達(dá)朝玉

長(zhǎng)久以來，高空拋物行為給人民的安全以及社會(huì)的穩(wěn)定帶來了極大的隱患。高空拋物行為早已成為侵害或者威脅人民群眾生命健康安全的嚴(yán)重侵權(quán)行為。為維護(hù)人民群眾“頭頂上的安全”，2019年最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)，2021年《中華人民共和國(guó)刑法修正案(十一)》(以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案(十一)》)單獨(dú)將高空拋物行為作為一項(xiàng)新的罪名加以規(guī)定。刑法成為規(guī)制高空拋物行為最直接、最高效的保護(hù)手段。

但需要注意的是，刑法積極主義立場(chǎng)繼續(xù)強(qiáng)化了社會(huì)治理的國(guó)家干預(yù)性，社會(huì)治理似乎越來越依賴刑事治理的高效模式。通過頒布的各個(gè)刑法修正案就可以看出，刑事立法也逐漸體現(xiàn)了以增設(shè)危險(xiǎn)犯為代表的法益保護(hù)早期化，使得刑法呈現(xiàn)出從以“自由與人權(quán)”為核心的保障法轉(zhuǎn)向“單純的社會(huì)控制手段”的發(fā)展趨勢(shì)。如果要堅(jiān)持法益論，而沒有將實(shí)體或者實(shí)際的損害的行為入罪，將會(huì)進(jìn)一步導(dǎo)致法益日漸抽象化和精神化[1]。事實(shí)上，法律是理性的外化體現(xiàn)，理性就是法律之生命與本質(zhì)[2]。面對(duì)社會(huì)治理當(dāng)中的高空拋物行為問題，應(yīng)當(dāng)在法秩序統(tǒng)一原理下銜接《中華人民共和國(guó)民法典》(以下簡(jiǎn)稱《民法典》)、《中華人民共和國(guó)刑法》(以下簡(jiǎn)稱《刑法》)、《中華人民共和國(guó)行政法》(以下簡(jiǎn)稱《行政法》)等法律法規(guī)共同解決。刑事立法不能隨意回饋公眾的喜好，如果不是為了消除更大的禍難，就沒有必要?jiǎng)佑眯谭?，否則會(huì)逐漸偏離法律的理性價(jià)值追求，難以繼續(xù)維持刑法之謙抑性。過分追求“避輕就重”并非法治現(xiàn)代化的發(fā)展趨勢(shì)，也并非最合理的社會(huì)治理邏輯。本文正是要從高空拋物罪切入，關(guān)注立法法益、反思司法適用及部門法律治理銜接等問題。

一、高空拋物行為法律治理方式的發(fā)展演變

(一)高空拋物行為在民事侵權(quán)法律治理方式下的合理性及其不足

追溯我國(guó)民法發(fā)展的歷史，尤其是我國(guó)對(duì)于高空拋物案件的民事法律規(guī)定，實(shí)質(zhì)經(jīng)歷了《民法典》頒布前后的兩個(gè)階段。第一階段是以“受害人保護(hù)為中心”的《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡(jiǎn)稱《侵權(quán)責(zé)任法》)時(shí)期，不過，由于《侵權(quán)責(zé)任法》中有關(guān)高空墜物的三個(gè)條款的內(nèi)在邏輯不夠清晰(1)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第八十五條、第八十六條、第八十七條時(shí)，易產(chǎn)生舉證責(zé)任倒置不合理、混淆行為致害與物件損害、引發(fā)被告不適格等問題，導(dǎo)致相應(yīng)的判決在高空墜物的特殊條款和一般條款適用上存在混亂。，該法實(shí)施以后，高空墜物案件仍然呈現(xiàn)快速增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)。第二階段是《民法典》時(shí)期，《民法典》頒布后法律條文的設(shè)計(jì)與嚴(yán)謹(jǐn)性進(jìn)一步加強(qiáng)，健全了高空拋物行為侵權(quán)的救濟(jì)制度。

