劉 學

（中國政法大學民商經(jīng)濟法學院， 北京 100088）

一、問題因由：獨立董事注意義務的審視

我國當前正在進行《公司法》的修訂工作，但對于獨立董事制度鮮有關注。 源自英美法為了平衡公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、 緩解內(nèi)部人控制和大股東變相控制公司等公司實踐積弊而產(chǎn)生的獨立董事制度于2001 年正式被引入我國，該制度引入的目的便是為了服務于實踐需求， 然而制度引入并非一蹴而就， 需要結(jié)合我國的法律基礎與實踐進行調(diào)整。 我國當前的獨立董事制度主要仍為概括性規(guī)定， 概念和理論基礎中的重要內(nèi)容仍然模糊不清，沒有得到細化。 因此，實踐經(jīng)驗研究結(jié)果可能對法律的構(gòu)建效用甚微， 當立法意圖無法預測或相互矛盾時， 填補司法空白的難度可能比想象的要大。 我國實踐領域?qū)τ讵毩⒍碌奶幜P較為嚴苛，對獨立董事設置如此高的要求是否合理？ 本文以 2018 年和2019 年42 份處罰決定書樣本作為研究對象，其作為近年來的最新處罰決定，可以清晰反映出當前我國監(jiān)管機構(gòu)對于獨立董事處罰的現(xiàn)實情況。

（一）實證分析：以獨立董事處罰決定書為依據(jù)

通過對2018 年和2019 年篩選的42 份證監(jiān)會或證監(jiān)局的行政處罰決定書進行分析發(fā)現(xiàn)，被證監(jiān)會處罰的主要理由是獨立董事在所任職企業(yè)的信息披露中出現(xiàn)違法內(nèi)容。（1）虛假記載，是指義務人在披露行為之時，將不準確、不真實的信息在文件中披露，包括在報告中虛增收入、虛增利潤等行為，這也是被處罰事由中比例較高的一類。例如藏格公司案1中國證券監(jiān)督管理委員會青海監(jiān)管局行政處罰決定書（〔2019〕2 號）。，該案中公司存在一系列虛增行為，例如對營業(yè)收入、賬款、利潤等信息的虛增。（2）重大遺漏，是指本該披露的內(nèi)容， 被披露義務人部分或完全遺漏， 通常表現(xiàn)為在定期報告中沒有如實進行披露。如保千里案2中國證監(jiān)會行政處罰決定書（江蘇保千里視像科技集團股份有限公司、莊敏、鹿鵬等24 名責任人員）〔2019〕141 號。，子公司提供擔保，涉及數(shù)億元金額，保千里公司對此并沒有進行臨時信息披露，也沒有在年度和半年度報告中予以披露，同時對于公司大股東莊敏的股份被司法凍結(jié)一事，公司也沒有及時進行披露。 除此之外，重大遺漏還涵蓋關聯(lián)方占用非經(jīng)營資金、重大訴訟仲裁等。 （3）誤導性陳述，是指虛假陳述人通過網(wǎng)絡等渠道披露信息，讓投資者作出錯誤投資行為，影響重大。 例如深圳美麗生態(tài)公司案3中國證監(jiān)會行政處罰決定書（美麗生態(tài)、八達園林、王仁年等18 名責任人員）（〔2019〕69 號）。，該案涉及虛假陳述，關乎金沙和官塘兩個項目的進展情況與事實不符，同時涉及對兩個項目2015 年的預測收入。 （4）不正當披露，是指披露人在期限內(nèi)未披露、未以法定方式披露本應披露的事項。如湖南千山藥機公司案4中國證監(jiān)會行政處罰決定書（湖南千山制藥機械股份有限公司、劉祥華、周大連等16 名責任人員） （〔2019〕35 號）。，千山藥機未在規(guī)定日期披露年度報告，構(gòu)成《證券法》第193 條第1 款所稱“未按照規(guī)定披露信息”的情形。

通過對42 份處罰決定書的整理發(fā)現(xiàn)， 被處罰獨立董事一共116 人，其中23 個案件的49 名獨立董事進行了申辯、陳述或聽證申請，其余19 個案件中的66 名獨立董事并未進行申辯、 陳述或聽證申請。在提起申辯的23 個案件中，僅一人的申辯意見被部分采納，可作為從輕情節(jié)予以考慮，并適當減少了處罰金額5中國證監(jiān)會行政處罰決定書（沈機集團昆明機床股份有限公司、王興、常寶強等23 名責任人員）（〔2018〕9 號）。。 除此之外的22 個案件中，獨立董事以不知情、已盡勤勉義務、未參與、公司隱瞞等理由進行申辯，均未獲得認可，也沒有能夠減免處罰。由此可知，證監(jiān)會在進行處罰時極為嚴格，其對于獨立董事的處罰進行從輕減輕的可能性極低。減免處罰的前提在于受到了處罰，獨立董事的行為違反規(guī)定給公司造成損失而被認定未盡勤勉義務，處罰的前提是行為的違法。 對此可以從兩個方面來看：從獨立董事的角度看，行為確屬違法，并不清楚其行為的界限；從證監(jiān)會的角度看，其處罰是否也與我國在立法立規(guī)方面確有尚未填補的模糊之處有一定關聯(lián)？ 筆者對案件中獨立董事申辯、陳述或聽證申請的理由進行了逐一考察。

1.已盡勤勉、注意義務。在統(tǒng)計的案例中，幾乎所有主張申辯或聽證的獨立董事均表示自己已盡勤勉、注意義務，雖然表述方式有所差異，但均表示自己任職期間已勤勉盡責， 具體表現(xiàn)形式不同，例如參與討論公司年報、核查相關的法律文書。 也有獨立董事表示，會前查資料了解市場情況且開會時提出疑慮，請中介機構(gòu)評估。也有獨立董事表示，自己在公司出現(xiàn)問題后不但沒有辭職，反而依舊履行獨立董事職責，協(xié)助處理公司事務6中國證券監(jiān)督管理委員會安徽監(jiān)管局行政處罰決定書（〔2019〕6 號）。。另有獨立董事表示涉案事項非本人所為，獨立董事無法探知個別人員的違法違規(guī)行為，并且對于公司的告知書內(nèi)容的調(diào)查程序也提出過合法性質(zhì)疑7中國證監(jiān)會行政處罰決定書（江蘇保千里視像科技集團股份有限公司、莊敏、鹿鵬等24 名責任人員）（〔2019〕141 號）。。 以上種種皆為獨立董事作為公司監(jiān)督角色的日常工作，對于公司存在的違法行為少有提及，以此來表示自己已履行勤勉、注意義務，但證監(jiān)會常以具體行為無證據(jù)、證明力不強、沒有后續(xù)督促公司、申辯理由不屬于法定免責事由等理由進而認定理由不充分，否認獨立董事已履行注意義務。該理由也是獨立董事在申辯意見中最常提及的理由之一，然而卻極難被認可。

2.對審計等專業(yè)機構(gòu)或?qū)I(yè)人員的信任。獨立董事并非全職在企業(yè)進行經(jīng)營管理，而是由企業(yè)外部專業(yè)人士兼任。獨立董事多由法律背景或會計背景人士擔任，背景的專業(yè)化導致獨立董事并不能對非自己所了解的專業(yè)作出專業(yè)化的判斷。在被處罰的獨立董事中，部分獨立董事主張因信任專業(yè)機構(gòu)的報告或?qū)I(yè)人士的判斷而導致了自己判斷的錯誤，有部分獨立董事因?qū)I(yè)機構(gòu)水平高，具有專業(yè)的技能，基于信賴而在年報上簽字8中國證監(jiān)會行政處罰決定書（沈機集團昆明機床股份有限公司、王興、常寶強等23 名責任人員）（〔2018〕9 號）。。 在中安科案9中國證監(jiān)會行政處罰決定書（中安科股份有限公司、黃峰、邱忠成等7 名責任人員）（〔2019〕44 號）。中， 獨立董事信任中介機構(gòu)的權(quán)威性與專業(yè)性，對此產(chǎn)生了合理的信賴， 并有獨立董事蔣某認為，因不熟悉業(yè)務信賴專業(yè)機構(gòu)的意見。

3.違法違規(guī)事實非本人所為。部分獨立董事在申辯意見中以本人未參與或者沒有實施違法行為為由，亦未被認可。 例如在歡瑞世紀案中10中國證券監(jiān)督管理委員會重慶監(jiān)管局行政處罰決定書（〔2019〕5 號）。，當事人陳宋生、莊煒在申辯材料中提出：就歡瑞世紀信息披露違法事項， 作為獨立董事沒有違法的主觀故意；違法行為發(fā)生前、發(fā)生時及事后，既沒有參與也完全不知情；重慶監(jiān)管局依舊依據(jù)《證券法》第68條規(guī)定，沒有認可其申辯理由，對其進行處罰。

