誤。“超限量添加”是指添加的農(nóng)獸藥或食品添加劑超出了行政法規(guī)中所規(guī)定的限量標準，從而導(dǎo)致其可能對人體產(chǎn)生危害，該限量標準通常以“最大使用量”或“最大殘留量”予以衡量；“超范圍添加”則是指所添加的農(nóng)獸藥或食品添加劑在允許使用的白名單中，但其添加的對象超出了規(guī)定添加的范圍。二者的共同點在于添加的物質(zhì)本身都是合法合標準的，但添加的方式非法，或是添加的量非法，或是被添加的對象非法，因此必須指出超范圍或超限量添加對應(yīng)的是不符合安全標準，而與“有毒、有害”無關(guān)。

2.2 對于“摻入”的理解

《刑法》第144條表述為“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入……”或“銷售明知摻入……”，因此對于“摻入”的準確理解直接影響該條的適用?！皳饺搿币辉~的本意是在一物中加入另一物，其近義詞為混合、融入，然而如果僅是這樣機械地理解“摻入”，則實踐中的許多不法行為將被排除在外，例如將禁止添加的物質(zhì)涂抹在肉制品表面以保鮮、增色、催熟，或在綠豆粉的制作過程中為了防止粘連而用洗潔精浸泡。因此，對于“摻入”應(yīng)作適當擴大解釋，既有“直接摻入”之義，也應(yīng)包含“積極作為進行浸泡、涂抹”等行為在內(nèi)的“間接摻入”[3]。

2.3 關(guān)于“有毒、有害的非食品原料”之解析

對于“有毒、有害的非食品原料”的界定，是長期以來司法實踐中的認定難點，也是不少疑難案件的癥結(jié)所在。筆者對這一概念細分為以下三點進行解析。

2.3.1 “有毒、有害”

目前多數(shù)觀點認為[4]，在范圍上，“有害”包含“有毒”，換言之，“有毒”的物質(zhì)一定是“有害”的。在程度上，“有毒”強于“有害”，達到同等程度的人體危害需要的有毒物質(zhì)要少于有害物質(zhì)。在《刑法》中將二者并列，是因為實踐中“有害”的物質(zhì)更多，“有害”可視作一種兜底性的規(guī)定。但也應(yīng)當注意，正因為“有害”的范圍較廣，對其進行界定時必須保持一定的謹慎和謙抑。

2.3.2 “非食品原料”

在語法邏輯上，“非食品原料”的概念與“食品原料”相對。食品原料是指在食品生產(chǎn)加工過程中所使用的可供食用的植物源性或動物源性等原料成分。對于“非食品原料”在法律上的含義，有兩種認識[5]。第一種觀點認為：非食品原料即食品原料之外的其他原料，其本身并不一定非法，按照其是否合法可分為合法的非食品原料和非法的非食品原料，前者如食品添加劑和營養(yǎng)強化劑，后者即我們所熟知的三聚氰胺、瘦肉精、塑化劑等非法添加物質(zhì)；第二種觀點則認為：非食品原料是指不能用于食品生產(chǎn)加工中的物質(zhì)，在這種認識下，食品添加劑和營養(yǎng)強化劑也歸屬為食品原料。

2.3.3 關(guān)于常見非法添加物質(zhì)能否歸屬于“有毒、有害非食品原料”的探析

總體而言，若要適用《刑法》第144條，應(yīng)當同時滿足“有毒、有害”和“非食品原料”兩個要求，然而司法實踐中非法添加的物質(zhì)種類繁多，對于部分物質(zhì)的定性始終存在一些搖擺，筆者經(jīng)過對文獻研究和司法實踐中相關(guān)觀點的梳理將其分為明確屬于有毒有害非食品原料、明確不屬于有毒有害非食品原料和需要具體問題具體判斷的三類。

2.3.3.1 明確屬于有毒有害非食品原料的

《食品解釋》第20條明確規(guī)定了3種應(yīng)當認定為“有毒、有害的非食品原料”的情形，同時以“其他危害人體健康的物質(zhì)”作為兜底。

對于第一項，“法律、法規(guī)禁止在食品生產(chǎn)經(jīng)營活動中添加、使用的物質(zhì)”，主要指法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章中禁止添加、使用的物質(zhì)，如2002年發(fā)布的《禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥物品種目錄》等。有學(xué)者認為《食品安全法》第34條中列舉的13項情形也在該項禁止之列[6]，筆者對此持異議，《食品安全法》第34條所規(guī)定的是禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑和食品相關(guān)產(chǎn)品，禁止生產(chǎn)經(jīng)營的原因有很多，并非全都是由于添加、使用了“法律、法規(guī)禁止在食品生產(chǎn)經(jīng)營活動中添加、使用的物質(zhì)”，例如第四項“超范圍、超限量使用食品添加劑的食品”，第十一項“無標簽的預(yù)包裝食品、食品添加劑”，顯然不能認定為有毒、有害的非食品原料。