1.《民法典》之前的高空拋物侵權(quán)行為

《民法典》頒布之前并非沒有法律積極治理高空拋物行為，但卻始終不見治理的效果?，F(xiàn)實(shí)生活中，高空拋物這類特殊侵權(quán)案件的數(shù)量不斷增多，造成了嚴(yán)重的損害后果，也產(chǎn)生了非常惡劣的社會(huì)影響。例如：重慶煙灰缸案(2)2000年5月11日,郝某在重慶市渝中區(qū)學(xué)田灣正街被一個(gè)從高樓上掉落下的3斤重的煙灰缸砸成重傷,后經(jīng)法醫(yī)鑒定為八級(jí)傷殘。因無法查明扔煙灰缸的加害人,郝某將可能丟煙灰缸的24家住戶訴至法院,要求眾被告共同賠償損失。兩審法院依據(jù)《民法通則》第一百一十九條、第一百三十四條和過錯(cuò)推定原則,判決由可能加害人分擔(dān)賠償責(zé)任。和深圳玻璃案(3)2006年5月31日,有一兒童在經(jīng)過位于南山區(qū)南山大道與海德二道交叉口處的“好來居冶物業(yè)人行路面時(shí),被從樓上墜落的玻璃擊傷頭部,經(jīng)搶救無效死亡。因無法查明玻璃的所有人,其父母將“好來居冶2 樓以上的73戶業(yè)主和物業(yè)管理公司訴至法院,要求各被告共同賠償損失,一審法院以未能證明具體侵權(quán)人為由不予支持對(duì)可能加害的建筑物使用人的賠償主張,但以案涉建筑的物業(yè)服務(wù)企業(yè)未按照物業(yè)服務(wù)合同的約定和《物業(yè)管理?xiàng)l例》的規(guī)定對(duì)房屋及配套的設(shè)施和相關(guān)場(chǎng)地進(jìn)行維修、養(yǎng)護(hù)、管理,維護(hù)相關(guān)區(qū)域的環(huán)境衛(wèi)生和秩序等為由判決其承擔(dān)30%的責(zé)任。二審法院認(rèn)為,致害物件玻璃不屬于大樓外墻玻璃幕墻的組成部分,不屬于物業(yè)公司應(yīng)當(dāng)管理的公共區(qū)域范疇,改判物業(yè)公司不承擔(dān)責(zé)任,由好來居大廈北側(cè)的 73 戶業(yè)主各賠償4000元。。直到后來《侵權(quán)責(zé)任法》的出臺(tái)，才有效地填補(bǔ)了這個(gè)立法空白。尤其是《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償?！睂?duì)于從建筑物中拋擲物品造成他人損害，難以確定具體侵害人時(shí)如何救濟(jì)受害人，做出了較為明確的規(guī)定，這為司法實(shí)踐中處理此類侵權(quán)案件提供了有效指引。

需要注意的是，《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條的規(guī)定與刑法的“無罪推定原則”是完全相反的思維走向，二者存在巨大差異。一般而言，如果沒有確切證據(jù)證明侵權(quán)，就應(yīng)當(dāng)假定侵權(quán)不成立。但與刑法“疑罪從無”相反，民法的主要目的不是通過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖C據(jù)排除原則懲罰犯罪或保障人權(quán)，而是填補(bǔ)或修補(bǔ)社會(huì)關(guān)系。正因?yàn)槿绱耍肚謾?quán)責(zé)任法》第八十七條的“合理懷疑”的規(guī)定發(fā)揮了巨大的公平正義理念。該條款較好地平衡各方利益，最大限度地保護(hù)受害人，使受害者的權(quán)利得到恢復(fù)或是補(bǔ)償。因此，有學(xué)者認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任法第八十七條中“舉證責(zé)任倒置”的設(shè)計(jì)并非對(duì)被告人不公。反而，在不能查明具體加害人的高空拋物案件中，讓建筑物的使用人來承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任義務(wù)，是符合民法公平正義精神的，理由有二：第一，在所有潛在的責(zé)任人共同承擔(dān)責(zé)任的情況下，可以列舉抗辯事由，免除自己的責(zé)任。第二，對(duì)于無法證明免責(zé)事由的人，為了免除自己的責(zé)任會(huì)想盡辦法去尋找真正的侵權(quán)人[3]。但也有學(xué)者認(rèn)為，就立法論層面而言《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條應(yīng)予廢除，并撰文指出條文的正當(dāng)性存疑，認(rèn)為這樣的制度設(shè)計(jì)屬私法對(duì)公法的不當(dāng)越界，甚至稱其為“惡法冶”，認(rèn)為其嚴(yán)重動(dòng)搖私法之基，破壞了法律公平正義之理念[4]。本文較為支持該學(xué)者的觀點(diǎn)，因?yàn)檫@一問題顯然屬于私法構(gòu)造與侵權(quán)法法理之間的關(guān)系問題，尤其是“有罪推定”和“鄰居連坐制”的理念其實(shí)是不符合現(xiàn)代法治理念的，很容易造成錯(cuò)誤的法律指引，也容易誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。