4.公司未提供相關材料和信息。相較于執(zhí)行董事而言，獨立董事在很大程度上是兼任的，并非全職在公司履職，這就導致獨立董事的日常工作需要查閱公司文件， 若公司瞞而不報或提供虛假材料，那么獨立董事作出的獨立判斷也很可能出現(xiàn)紕漏，而且獨立董事也無能力去調(diào)查材料的真?zhèn)巍＞退{(diào)研的案件而言，較多獨立董事均提出因公司提供的信息有誤造成了其判斷的錯誤，例如在新疆浩源與新疆友邦數(shù)貿(mào)貿(mào)易有限公司一案中11中國證券監(jiān)督管理委員會新疆監(jiān)管局行政處罰決定書（〔2018〕1 號）。，獨立董事王京偉認為，公司管理層刻意隱瞞材料，導致其無法獲得真實信息，進而使其未能核實相關情況。 在歡瑞世紀案中12中國證券監(jiān)督管理委員會重慶監(jiān)管局行政處罰決定書（〔2019〕5 號）。，陳宋生與莊煒認為公司的實際控制人刻意隱瞞真實情況，自己在充分履職的情況下尚無法發(fā)現(xiàn)異常，并以此請求免于處罰。 但從證券監(jiān)督管理委員會或各地監(jiān)管局的處罰決定書中可以發(fā)現(xiàn)，該理由幾乎不被采納，均以現(xiàn)有證據(jù)不足以證明已勤勉盡責為由予以處罰。

5.對所涉違法事實不知情。當公司出現(xiàn)信息披露等違法信息時，獨立董事的第一反應都是對事件并不知情， 因此較多獨立董事在被處罰后申辯時，都會以對違法事實、披露違法等不知情為由。 這與獨立董事工作性質(zhì)相關，囿于兼職性非常勤的工作模式，獨立董事并非全年在公司任職，了解每一項經(jīng)營，公司出現(xiàn)重大事項之時，獨立董事作為外部人很難第一時間了解情況，只在后續(xù)會議等情況下進行了解，因而較多獨立董事會強調(diào)個人對于違法事實不知曉。 例如在眾和股份案中13中國證券監(jiān)督管理委員會福建監(jiān)管局行政處罰決定書（〔2018〕1 號）。，獨立董事張某等人主張自己不知情，公司未開董事會，也未告知相關事項，獨立董事知悉后也進行了督促行為。

（二）現(xiàn)實積弊：處罰決定書反映的問題

第一，違反注意義務責任判斷標準不明。

標準的設定目的在于規(guī)范主體的行為，《公司法》對獨立董事義務規(guī)定較籠統(tǒng)，并未在立法中明確獨立董事的行為標準，而從處罰決定書中可以窺見我國對于獨立董事尚未形成具有法律約束力的行為標準。關于獨立董事可為何事、不可為何事、以何種標準行事等問題均沒有規(guī)定， 實為立法缺憾。法律的疏漏勢必會導致獨立董事在行使權(quán)利與履行義務過程中難以掌握盡職的標準。這也是獨立董事遭受處罰的重要因素。 從裁判文書可看出，我國對于獨立董事的審查標準以機械式的形式審查為主，簽字即擔責成為默認隱藏式追責標準，只要公司出現(xiàn)問題，獨立董事難逃懲罰之責，二者命運聯(lián)系密切，獨立董事似乎受到了無過錯責任原則的強壓式苛責?！豆痉ā穼τ诙铝x務的規(guī)定重忠實義務，輕注意義務，對其規(guī)定欠缺尚可執(zhí)行的檢驗標準，這極大限制了勤勉義務的可執(zhí)行性。

第二，違反注意義務責任主體界限模糊。

從處罰決定書可以看出，對于獨立董事，通常將其與執(zhí)行董事、 高管等作為一個整體進行處罰，并未意識到獨立董事與執(zhí)行董事的身份差別而予以區(qū)分。 獨立董事作為公司的非執(zhí)行董事，不同于執(zhí)行董事，在時間、內(nèi)容、權(quán)利范圍、專業(yè)背景、信息獲取等多個方面不同于公司的非獨立董事。如若將其與執(zhí)行董事一視同仁，而在立法上卻沒有賦予獨立董事如執(zhí)行董事具有的知情權(quán)等其他權(quán)利，使得獨立董事在行權(quán)履職過程中束手束腳，只能按照公司提供的文件了解公司，行權(quán)主動性弱，了解公司的情況也會受到限制，如同管中窺豹、以蠡測海一般，忽視了獨立董事的獨立性等特征，主體界限區(qū)分不明。

第三，違反注意義務責任體系失衡。

法律責任分為民事責任、 刑事責任與行政責任。 在處罰獨力董事案件中，尚未出現(xiàn)刑事責任的處罰，主要為行政責任與民事責任。 行政責任主要體現(xiàn)為證券監(jiān)督管理委員會及其下屬監(jiān)管局對違反義務的獨立董事處以警告和罰款，優(yōu)勢在于行政處罰的高效率與便利性等特點，可以及時對于違法行為作出懲罰。而民事責任則是針對獨立董事因違規(guī)行權(quán)給公司以及利益相關者造成的財產(chǎn)損失，側(cè)重于對權(quán)益受損的補償與恢復。 縱觀案例，我國對于獨立董事的懲戒以行政處罰為主，極少涉及民事責任，這與發(fā)達國家對于獨立董事的責任承擔方式是極其不同的。民事責任的追究在于彌補受損主體的利益，其作用不同于行政處罰的懲戒性，而是補償與救濟?！豆痉ā穼τ谶`規(guī)責任的規(guī)定并未區(qū)分董事的身份， 第 112 條、147 條和第 152 條等對于董事的規(guī)定，同樣適用于對獨立董事侵害公司或股東利益的責任規(guī)定。此外，《證券法》第69 條對于發(fā)行等文件中出現(xiàn)信息披露、虛假記載等情況的主體責任予以規(guī)定14《證券法》第69 條：發(fā)行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、上市公司應當承擔賠償責任；發(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應當與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外；發(fā)行人、上市公司的控股股東、實際控制人有過錯的，應當與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任。， 第76 條規(guī)定了董事內(nèi)幕交易造成損失的賠償責任。而在司法實踐中極少見到獨立董事承擔民事責任的情形，主要是對其科以行政責任，民事責任、行事責任失衡的狀態(tài)較為突出。

第四，違反注意義務限免責任規(guī)定闕如。

從英國和美國的公司法律實踐來看，其為獨立董事提供了三個保護途徑：（1）章程免責；（2）由公司對獨立董事責任賠償；（3）獨立董事保險。保護并非完全免責，更不是縱容，只有獨立董事行為正當之時方可得到制度保護得以免責，如果當事人行為惡意或為一己私利而侵害他人利益， 則得不到保護。 我國《公司法》中僅對董事權(quán)利、義務及責任作出了規(guī)定，但是對于董事責任的限制與免除是闕如的。 《公司法》對董事勤勉忠實義務作出規(guī)定，在制度上約束董事的行為，要求董事積極為公司謀取利益，同時對超越職務行為的非忠實勤勉行為保持克制。但由于規(guī)定過于寬泛，尚無具體規(guī)定，并且在強化董事義務的同時，忽視了對董事責任限制與免除制度的構(gòu)建，到底是立法者的有意為之，以保護公司與股東的利益為導向，還是對限責免責制度尚不重視，未將其納入立法范圍，尚不得知。就當前我國《公司法》 立法情況看來， 將公司的權(quán)力交給股東會， 重視股東會的地位卻忽視了公司的獨立價值，立法更多表明的是強化股東對公司的控制，董事為了公司的經(jīng)營而審慎投資經(jīng)營， 但并無過多權(quán)力，與責任的累加相比，職權(quán)顯然是受限的，董事責任過重。遺憾的是，我國缺少解職規(guī)則、商業(yè)判斷規(guī)責等免責制度，甚至也鮮有公司投保責任保險，那就無法保護董事等高管人員。有學者批評我國當前的公司治理制度下難以形成高水平的公司治理隊伍，理由在于管理人員的知識和誠信水平較低，但這并不是否定構(gòu)建董事免責制度的理由。 過分苛責董事，將公司經(jīng)營風險的板子打在獨立董事身上真的合適嗎？

二、困境分析：基于獨立董事身份特殊性的考察

對于獨立董事的注意義務與執(zhí)行董事是否一致，學界觀點不一。 有學者認為，獨立董事也是董事，不應作出區(qū)分，應當適用相同的義務和責任。也有學者從公司法的規(guī)定出發(fā)認為，《公司法》的規(guī)定中尚未對獨立董事作出區(qū)分， 從立法上可以看出，其與執(zhí)行董事并無區(qū)別。筆者對上述觀點持保留看法。 筆者認為，對待獨立董事的注意義務不應與執(zhí)行董事相同， 無論從薪資待遇還是工作時間上考量，其都不同于執(zhí)行董事，應當對獨立董事注意義務予以特殊考量。