對于第二項“國務(wù)院有關(guān)部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》和《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》上的物質(zhì)”和第三項“國務(wù)院有關(guān)部門公告禁止使用的農(nóng)藥、獸藥以及其他有毒、有害物質(zhì)”，即涉及相關(guān)名錄和公告，較為明確。

2.3.3.2 明確不屬于有毒有害非食品原料的

第一，超范圍、超限量濫用食品添加劑不屬于摻入有毒有害的非食品原料，對此不再贅述。

第二，對于違規(guī)使用的新資源食品，其本質(zhì)也是食品原料，同樣不宜以非食品原料認定，可依據(jù)具體情況適用生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪或生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

2.3.3.3 需要具體問題具體判斷的

第一，對于不合格的食品添加劑，其既可能因為安全性因素不合格，也可能因為不具備食品添加劑的基本作用而不合格，因此應(yīng)根據(jù)檢驗鑒定及專家意見具體判斷其是否有毒有害。

第二，對于回收、過期、腐爛變質(zhì)或已被污染的食品，可分為以下三種情況[6]：若屬于有毒有害的非食品原料，則構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪；若不屬于，但足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，則構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪；以上兩種情況均不符合，但以之加工的食品屬于不合格產(chǎn)品的，銷售金額達到規(guī)定，則構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

第三，對于實踐中關(guān)注較多的添加于食品中的藥品，按照《食品安全法》第50條的規(guī)定，保健食品和普通食品中不能添加除按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材之外的藥品，因此，有觀點認為在食品生產(chǎn)經(jīng)營活動中添加既是食品又是中藥材物質(zhì)目錄之外的藥品即認定為有毒有害的非食品原料。然而如此機械的劃分方式并不合理，此類藥品無疑屬于非食品原料，然而是否“有毒、有害”還需具體判斷，我國的許多地方特色食品中有添加藥材的傳統(tǒng)，因此并非所有在藥典以內(nèi)、藥食同源目錄以外的物質(zhì)都是有毒有害的，究竟如何定性和判斷仍需斟酌。

3 非法添加類犯罪主觀方面——“明知”的認定

《刑法》第144條的規(guī)定：生產(chǎn)中需明知是有毒、有害的非食品原料而摻入，銷售中也需明知是摻入了有毒、有害非食品原料的食品而銷售。而《刑法》第143條中雖沒有“明知”字眼，實際上也暗含了對“不符合食品安全標準的食品”需達到明知的程度。因此，在非法添加類犯罪中，“明知”的認定往往是區(qū)分罪與非罪的關(guān)鍵因素，然而此類案件中，認定“明知”往往較為復(fù)雜，如何在“不知者不免責”與“不知者不為罪”之間尋求解決之道成為了亟待解決的問題。

生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪兩罪的主觀罪過形式均為故意，故意犯罪中的“明知”是事實認識和規(guī)范認識的統(tǒng)一[7]，既要求認識到構(gòu)成要件層面的事實，也要求對構(gòu)成要件事實所對應(yīng)的規(guī)范評價具備一定的認識。目前對于“明知”的界定可分為“確定說”和“可能說”兩種[8]。若采用“確定說”，則明知應(yīng)理解為確知，即明確知曉事實及其危害性，此時公訴方需提供證據(jù)證明行為人確實知道；若采用“可能說”，則明知既包括確知，也包括應(yīng)知即“推定明知”，在行為時的客觀情況下以行為人的主觀認知能力推定其應(yīng)知，此時公訴方可利用現(xiàn)有證據(jù)推定行為人應(yīng)當知曉，而行為人則能夠?qū)ψ约翰幻髦M行舉證證明。

在實踐層面，目前我國采取“可能說”即“推定明知”的模式，由司法解釋列舉部分可推定明知的情形，或由法官根據(jù)具體情況自由裁量。然而司法實踐中的推定仍存在一些問題，例如行為人對于行為的社會危害性認識程度是否影響明知的認定。以“添加超出食品添加劑目錄的物質(zhì)至食品中”為例，該類行為通常能夠直接認定為明知，但是在“地溝油”相關(guān)案件中，由于使用回收的殘油熬制老油作為食品用油是常見的手段之一，行為人通常主張這種做法是民間長期流傳的傳統(tǒng)工藝，自己的行為并不是犯罪。這種辯駁邏輯的背后，實際上是通過降低對熬制老油行為社會危害性的認識程度來減免罪責，其根源即社會危害性是否屬于犯罪故意的認識范疇[9]，也即人是否明確認識到了此種行為的社會危害性是否影響對明知的認定。