（一）與常勤執(zhí)行董事的比較分析

從我國法律規(guī)定來看，獨立董事與董事似乎未做詳細區(qū)分，例如在《公司法》當中對于其權(quán)利義務責任的規(guī)定，均將二者視為一體進行規(guī)制，并未做出主體界分。 但二者存在較大差異，立法者究竟是有意為之將其混為一體進行規(guī)定，還是無意疏忽了二者的差異，尚不得知。其差異體現(xiàn)在兩個方面。第一，角色定位差異。 董事的工作任務在于其組成的董事會負責公司運營，董事負責股東會或股東大會所制定的決議等事項，其功能定位是執(zhí)行者，執(zhí)行股東大會決議經(jīng)營公司。公司董事必須以他們認為最有可能促進公司營利的方式行事以造福于全體股東。 在這樣做時，它們應考慮到債權(quán)人、供應商、客戶和債權(quán)人的利益。而獨立董事設置的目的在于彌補我國監(jiān)事會制度的監(jiān)督失效， 在監(jiān)督一元制下，所謂“監(jiān)事不監(jiān)事”等說法眾說紛紜，監(jiān)事并未如同設計那般對公司實施有效的監(jiān)督，我國為了彌補這種一元制度下的弊端，以日本公司治理為藍本引入獨立董事制度，其“出生”就決定了它的功能定位為監(jiān)督，而非執(zhí)行。 二者從設計的目的上便是兩條不同的路，一個執(zhí)行、一個監(jiān)督，因此將二者共同規(guī)定不合理。第二，工作性質(zhì)的差異。獨立董事與執(zhí)行董事相比，存在著先天不足，那便是工作性質(zhì)的差異。一個兼職為主，一個全職為主，這便決定了二者主體的差異性，進而影響權(quán)利、義務乃至責任的差異， 獨立董事不如執(zhí)行董事在公司投入的時間長， 獨立董事的義務標準應當寬松于執(zhí)行董事，其對公司負擔的義務標準低，獨立董事的勤勉義務標準應當?shù)陀诜仟毩⒍隆＊毩⒍伦鞒霆毩⑴袛嘁罁?jù)的信息是管理層給予的，因此作出決策失誤不能要求其與執(zhí)行董事承擔相同法律責任，并且由于就職時間短、報酬價格低等因素，也不應對獨立董事要求過高。

（二）與傳統(tǒng)監(jiān)督功能的監(jiān)事人員比較分析

任何監(jiān)督形式想要達到目的，都必須解決兩個問題：其一，作為監(jiān)督人員，必須具備獨立性；其二，擁有適當?shù)谋O(jiān)督權(quán)力。這兩點要求對于公司的監(jiān)督制度也不例外。 監(jiān)事會擁有監(jiān)督職權(quán)，但囿于監(jiān)事會為公司內(nèi)部機構(gòu)，監(jiān)事與股東、董事等人員為同事，與他們勢必產(chǎn)生或多或少的聯(lián)系，導致其無法保持中立地位，獨立性幾乎無法保證，獨立董事成立之初便是為了協(xié)助監(jiān)事會。

我國《公司法》修訂草案中，關于獨立董事的規(guī)定只有第140 條，較于舊法重點強調(diào)了獨立董事的獨立性之要求15《公司法》（修訂草案）第140 條：上市公司設獨立董事。 獨立董事不得在上市公司擔任除董事以外的其他職務，且不得與上市公司存在任何可能影響其獨立客觀判斷的關系。。 獨立董事區(qū)別于董事和監(jiān)事的重要特征便在于其獨有的“獨立性”特征，雖然獨立性并不能與廉潔、公正畫等號，但這并不能否認獨立董事獨立性的天然性質(zhì)。獨立董事的獨立屬性保證著獨立董事的中立客觀立場。雖然不同國家對其稱呼有所差異，但無非是非執(zhí)行、非管理、外來的等修飾詞， 而重點便是獨立的這一價值與性質(zhì)的用詞。美國律師公會判斷獨立的考量因素關注獨立董事與經(jīng)營者或公司有無重要的業(yè)務關聯(lián)，包括三點因素：與公司高層具有家庭因素關聯(lián)、與公司或董事有重大業(yè)務關聯(lián)、與公司存在業(yè)務或?qū)I(yè)關聯(lián)。 當然，筆者所論及之獨立屬性，乃相對而言，并非絕對之獨立，僅是暫時之獨立，非永久之獨立。證明獨立性需要特定場合考量，無法判斷身居事外的獨立董事是否獨立。無論提名，抑或選任，均無法規(guī)避其獨立性的絕對，但這并不意味著獨立董事要有所偏頗和包庇， 獨立董事的獨立性特征并非體現(xiàn)在提名、選聘等程序，而更多的側(cè)重于職權(quán)的獨立，獨立董事發(fā)揮功能的基礎便在于職權(quán)上的獨立性，獨立性至少要求股權(quán)關系獨立、業(yè)務關系獨立、與公司經(jīng)營的獨立和利益關系的獨立，我國公司法之所以要援引獨立董事制度，主要便是因為我國上市公司監(jiān)事會無法發(fā)揮監(jiān)督職能。 從獨立董事制度起源來看， 其產(chǎn)生的背景是20 世紀初美國公司實踐的內(nèi)部人控制，股東大會空洞化，董事會也逐漸失能。首先，監(jiān)事會本身的弊端也弱化了監(jiān)事機關原本的作用， 我國監(jiān)事會制度引入之初僅為形式上的引入，并未與我國現(xiàn)實的公司環(huán)境相結(jié)合，未能如愿發(fā)揮監(jiān)督作用。 其次，監(jiān)事會行使職權(quán)也缺少程序性的要求與規(guī)定，雖然賦予監(jiān)事會監(jiān)督職能，但權(quán)利的實現(xiàn)極其困難。 再次，監(jiān)事會的權(quán)利行使并未分權(quán)給各個監(jiān)事，而是由監(jiān)事會統(tǒng)一行使，這樣極大弱化了效率性與監(jiān)事們的工作積極性。 最后，監(jiān)事會從其產(chǎn)生來看，在部分公司中，控制股東把持主導權(quán)，掌握著公司大小事件，監(jiān)事的提名幾乎掌握在控制股東手中，控制股東必定會選擇那些為自己效勞的人員成為監(jiān)事。 在此背景下構(gòu)建獨立董事制度，加強內(nèi)部監(jiān)督職能，有助于使失效的公司治理恢復活力。

（三）基于中國獨立董事的現(xiàn)實考察

1.以獨立董事工作時間為例。 德勤公司2018年的調(diào)查報告顯示，有55%以上的獨立董事每年辦公時間為10-30 天，有40%左右的獨立董事每年工作時間小于10 天，而只有5%左右的獨立董事的每年工作時間大于30 天16詳細數(shù)據(jù)見《2018 年德勤中國上市公司獨立董事調(diào)研報告》。。 由此看出，對于大部分獨立董事而言，每年工作時間均不足30 天，甚至有一半以上數(shù)量的獨立董事工作時間不足10 天， 低于《上市公司獨立董事履職指引》（以下簡稱 《指引》）對獨立董事工作時間的要求。 因此，獨立董事在對自己辯護之前， 首先應當保證自己勤勉認真履職，在時間上達到客觀要求。 報告另一項數(shù)據(jù)顯示，獨立董事除了線下溝通外，還會通過線上手段進行溝通。然而，獨立董事每年現(xiàn)場線下辦公時間極少，有74%的獨立董事現(xiàn)場辦公時間低于10 天， 而現(xiàn)場辦公10-30 天的獨立董事僅有26%。

獨立董事的職責之一便是監(jiān)督，真實有效的信息獲取才可保證有效監(jiān)督，信息獲取需要獨立董事花費時間勤勉盡職地調(diào)查。獨立董事只有投入了合理的時間，充分地對公司進行了解與調(diào)查，方可認真行權(quán)盡責。 與執(zhí)行董事相比，無論在時間還是精力方面，非執(zhí)行董事投入較少。 因此不可苛責非執(zhí)行董事，其義務標準應低于執(zhí)行董事。 公司法學者羅伯特·克拉克認為，在大型的公司中，董事一般一個月僅能見面數(shù)個小時，也不可能全面深入討論公司決議的確切之義，也不可能對深諳公司經(jīng)營業(yè)務的高級管理人員的公司決策作出判斷。資料的繁雜也間接致使董事無法悉知公司的全部政策。董事尚且如此，獨立董事作為兼職，勢必不如董事了解得更多，如若董事尚不能完全了解公司情況，過分苛責獨立董事真的合理嗎？ 獨立董事并非常任常勤，工作與報酬完全有別于其他工作人員。其僅是一個輔助人的角色。輔助性的特點并非僅僅體現(xiàn)在公司的日常經(jīng)營中， 對于公司出現(xiàn)的信息披露等情況，獨立董事違反勤勉義務在公司的損失當中所應負的責任也是有限的。 依據(jù)權(quán)責一致原則，對于其責任的要求也應當降低。因公司提供的信息錯誤等非本人因素造成的判斷失誤，應當作為例外條件予以免責。最新版的《指引》中對于獨立董事工作時間作出規(guī)定17《上市公司獨立董事履職指引》（2020 年7 月修訂版）第六條：獨立董事應當與上市公司管理層特別是董事會秘書及時充分溝通，確保工作順利開展。 獨立董事每年為所任職上市公司有效工作的時間原則上不少于十五個工作日，包括出席股東大會、董事會及各專門委員會會議，對公司生產(chǎn)經(jīng)營狀況、管理和內(nèi)部控制等制度的建設及執(zhí)行情況、董事會決議執(zhí)行情況等進行調(diào)查，與公司管理層進行工作討論，對公司重大投資、生產(chǎn)、建設項目進行實地調(diào)研等。，新的履職指引刪去了對于獨立董事現(xiàn)場工作時間的要求，這樣最低的要求真的可以保證獨立董事了解公司的運行嗎？ 對此筆者持保留態(tài)度。那么獨立董事可以據(jù)此要求免責嗎？ 答案是否定的。 較短的工作時間并不意味著可以不了解公司，不盡職完成工作，其并非獨立董事限制和免除責任的理由。 如果據(jù)此便可以減免責任，那便失去制度的效用，只享權(quán)，不擔責。 獨立董事若想免于追責，必須按履職要求完成工作， 達到工作時長要求，而不是怠于工作，只領錢不干活。 獨立董事兼任的問題是事實問題，也是必須面對的法律問題，因此有學者認為，獨立董事制度不盡如人意的關鍵就是其身份的非職業(yè)性，兼職身份會使得在本職工作自顧不暇的情況下難以應付額外的獨立董事事務，有必要進行專業(yè)化職業(yè)化的探索。

2.以獨立董事專業(yè)背景為例。 獨立董事作為以專業(yè)知識為背景的專業(yè)人員，依靠其在法律、會計、 經(jīng)濟管理等某些專業(yè)領域掌握專門知識為公司提供專業(yè)的意見。 內(nèi)部執(zhí)行董事作為公司的常任董事， 相較于獨立董事更加了解公司的運行情況，而他們也僅僅了解公司的運營情況，對于法律問題的了解不如律師、法學專家的專業(yè)水平高，對于會計財務的知識了解程度也不如專業(yè)的會計師專業(yè)水平高， 對于證券知識的了解也未必比專業(yè)證券投資專家多。 因此，獨立董事通常是由具有某領域較強專業(yè)知識的人士擔任， 對于公司發(fā)生的不同風險均有相關領域的專業(yè)人士為公司提供專業(yè)的意見。 德勤研究中心在2018 年和2019 年分別發(fā)布了關于上市公司獨立董事的調(diào)查報告18詳細內(nèi)容見《2018 年德勤中國上市公司獨立董事調(diào)研報告》《2019 年德勤中國上市公司獨立董事調(diào)研報告》。，兩年分別調(diào)查了43 名和66 名獨立董事， 在獨立董事背景中，以會計、律師等專業(yè)人才為主，分別占總體人數(shù)的67%和56%，其次是商業(yè)人才，分別占19%和20%， 最后是高校學者以及高管其他人員。調(diào)查報告顯示， 其中80%以上的獨立董事為兼職人員。 縱然公司對獨立董事的聘任均有身份差異，對公司經(jīng)營進行監(jiān)督和建議， 但是在公司治理過程中卻并沒有因為其身份的差異而對其進行特殊規(guī)定，從上文的處罰決定書可以看出，無論獨立董事背景為何，只要公司出現(xiàn)違法披露等行為，便會被處以相應的懲罰。 如果獨立董事的專業(yè)背景為法律， 那么要求獨立董事對財務會計事務進行審議并提出意見， 或者要求券商背景的獨立董事對于公司合規(guī)事務作出獨立專業(yè)判斷， 是否超出了獨立董事的專業(yè)背景？ 答案是一定的。

但的不可因?qū)I(yè)差異要求對責任進行限制或免除。 司法實踐中，法官與證監(jiān)會的履職指引等對獨立董事的要求為專業(yè)性標準。 所謂專業(yè)性標準，即作為一名獨立董事應當具備的專業(yè)能力。獨立董事職業(yè)所要求的標準與獨立董事自身的專業(yè)標準是不同的，獨董職位專業(yè)性要求獨立董事要滿足一定條件才可任職，是商業(yè)經(jīng)營角度的專業(yè)，并非獨立董事本人的專業(yè)差異。 例如，法律專業(yè)的獨立董事雖然不具備專業(yè)會計所具有的專業(yè)水平，但并不代表獨立董事可依該理由為自己辯駁予以免責，獨立董事的職位要求獨立董事具備一定的經(jīng)營能力，對于公司的賬目、報告等有審查能力，可以及時發(fā)現(xiàn)其中的問題并予以解決，因此如何理解專業(yè)背景至關重要。獨立董事專業(yè)性要求并非意味著獨立董事自己的專業(yè)背景，而是要求對于任職標準的專業(yè)性。 例如，以化學為背景的獨立董事不可因自己不懂會計知識而要求免于處罰，以自身專業(yè)背景的差異要求自己免責是不被允許的。

3.以獨立董事信息獲取為例。對于公司內(nèi)部而言， 由于獲知信息的途徑與享有的權(quán)利有所差別，執(zhí)行董事和獨立董事間因身份不同而有區(qū)別。獨立董事是指根據(jù)服務合同受雇的董事，并非為本公司全職工作，并將以其為本公司工作換取董事費。 相比之下，執(zhí)行董事是指根據(jù)雇傭合同受雇的全職董事，以工作換取工資。 非常任是獨立董事作為公司董事無法獲知全部信息的先天性的“缺陷”，先天性質(zhì)的兼職特性就決定了獨立董事在信息獲取方面的短板。 有學者認為，獨立董事應當如偵探一般調(diào)查公司事項，應當參與董事會決議、進行調(diào)查核實、聘請第三方機構(gòu)協(xié)助調(diào)查并出具意見等。筆者對此持否定態(tài)度，《指引》規(guī)定上市公司保證獨立董事知情權(quán)，還可尋求董監(jiān)高人員協(xié)助，但這僅僅是指引中的美好設想，并無法律效力。 獨立董事對于公司的認知主要依據(jù)公司所提供的信息， 公司的股東、董事等顯然處于優(yōu)勢地位， 對于公司更加了解，如若其向獨立董事提供的信息并不真實，或者本身就是信息誤導、欺騙獨立董事也并非難事。 由于獨立董事作出獨立判斷依據(jù)信息是管理層給予的，因此作出決策失誤不能要求其與執(zhí)行董事承擔相同法律責任。 指引中為保障獨立董事知情權(quán)，允許獨立董事聘請第三方中介機構(gòu)介入，可以要求公司負擔費用。 但此處存在一個矛盾之處，即獨立董事懷疑公司信息虛假，懷疑公司董監(jiān)高人員提供的信息有誤，獨立董事卻要讓公司掏錢為獨立董事的合理懷疑買單，對公司來說顯然是不情愿的，自己花錢請第三方機構(gòu)審核自己的信息真?zhèn)危?顯然是不現(xiàn)實的，進而獨立董事也并沒有義務和激勵去主動支付費用聘請第三方機構(gòu)機構(gòu)核查財務等信息的真實性。但獨立董事并不可以據(jù)此要求限制、免除責任，而應當認真履職，要求公司提供材料，認真行使知情權(quán)。 如果在認真履職后，公司依舊存在賬簿不真實，報告存在虛假信息，獨立董事可請求免責，不可以客觀結(jié)果論證獨立董事責任，而是應當參考獨立董事是否履行了盡職行為。董事會記錄中是否寫明獨立董事的異議，如果有異議，提出并記錄在案才可以免責。

三、標準嬗變：獨立董事注意義務判斷標準

何為注意義務？在大多數(shù)歐盟成員國（奧地利、丹麥、德國、波蘭和瑞典等）的公司法或公司法的一般原則中，均包含關于對公司經(jīng)營狀況的注意義務和為公司利益行事的一般規(guī)則（指忠誠義務或效忠義務）。SPE 法規(guī)提案第31 條第1 款的措辭可能涵蓋大多數(shù)國家， 該提案規(guī)定：“董事有義務為SPE的最大利益行事。他應以開展業(yè)務所需的謹慎和技能行事?！币罁?jù)《芬蘭公司法》第1 章第8 段的措辭，EMCA 可以更簡短地表達：“公司管理層應謹慎行事，促進公司利益。 ”注意義務原則應基于英國《公司法》第174 節(jié)中關于“行使合理謹慎、技能和勤勉的義務”的原則。 忠實義務與注意義務通常作為信義義務的兩個下位概念，規(guī)范著公司董事等工作人員的行為，讓其勤勉工作，忠實于公司。二者分別從不同角度對董事行為作出規(guī)定：忠實義務要求董事對于某些事項不可為，董事應當將忠實義務作為道德的基本底線保持克制，而注意義務則是讓董事積極作為，利用自己的專業(yè)知識和水平妥善處理公司事務，勤勉負責地為了公司利益而工作。我國《公司法》第147 條僅僅原則性規(guī)定了董事應當對公司負有忠實和勤勉義務，第148 條的禁止性規(guī)定從反面規(guī)定了董事不可從事的行為，是對忠實義務的列舉式規(guī)定，但對于勤勉義務卻沒有規(guī)定，相較于董事作為執(zhí)行機構(gòu)董事會的人員，獨立董事的注意義務與其存在較大區(qū)別。