在理論層面，有論者從公害犯罪的研究視角出發(fā)，對“推定明知”在食品安全犯罪中的運用進行分析[10]。推定技術(shù)能夠通過客觀的外在舉動反映難以捉摸的內(nèi)心活動，促使主觀罪過客觀化，以降低認定的難度。但同時，在食品公害犯罪中運用推定，必須要關(guān)注推定的本質(zhì)，這種幾乎無需舉證的認定模式容易侵犯到行為人的基本權(quán)利，應(yīng)當允許其通過舉證來反駁，使懲罰犯罪和保障人權(quán)的價值取向達到平衡。在實體上，推定是否明知應(yīng)以一般人的認識水平作為判斷標準，明知的程度達到概括的故意即可，同時要結(jié)合案件情節(jié)進行綜合性的研判和分析；在程序上，則應(yīng)當適用舉證責任倒置原則，保證明知推定的基礎(chǔ)事實和根據(jù)的有效性，保障當事人的反證權(quán)利。

4 非法添加行為入罪標準劃定

非法添加行為入罪標準的劃定問題，一直是理論與實務(wù)界共同探討的熱點，不同的非法添加物質(zhì)和手段對應(yīng)的危害性不同，對于許多物質(zhì)在科學(xué)標準尚不明確的情況下，如何在法律上劃定違法與犯罪的紅線成為了一大難題。當前我國司法實踐中對非法添加類犯罪入罪標準的劃定有不斷“前傾”之勢，這也是近年來“問題豆芽案”[11]和“含鋁泡打粉案”[12]備受爭議的源起。

目前，普遍認為只有行為人的法益侵害性達到危及不特定人生命健康的程度才突破行政法所保護的范圍，從而應(yīng)該受到刑事制裁，因此對法益侵害性程度的判斷是區(qū)分行政違法性和刑事違法性的重要因素[4]。對于限制添加類，其關(guān)鍵在于《刑法》第143條中對“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”如何判定。而對于禁止添加類，也應(yīng)當以是否對人體健康造成損害為基準，而非一味依據(jù)前置的行政法規(guī)進行判斷。以《刑法》第143條為例，受制于科學(xué)標準與法律標準之間無法進行等價的轉(zhuǎn)換，“足以”的判斷并沒有明確的標準。最高人民法院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件若干問題的解釋》第4條規(guī)定“足以”的判斷權(quán)歸屬于省級以上衛(wèi)生行政部門確定的機構(gòu)，雖然具備了一定的可操作性，然而在實踐中仍然存在諸多問題，對于罪與非罪的界限仍然不能清晰地劃定，對不同的超范圍、超限量添加行為超標多少的法律后果仍然沒有明確的界分，對于鑒定結(jié)論之于司法認定的約束力尚沒有統(tǒng)一規(guī)定。

入罪標準劃定問題既是科學(xué)標準和法律標準之間的銜接問題，也是懲罰犯罪與保障人權(quán)之間的博弈與衡平。從風險刑法的角度來看，將公共安全作為風險刑法的價值追求，并不意味著刑法禁絕一切風險的發(fā)生[13]，刑法介入對非法添加行為風險調(diào)控應(yīng)當始終以秉持謙抑為原則。只有將刑事法律體系與行政法律體系有效銜接，充分發(fā)揮行政法的前置作用，將大量非法添加行為圍追堵截在行政處罰環(huán)節(jié)，而非一味依賴刑事制裁嚴厲打擊，才能從根本上有效減少和遏制非法添加行為的發(fā)生[14]。

5 結(jié)語

自2008年“三聚氰胺事件”爆發(fā)以來，非法添加相關(guān)行政與刑事立法、司法不斷完善，然而并未從根本上遏制和解決食品中的非法添加問題。針對我國非法添加類犯罪現(xiàn)狀，如何對非法添加行為的內(nèi)涵與外延做更準確的界定，對不同類型的添加物質(zhì)和手段做科學(xué)的類型化歸納，以及刑法究竟應(yīng)當在多大程度上介入對非法添加行為的打擊，如何根據(jù)科學(xué)標準制定合理的違法標準，入罪標準又應(yīng)當在違法標準的基礎(chǔ)上如何劃定，如何在懲罰犯罪與保障人權(quán)之間進行平衡，仍是立法與司法中亟待研究和解決的問題。