（一）主客觀結(jié)合判斷標準的演化

從董事勤勉義務的判斷標準發(fā)展過程來看，其大體上呈現(xiàn)出由寬松到嚴苛再到寬嚴相濟的過程，由于不同國家和地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展、文化基礎和政治環(huán)境的差異，在法律制度上也有所不同。

注意義務為過失義務， 以一般謹慎人標準判斷。董事注意義務如何判斷？有學者認為適用侵權(quán)法上過失責任判斷標準，也有學者持反對意見。 英國對于董事義務的判斷通常采取一般謹慎人的標準，即一般勤勉標準。 主觀標準最早于英國判例中得以確立， 學理上通常將英國這種主觀的標準稱為一般勤勉標準，或者稱為較低的勤勉標準。 英國公司法中， 董事作為公司代理人的地位要求他們在履行職責時， 為了公司的利益， 合理地謹慎行事，并展示他們所擁有的專業(yè)技能。 這些義務（注意義務）是在普通法中演變而來的，通常比衡平法法院施加的受托責任要輕，如果公司必須盈利，商業(yè)冒險就會涉及巨大的風險， 因此不能阻止董事以其公司的行為從事高風險的冒險活動， 前提是他們以應有的合理謹慎和勤勉誠實行事。 法院通常不愿干預商業(yè)決策， 公司董事身份或資格的不同，加上公司運營的不同水平，使得法院很難對其進行審查。 1925 年羅默大法官主持的英國初審法院審查了關于董事注意義務的司法裁決， 提出了三個命題， 其構(gòu)成了普通法上量化董事注意義務的基礎。 第一點，一名董事在履行職責時所表現(xiàn)出的專業(yè)技能程度， 無需高于他自己所具備的知識和經(jīng)驗的合理期望值。 第二點，董事不需要持續(xù)地關注公司業(yè)務， 其職責是在董事會會議以及委員會會議上履行的，但無需出席所有會議。 第三點，考慮到公司業(yè)務和公司章程可能出現(xiàn)的緊急情況，可以適當?shù)剞D(zhuǎn)移給余下職員處理，董事無理由懷疑時可信賴員工。 根據(jù)第一點的建議，董事的職責標準便是具備與其行為受質(zhì)疑的董事相同的知識經(jīng)驗水平。 因此，該標準要求董事主觀上應當具備一定的條件。 然而，在當時的判例當中并未區(qū)分董事，均視為一個主體對待。 那么對于獨立董事而言，其僅需要具備專業(yè)技能、知識等便可以成為其免責的事由， 這定會造成能力越強責任越大的后果，而那些專業(yè)水平低、知識差的董事則只需要完成較低的義務即可。 賦予能力強的董事更高的義務，而能力弱的董事則可以逍遙自在，這完全背離公司治理的本質(zhì)。 因此，主觀標準弊的端便在于為董事規(guī)避責任提供了渠道， 判例確定主觀標準后深受實務工作者和學者們的批評。 在此后發(fā)展過程中， 為了避免董事逃避責任， 主觀標準逐步?jīng)]落，英國公司法在實踐中發(fā)展出了客觀標準，并成為主流。 其是由福特法官在1989 年的判例中確立的， 董事履職達到類似專業(yè)經(jīng)驗的專業(yè)人員水平的程度，方可視為履行注意義務。 該標準也被稱為一般商業(yè)人士標準。 看似統(tǒng)一標尺的要求在一定程度上讓水平低于標尺的董事更加勤勉負責，履行注意義務，同時也可以對任職董事作出篩查，能力不強自然被淘汰。 劣勢在于，如果是一位專業(yè)能力和知識水平極高的人員擔任董事， 完成標準要求的工作輕而易舉， 他只需要完成份內(nèi)工作便滿足了客觀標準的要求，雖然看似公平合理，但從公司利益最大化的視角出發(fā)， 這難免會造成高水平的董事惰于工作、安于現(xiàn)狀，甚至導致喪失公司機會，對于公司的問題也不能及時發(fā)現(xiàn)，不利于公司治理和公司運行。

英國公司法在實踐中逐步確立了主客觀結(jié)合的判斷標準， 該標準早在1986 年破產(chǎn)法中已開始運用， 并且在2006 年的英國公司法中得到法律上的再次確認。主客觀結(jié)合的標準要求依據(jù)董事身份的不同，對董事的責任進行區(qū)別對待。 制定法對其進行規(guī)定，可以讓注意義務的內(nèi)涵更加明確。 通過兩款對其進行規(guī)定，首先確定了對于所有董事的一般標準。具體而言，對于非具有專業(yè)技能的董事，只要表現(xiàn)出盡最大努力為公司利益勤勉工作，具有合理期待的知識經(jīng)驗就等于履行注意義務；而對于具有專業(yè)能力經(jīng)驗的董事而言，只有當其盡到具備同類專業(yè)經(jīng)驗和技能的人員水平時，才可以被認為盡到了注意義務，此時適用主觀標準。

（二）專家人般的“善良家父”標準

較之于英美法系的判斷標準，以德國“專家人標準”和日本“善良管理人標準”為代表的大陸法系國家的判斷標準呈現(xiàn)出更加嚴格的態(tài)度。 德國《股份法》第93 條對于董事行為作出規(guī)定：董事履職之時， 應當承擔如正常有良知的經(jīng)理般的謹慎義務。 董事違反義務須賠償公司損失。 同時，德國公司法又對義務分為五點進行細化而具體的規(guī)定，其并沒有按照勤勉與忠實的二分法進行規(guī)定，而是通過“謹慎義務”這一標準進行規(guī)定。 同時輔助以若干具體的行為準則， 例如所有疏忽大意的董事行為，都會違反該義務的要求。 由此不難看出，德國對于董事勤勉注意義務的規(guī)定極為嚴格，達到了專家水平的標準， 學者甚至稱之為嚴格勤勉標準。 董事欲盡到注意義務，要了解并且必須掌握相關工作范圍內(nèi)的全部知識， 并且對知識作出及時更新。 德國關于董事謹慎義務的判斷標準是客觀的， 并且標準會跟著董事在公司部門的差異而不同，例如在某些董事主管的公司事務內(nèi)，主管董事責任一定大于其他董事。 并且與董事在具體情況下履職時需要的知識和投入程度有關， 這一客觀標準是極其嚴格的， 并不會考量董事的主觀情況， 在實踐中任何出于主觀的辯解， 例如經(jīng)驗不足、知識難以應付等都不會被采納。 而且對于實踐中的不同案例，具體案件還要考量如規(guī)模、經(jīng)營范圍、公司的組織機構(gòu)設置、市場狀況等諸多因素。

對于同屬于大陸法系的日本來說，公司法律中將董事與公司二者關系認定為委任關系。 《日本民法典》第644 條規(guī)定：依委任要求，受任人以善管人般注意完成委任之事。相較于德國專家水平的高注意義務標準，日本的要求屬于輕于德國的標準但高于普通人的善良管理人標準，這是一種客觀上的標準，要求董事——受托人——在其工作、職位以及專業(yè)水平和知識等方面均應當達到抽象之善良管理人的標準，也被稱為“善良家父”的要求。 而董事個人情況均不被考慮在內(nèi)。

四、修正路徑：獨立董事注意義務的理論依歸

（一）厘定注意義務的基本內(nèi)涵

董事責任的免除需要以董事有責為前提，違反義務觸發(fā)責任承擔。我國公司法中對于注意忠實義務的規(guī)定極具概括性19《公司法》第147 條第1 款：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。 ”。 如此規(guī)定的概念稟賦為自由裁量創(chuàng)造可能性。 對于其內(nèi)容、判定方式等暫無規(guī)定，筆者認為，對于獨立董事的注意義務可以作出類型化的區(qū)分，將義務進行類型化既避免了原則性規(guī)定帶來的寬泛與模糊，也克服了義務具體化的贅余之弊。

1.監(jiān)督類義務。 從判例法的發(fā)展來看，監(jiān)督義務可謂董事注意義務的源頭和主線。由于英美公司法中并沒有監(jiān)事會，而是由董事會中的非執(zhí)行董事行使監(jiān)督權(quán)利，因此對于監(jiān)督義務的規(guī)定自然是置于董事會之中。 大陸法系中，公司中設置了監(jiān)事會負責監(jiān)督之職。獨立董事與監(jiān)事會應當是公司監(jiān)督體系的一體兩翼，協(xié)同合作發(fā)揮監(jiān)督作用。 獨立董事最主要的作用便是監(jiān)督作用。 《上市公司獨立董事履職指引》 第10 條便規(guī)定了獨立董事的監(jiān)督義務。 鑒于公司治理結(jié)構(gòu)的差異性，我國公司不同于美國、英國等國家的公司治理體系。 英美國家公司治理采用的是股東會-董事會-經(jīng)理層的結(jié)構(gòu)，單層治理中，董事會中的獨立董事（外部董事）負責公司的監(jiān)督職能，執(zhí)行董事負責公司經(jīng)營管理。 獨立董事源自與執(zhí)行董事相對應的非執(zhí)行董事，后因為獨立性的要求，演變?yōu)楠毩⒍隆?與美國、英國不同，德國采用的是“線形”治理結(jié)構(gòu)，即股東會任命監(jiān)事會成員，監(jiān)事會聘任董事會成員。對于監(jiān)事會來說，其功能與權(quán)利非常龐雜， 監(jiān)督公司的各項事務，不僅對公司的已發(fā)生事實進行監(jiān)督，對于公司經(jīng)營方略、董事行為等問題皆需要進行監(jiān)督。受德國影響，荷蘭、盧森堡等歐洲國家紛紛仿效。 而我國公司治理結(jié)構(gòu)則是以日本為范例，日本的監(jiān)督權(quán)能由監(jiān)察人（獨立董事）或監(jiān)事會來行使，與董事會構(gòu)成平行結(jié)構(gòu)向股東會負責。 但問題在于，日本的監(jiān)事也均來自公司內(nèi)部，獨立性顯然較弱，無法保證獨立行權(quán)履職。而后的歷次修法中也著重加強監(jiān)事的監(jiān)督職能，并于2002 年修改公司法引入獨立董事制度。從以上國家的經(jīng)驗可以看出，由公司的監(jiān)事會肩負監(jiān)督職能存在著一定的制度流弊，要么是權(quán)力過多而忽視了監(jiān)督職能， 要么是因為受制于公司股東，無法實現(xiàn)監(jiān)督的本質(zhì)要求，與公司的利益關系過于緊密，從而勢必影響監(jiān)事會行使監(jiān)督權(quán)的公正性與公平性。

2.知情類義務。獨立董事獲悉公司信息是履行監(jiān)督義務的前提要求，只有充分獲知公司的各項信息，才能更全面地實現(xiàn)有效監(jiān)督。 知情既是權(quán)利的體現(xiàn)，也是履行義務的要求，獨立董事只有充分履行知情義務，才可以全面了解公司，這也是獨立董事行權(quán)履職的基本要求。 問題在于，我國法律當中并未對獨立董事知情權(quán)作出規(guī)定， 僅在證監(jiān)會、上市公司協(xié)會等部門發(fā)布的相關文件與意見中有所涉及20國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會《關于進一步促進境外上市司規(guī)范運作和深化改革的意見》（國經(jīng)貿(mào)企改〔1999〕230 號）第6 條、中國證券監(jiān)督管理委員會《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（證監(jiān)發(fā)〔2001〕102 號）第7 條、中國證券監(jiān)督管理委員會、國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會《上市公司治理準則》（證監(jiān)發(fā)〔2002〕1 號）第46 條、中國證券監(jiān)督管理委員會《關于加強社會公眾股股東權(quán)益保護的若干規(guī)定》（證監(jiān)發(fā)〔2004〕118 號）第2 條、中國上市公司協(xié)會《上市公司獨立董事履職指引》第18 條等。。 這樣便使得獨立董事的知情權(quán)無法可依，僅能依據(jù)部門發(fā)布的規(guī)定與指引行使知情權(quán)。對于公司監(jiān)事而言，“各類公司監(jiān)事會獲得監(jiān)督所必要的信息仍以列席董事會為主要渠道，采用其他途徑獲取信息的比例很低，而列席董事會獲得的信息大多是遲到的信息，無法滿足監(jiān)督董事的需要，尤其無法滿足適時監(jiān)督董事會決策的需要，監(jiān)督信息不對稱的局面沒有根本性的改變。 ”對于監(jiān)事尚且如此，獨立董事囿于身份與地位，信息獲取能力必然小于監(jiān)事會。 任何權(quán)力的存在都會出現(xiàn)尋租空間，公司經(jīng)營過程中也不例外，控制股東為個人利益侵犯中小股東權(quán)利的現(xiàn)象并不鮮見。 然而時至今日，立法中也沒有將目光投向獨立董事身上，獨立董事知情權(quán)的行使完全依靠公司提供的信息。不乏有獨立董事在申辯意見中提及，其所獲得的信息來自公司，對其具有合理的信賴，獨立董事決策失誤的根源在于公司，或者說是股東、董事的惡意隱瞞，獨立董事無法獲知全部公司信息。

3.戰(zhàn)略協(xié)助義務。 從功能上看，獨立董事兩大職能分別為監(jiān)督職能與協(xié)助職能，獨立董事的設置便是為了更好服務公司， 讓公司更好地運行營利。對于監(jiān)督職能而言，要求獨立董事監(jiān)督公司執(zhí)行董事，在其工作中出現(xiàn)利益矛盾時進行決策；對于協(xié)助職能而言，強調(diào)為董事會提供信息與建議。 但不可否認的一點便是，獨立董事通常是由學者、教授、律師、會計師等專業(yè)人員組成的，其具備普通董事所并不具備的某些專業(yè)能力，被引入公司作為獨立董事的一大目的便是提供專業(yè)類的知識。在公司面臨專業(yè)類的問題時，可得到獨立董事的專業(yè)判斷和建議。 公司運營過程中，董事或股東的決議通常都代表著各自主體站在各自立場作出的判斷，具有極強的主觀性與傾向性， 獨立董事作為獨立主體，可以客觀的立場對決議進行中立的審查與監(jiān)督， 更能通過專業(yè)的知識和能力發(fā)現(xiàn)決議中存在的問題。 得益于獨立董事身份特殊性的特點， 一方面需要對執(zhí)行董事的工作提供幫助， 反過來又要對其工作進行監(jiān)督，二者本是對立的存在，獨立董事對其作出平衡是極難的。 英國為了緩和獨立董事與執(zhí)行董事的對立關系， 規(guī)定任一方均不可在董事會決策中占主導地位，要求在二者之間建立一種互助關系，在大型上市公司董事會中規(guī)定獨立董事至少占半數(shù)， 而在中小上市公司中，董事會至少有兩名獨立董事。

從制度設計中可以窺探出，若想發(fā)揮獨立董事的功能，首要問題是明晰獨立董事區(qū)別于內(nèi)部董事的權(quán)利義務。 從比較法經(jīng)驗來看，域外法律對于獨立董事的特殊權(quán)利的規(guī)定主要體現(xiàn)在關聯(lián)交易審查權(quán)和組成特別訴訟委員會對衍生訴訟進行事前審查，而這與其說是獨立董事的權(quán)利，毋寧說是獨立董事的義務。 對于獨立董事的注意義務，列舉式可以盡可能地明確董事行為，獨立董事是否違反注意義務，也可以作出簡單的判斷，但弊端在于難以窮盡列舉所有的注意義務類別。原則性規(guī)定的好處在于法官可以根據(jù)具體案件對獨立董事的行為作出評價，克服了列舉式的短板，因此筆者建議對獨立董事注意義務作出類型化區(qū)分。

（二）完善注意義務的判斷標準

董事責任免除前提是有責，有責便是因違反義務招致的。 故應當明確注意義務內(nèi)容。 商業(yè)判斷規(guī)則的引入也離不開注意義務的明確。要求對其行為進行審查，符合商業(yè)判斷規(guī)則才可以獲得免責。 在學界，勤勉義務始終與忠實義務一并為信義義務的兩個子項目存在。 勤勉義務也被稱為注意義務，是指在判斷行為人是否盡心盡力處理其職務所應負責之事，如果未盡足夠注意便應當承擔責任。 當前《公司法》規(guī)定董事信義義務過于抽象，缺乏具體內(nèi)容，致使司法實踐難以應用。因此，是否有必要對勤勉義務與忠實義務進行細化以滿足司法實踐的現(xiàn)實需求？ 在筆者看來，是有必要的。 另外，董事行為何為勤勉？ 如何界定勤勉？ 無論是英美法的合理謹慎人標準，抑或大陸法的善良管理人標準，均體現(xiàn)為在客觀上抽象后的統(tǒng)一標尺，即便在各國表現(xiàn)出現(xiàn)差異，但實質(zhì)趨同。筆者認為，對于注意義務的判斷標準應當是客觀且有法可依的，并且應當根據(jù)具體案件中不同公司和處理事務的差異性來對董事作出進一步的具體要求。標準的統(tǒng)一利于形成一致的司法裁判。 首先，對于標準的確立應當兼具抽象一般性條款的原則性功能作用與具體條款的規(guī)范作用。我國《公司法》第147 條第1 款即可作為原則性規(guī)定。然司法實踐中的經(jīng)驗可以對其進行類型化的分析，依據(jù)典型案例總結(jié)出獨立董事注意義務的具體判斷標準。抽象規(guī)定與具體規(guī)定結(jié)合約束獨立董事行為，使其為公司勤勉盡職地工作。 與此同時也可以從正反兩個方面作出規(guī)定，盡可能提供精細的指導，同時設置兜底性條款以保障執(zhí)法者的裁量空間。其次，標準的確定應當寬嚴相濟。過于寬松的標準極易形成漏洞，使得獨立董事怠于工作，阻礙公司發(fā)展，過于嚴格的標準則會給獨立董事造成極大工作壓力， 嚴格認定獨立董事履行注意義務，則會導致獨立董事工作要求過高，極易導致獨立董事承擔非個人因素所造成的公司經(jīng)營風險，甚至阻礙優(yōu)秀的專業(yè)人士成為公司獨立董事，為公司提供專業(yè)化的建議和獨立的監(jiān)督。 因此對于標準的設定，應堅持寬松與嚴格相調(diào)劑。最后，對于義務的設置，應當堅持契約自由原則，允許法律規(guī)定與約定結(jié)合的形式。 例如，公司章程可以對獨立董事的義務標準作出自治性規(guī)定，公司在聘任獨立董事之時可以與其進行協(xié)商， 確定工作內(nèi)容與義務判斷標準，同時也可以對于責任承擔與賠償事宜作出約定，公司法只提供范式要求，可將具體要求交給公司與獨立董事自我約定。

（三）明確責任主體的界分

從行政處罰書中所記載的內(nèi)容可以看出，當監(jiān)管機構(gòu)對獨立董事進行處罰時，極少將其作為特殊主體予以對待，而是與執(zhí)行董事作為同一主體進行處罰，忽視了獨立董事身份和工作的特殊性，作為兼職，獨立董事具有獨立性、非常勤性等特點，如若將其與執(zhí)行董事混作一談、視若一物，在立法上卻沒有賦予獨立董事如執(zhí)行董事具有的知情權(quán)等其他權(quán)利， 使得獨立董事在行權(quán)履職過程中進退兩難。 筆者稱之獨立屬性，并非絕對，而乃相對之獨立，僅為暫時獨立，非永久獨立。因為獨立之狀態(tài)并非一人之態(tài)，而是在具體情形中所要求的。因此，獨立董事與董事之間應當作出身份的界分，不應將二者混為一談作出處罰。 以知情權(quán)為例，與執(zhí)行董事相比，獨立董事的知情權(quán)幾乎難以保障，無法行使知情權(quán)，獨立董事并不在公司常任工作，僅在開會期間到公司參與決策，了解公司的主要方式在于公司所提供的材料，如果是基于公司的材料做出的決策違法，那么將遭受極大的執(zhí)業(yè)風險。因此，將執(zhí)行董事與獨立董事二者作出界分是極其必要的。

在法律適用方面，應當對獨立董事與執(zhí)行董事作出區(qū)分，無論是單獨對獨立董事進行規(guī)制，還是在董事一般規(guī)則的基礎上進行探討，不可忽視的便是獨立董事作為特殊主體的特殊適用。作為非常勤且兼職的董事，其功能在于監(jiān)督而并非執(zhí)行，其定位在于彌補監(jiān)事會監(jiān)督職能的缺陷而并非是董事人員的擴充，只有明確獨立董事的特殊身份與特殊定位，才能更明確如何適用法律規(guī)范以規(guī)制獨立董事行為。我國《公司法》中既然強調(diào)獨立董事的連帶責任， 那么便不可以忽視獨立董事薪酬待遇與免責、限責的規(guī)定，一味苛求獨立董事承擔責任卻沒有減免責任的規(guī)定， 顯然是不合乎權(quán)責一致的理念。此外，應當明確獨立董事的職權(quán)界限，我國對于獨立董事的要求被學者稱為“全能型內(nèi)部董事”，這一戲謔的稱呼意味著國外“監(jiān)督型”獨立董事的制度初衷到了我國異化為了“全能型”獨立董事，賦予的權(quán)利、 義務已經(jīng)全面超越了對于內(nèi)部董事的要求，其履行職能的過程也完全被內(nèi)部董事化，這不僅僅沒有發(fā)揮獨立董事的監(jiān)督職能，反而限制了制度本應存在的意義。

（四）重視民事責任機制的適用

實踐中對獨立董事的懲罰側(cè)重行政處罰，其目的在于懲罰獨立董事的違規(guī)違法的錯誤行為，目的在于懲戒。 而對于救濟性的民事責任而言，則有所欠缺。 獨立董事的錯誤行為致使公司遭受損失，其影響的主體涉及公司、股東甚至是債權(quán)人，對于其他人遭受的損失如何補償至關重要。行政處罰完全無法彌補經(jīng)濟上的損失，因此，當前重行輕民的失衡結(jié)構(gòu)應當進行調(diào)整。

獨立董事因法律的授權(quán)而為公司進行工作，法律在對獨立董事的虛假披露行為歸責時規(guī)定連帶責任，然而對于收入較低的獨立董事而言，面對動輒幾百萬的賠償責任顯然是有違公平的。 因此，對獨立董事的民事責任進行適度合理的規(guī)定極其必要，例如通過章程約定。從法理視閾來看，基于章程內(nèi)容不同，分為合同、自治規(guī)范。獨立董事與公司關系，屬于公司內(nèi)部管理的事宜，公司章程應當允許對獨立董事和公司之間的權(quán)責進行自治，在意思自治基礎上協(xié)商確定權(quán)利與責任，并對賠償范圍或比例進行約定。 這屬于事前約定的責任限制。 與此同時，可以構(gòu)建獨立董事保險制度。 《指導意見》等文件中明確公司可為獨立董事購買保險，然而我國實踐中這一制度卻并未行之有效地構(gòu)建起來。緣由是獨立董事的工作危機與責任承擔未被關注。 因此，法律應當對獨立董事責任保險制度作出回應，對于承保范圍、保費承擔、保險費率、保險期間等方面均應作出相對具體的規(guī)定。

（五）合理構(gòu)建獨立董事責任的免除制度

獨立董事作為公司的一環(huán)，秉持著對公司負責的精神承擔注意義務，同時也應當受到商業(yè)判斷規(guī)則的保護，規(guī)定權(quán)責相一致、薪酬與過錯相匹配的體系才更能體現(xiàn)出公司治理的正確理念。 “在現(xiàn)代公司法的發(fā)展歷程中，股東會職權(quán)逐漸弱化，董事會的職權(quán)得到強化，……加強董事會職權(quán)已成為許多國家立法的現(xiàn)實。 ”相較于投資者（出資者）地位的股東來說， 董事負責公司具體事務的執(zhí)行與管理。 公司權(quán)利應當歸屬于董事會，由董事會或經(jīng)其授權(quán)行使，董事會指導管理公司事務。 依權(quán)責一致性的要求，董事有權(quán)管理公司，同時承擔相應義務。違反義務則需要對公司或股東承擔責任。強化董事責任有助于董事盡職為公司行事，有利于公司治理結(jié)構(gòu)的建構(gòu)，但一味的追究董事責任是否合理？ 若不建構(gòu)一個合理的追責體系與追責限度，過分嚴格或過分寬松地追責都會造成公司、股東、董事與債權(quán)人之間的利益失衡。 揆量《公司法》第112 條和149 條，可以看出我國法律對于董事責任限制與免除規(guī)定的欠缺。

法定免責涵蓋異議董事責任免除和商業(yè)判斷規(guī)則。 前者規(guī)定簡易，后者在我國法律中尚處于闕如的狀態(tài)。 首先，責任免除范圍過小。 美國、日本等規(guī)定更完備。除法定免責外，尚有他種制度，如公司決議機構(gòu)可對董事責任作出免除。我國立法尚不精細，較于美日的法律設計，我國董事僅在決議時表明異議并有會議記錄方可免責。如此規(guī)定勢必增加董事決策風險，增加董事行為的不利益，對于公司而言未必會促進公司營利。董事畏懼責任的苛責難免會畏手畏腳，對于重大決策猶豫不決，反而會對企業(yè)的運行造成阻礙。 此外還有一點值得思考：對于表明異議的情形該如何規(guī)定， 有何種具體情形？法律是否應當作出回應？ 其次，商業(yè)判斷規(guī)則的留白。其可提高董事積極性，勤勉為公司服務，對抗股東訴訟。 該規(guī)則早在域外法中規(guī)定，且在司法中經(jīng)歷數(shù)十年的實踐。我國當前公司法中尚未引入商業(yè)判斷規(guī)則。誠然，制度移植并非簡單的引入與抄襲，為了避免南橘北枳的尷尬境地，對于制度進行深入考察，規(guī)定適合于我國法律環(huán)境的商業(yè)判斷規(guī)則更有助于董事制度的合理建構(gòu)。商業(yè)判斷規(guī)則在于保護董事，使其免于承擔合理且善意的商業(yè)決策的風險。 因此，在制度的引入過程中應當明確商業(yè)判斷規(guī)則的含義、類型、要件等，以避免法律實踐失序狀態(tài)。 商業(yè)判斷規(guī)則是對董事的一種激勵措施，有助于激發(fā)企業(yè)活力，促進企業(yè)競爭發(fā)展。再次，意定免責制度的缺失。 縱觀世界各國公司法，大多數(shù)國家承認董事責任意定免除，例如章程約定免除、股東大會或董事會決議免除等途徑。我國僅在《公司法》第112 條原則性地規(guī)定了董事免責， 范圍過于狹窄。但在立法精神上已經(jīng)表明立法者對于董事免責有了建設性的探索。商業(yè)社會紛繁復雜、變化無定，構(gòu)建意定免責制度是尊重公司自治的體現(xiàn)之一，對于公司內(nèi)部的制度安排與責任免除，完全可以將其交給公司自治。 公司法在性質(zhì)劃分上屬于私法，公司法的構(gòu)建應當最大程度尊重公司自治，對于董事責任的意定免除就是對自治精神的體現(xiàn)。這樣有助于降低董事進行正常商業(yè)決策的經(jīng)營風險，對于董事有極大的吸引力。

商業(yè)判斷規(guī)則源自判例法的實踐。每次法律體系的完善與進步，都是由實踐的不斷檢驗而形成法律。 實踐領域，法院不希望事后追問董事的經(jīng)營決策。該原則最初出現(xiàn)在美國路易斯安那州最高法院的佩爾西訴米勞登案中的裁判理由，該案首次使用了“商業(yè)判斷規(guī)則”一詞。 文書寫道：董事責任應按一般人所具有的理性去判斷，并非聰明人標準。 羅德島最高法院在1850 年霍奇思訴新英格蘭螺絲公司案中也有相關論述。最經(jīng)典的論述在阿倫森訴李維斯一案中，法官認為，商業(yè)判斷規(guī)則基于假定，假設董事會勤勉善意工作，促進公司營利。 董事不被處罰的前提為沒有濫用裁量權(quán)的證據(jù)。主張一方舉證以推翻假定。在史密斯訴凡·高爾科姆案中，法官認為：商業(yè)判斷規(guī)則并非董事的“護身符”，只有在善意知情無重大過失并為公司利益之時， 才受保護。一旦違反上述要求，即被處罰。引入商業(yè)判斷規(guī)則，首先要明確商業(yè)判斷規(guī)則的立論基礎。 主要有三點需要明確：首先，避免董事承擔過重商業(yè)風險。面對商業(yè)的變幻莫測，董事并非萬能，難免有失誤。如果董事在充分了解經(jīng)營情況的前提下，善意地為了公司勤勉作出商業(yè)決斷，在此情形下依舊遭受商業(yè)風險，給公司帶來損失，則不能因此便要求董事對公司承擔責任。 商業(yè)判斷規(guī)則的設置，便是為了鼓勵優(yōu)秀的專業(yè)人員擔任公司董事，為公司利益最大化發(fā)揮個人才智，不應當將全部責任壓在董事身上。其次，避免法院事后介入公司經(jīng)營管理。法院并非商人，對于公司經(jīng)營情況與商業(yè)風險的了解不夠充分，相較于公司的經(jīng)營者而言，法官也并不充分了解企業(yè)經(jīng)營狀況。將公司經(jīng)營決策之事交給法官判斷審查，難免有強人所難之嫌。所以，商業(yè)判斷規(guī)則要求司法節(jié)制，尊重商業(yè)判斷規(guī)則，法院不宜過度介入公司的經(jīng)營，避免陷入公司經(jīng)營之累。最后，避免股東過分干預公司經(jīng)營決策。伴隨科技創(chuàng)新領域的發(fā)展，新興公司不斷涌現(xiàn)，資方可能并不了解公司的具體情況，股東對于高科技公司的發(fā)展欠缺了解，如若股東可以通過請求法院對公司經(jīng)營判斷進行審查，則勢必會干預公司運營。 如若股東對董事的經(jīng)營決策存在異議，完全可以通過程序?qū)⒍掠枰越馊巍?我國臺灣地區(qū)公司法學者劉連煜認為，商業(yè)判斷規(guī)則的判斷有五點要求：（1） 為一項經(jīng)營決策；（2）無個人利害關系且獨立判斷；（3）合理適當注意；（4）誠實善良；（5）無濫用裁量權(quán)。只有具備以上五點要求方可免責，否則董事便要對其行為承擔責任。 因此，對于董事行為是否符合商業(yè)判斷規(guī)則的要求，需要對董事的具體行為以上述五個要素進行檢視。

在20 世紀80 年代左右，美國出現(xiàn)大量公司法案例涉及董事的勤勉義務，董事對公司的賠償金額高達幾千萬美元，這樣的懲罰力度極大打擊了董事工作的積極性。董事經(jīng)過商業(yè)判斷進行投資行為不可能“百發(fā)百中”，商業(yè)投資失敗在所難免，因此對于董事責任的加重并非問題的解決辦法。在此背景下，美國開展了修法活動。 最具特色的為特拉華州公司法。其中，公司章程可對董事責任限制或免除。第102 條規(guī)定董事責任限制條款，董事違反義務致金錢損失，可免除或限制其對公司或股東承擔的個人責任，但有例外規(guī)定。 日本在公司法中對于董事免責亦有明確規(guī)定。《日本公司法》第424-427 條規(guī)定了董事責任的限制與免除條款，大致可以分為三種類型：（1）通過股東大會決議全體同意免除責任。規(guī)定于《日本公司法》第423 條和424 條。 同時第425 條為部分免責條款。 （2）章程授權(quán)董事會決議免除。第436 條規(guī)定與424 條差別在于必須先獲得股東大會的授權(quán)，原因在于董事會作出決議有包庇內(nèi)部人員的嫌疑。（3）責任限定合同。即公司章程規(guī)定范圍內(nèi)的事前責任免責?！度毡竟痉ā返?27 條對此進行了規(guī)定。 對于該條立法，有學者認為事先免責制度較事后免責制度更具有優(yōu)越性，甚至有學者認為，不單單獨立董事可以通過事先免責豁免責任，其他董事責任也可通過事先約定方式來限制或免除。

五、結(jié)語

獨立董事作為公司法律制度的一環(huán)，自引入至今已20 年， 其是否如制度移植之初設想的那般發(fā)揮作用？學者對此不置可否。在制度引入之前，便有學者并不看好獨立董事制度，認為其不太可能達到預期的效果。 我國的制度引入過程中，單純地認為藥劑越猛，療效越好。然實際情況并非如此。是藥三分毒，對獨立董事而言，我們忽視了制度移植的代價，早期無所忌憚的“試錯”大大折損了本該有的制度價值。 2001 年的引入給前期實踐中的嘗試予以立法上的肯定，也將其一股腦式地帶入我國公司法的世界，上市公司紛紛建立獨立董事制度，吸納了廣大具有專業(yè)技術的人才。 然而，我們在肯定其運用價值，即為公司增加專業(yè)性人員的同時，也要回歸到其制度價值本身。獨立董事制度引入以來面臨諸多問題，寬泛的原則性規(guī)定導致實踐中自由裁量的混亂，立法在獨立董事方面的缺憾使得制度運行出現(xiàn)偏差，忽視身份特殊性而對其一概而論的懲罰使得專業(yè)人員對其產(chǎn)生懷疑。 在本文寫作完成之際，最新的《公司法》尚未公布，對于獨立董事制度的探索也不會因其頒布而終止。明晰注意義務判斷標準，彌補立法缺憾，使獨立董事工作有據(jù)可依；明確主體身份的界分， 重視獨立董事身份特殊性；強調(diào)民事責任的補償性作用，平衡股東、董事和債權(quán)人之間的利益；合理構(gòu)建責任的限制與免除，讓商業(yè)判斷規(guī)則成為獨立董事在商事經(jīng)營巨浪中的避風港，但并不意味著對于獨立董事要以最大的免責和限責的態(tài)度來對待，而是基于獨立董事的工作實情， 在事實的基礎上對獨立董事作出應有的懲戒，對于已盡注意義務之獨立董事，要依據(jù)嚴格的條件進行篩查，以限制和免除責任為保障，保護勤勉盡職的獨立董事，方可最大地發(fā)揮制度價值，助力公司乘風破浪，走向深藍！

伴隨數(shù)字經(jīng)濟和互聯(lián)網(wǎng)領域的發(fā)展，公司制度受到極大挑戰(zhàn)，作為一項時俱進、與市場發(fā)展同行的法律制度， 立法完成的下一刻就可能出現(xiàn)新問題、新挑戰(zhàn)，從而再次滯后于實踐。法律終究具有滯后性，制度的建構(gòu)也不單只著眼于眼前，也應當放眼未來。制度或法律建設只有具備了豐富的理性與沉淀，才會起到應有的期待作用。