2.《民法典》頒布后的科學(xué)性與合理性

民法層面，我國(guó)對(duì)于高空拋物的立法經(jīng)歷了原《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條至《民法典》第一千二百五十四條的修訂過程。《民法典》正式生效后，展現(xiàn)出來“強(qiáng)化權(quán)益侵害的預(yù)防和救濟(jì)，回應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的時(shí)代需要”理念，這也是《民法典》立法的重要特色。具言之，相較于此前的《侵權(quán)責(zé)任法》，《民法典》在高空拋物的規(guī)定上有以下幾個(gè)方面的進(jìn)步。

一是明文規(guī)定了其“禁止性”?！睹穹ǖ洹氛蔑@出其嚴(yán)肅性與對(duì)高空拋物行為的否定性。法律對(duì)高空拋物行為給予了強(qiáng)烈的禁止規(guī)定，雖然有學(xué)者認(rèn)為，這種立法表述屬于宣示性規(guī)定，不應(yīng)列入《民法典》，但是，這相較于之前的《侵權(quán)責(zé)任法》而言，的確能感受到法律對(duì)此類行為的強(qiáng)烈否定態(tài)度，彰顯出了對(duì)高空拋物行為的治理力度。

二是進(jìn)一步明晰了“高空拋物”和“高空墜物”的區(qū)別?！睹穹ǖ洹返谝磺Ф傥迨l至一千二百五十四條對(duì)于《侵權(quán)責(zé)任法》第八十五條至八十七條的部分規(guī)定進(jìn)行了吸收，在責(zé)任人明確的場(chǎng)合，對(duì)于建筑物、構(gòu)筑物倒塌和建筑物、構(gòu)筑物及擱置物、懸掛物脫落、墜落的行為，仍然繼續(xù)適用過錯(cuò)推定原則。所以，相較于《民法典》之前的《侵權(quán)責(zé)任法》，《民法典》的規(guī)定是更加全面的，它將物業(yè)服務(wù)企業(yè)、管理人員等注意義務(wù)與高空拋物責(zé)任聯(lián)系起來，也更加嚴(yán)格了拋物與墜物的模糊問題，健全了高空拋物的救濟(jì)制度。這是《民法典》條文設(shè)計(jì)的科學(xué)性和合理性之體現(xiàn)。

三是對(duì)真正侵權(quán)責(zé)任人的追償權(quán)。這個(gè)權(quán)利有效地回應(yīng)了上文所述的關(guān)于《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條“舉證責(zé)任倒置”所帶來的公平正義的理念質(zhì)疑。在無法明確具體侵權(quán)責(zé)任人時(shí)，由可能的加害人先進(jìn)行補(bǔ)償，但此處的“鄰居連坐制”變成了《民法典》中的墊付責(zé)任。這就意味著在眾多可能的加害人補(bǔ)償后，如果后來明確了具體的侵權(quán)人，則此前推定出來的賠償人(可能是加害人)可以向具體侵權(quán)人(真正的侵權(quán)人)進(jìn)行追償?shù)臋?quán)利。《民法典》以更加合理的制度安排體現(xiàn)了對(duì)非侵權(quán)責(zé)任人的保護(hù)。

3.民法的損害填補(bǔ)功能不能滿足頭頂安全之現(xiàn)實(shí)需要

民事法律的保護(hù)終究是有限的，對(duì)高空拋物案件的預(yù)防效果和約束力度需要進(jìn)一步加強(qiáng)。2016年，四川“天降鐵球砸死女嬰案”令人痛惜、痛恨，但由于始終無法查明拋物者，直到2020年，法院依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》判決該樓棟所有業(yè)主每戶賠償3000元[5]。雖然，一人拋物，全樓賠償，的確能對(duì)被害人進(jìn)行寬慰和救濟(jì)。但是，真正的責(zé)任人卻始終逃逸在法律制裁之外，取證難、追責(zé)難是查處此類事件的痛點(diǎn)。法律的作用不僅僅只是懲罰與補(bǔ)償?shù)墓δ?，更為重要的是它也有保護(hù)和預(yù)防的功能。顯然，民事法律規(guī)范的威懾力遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。刑法具有很強(qiáng)的預(yù)防功能。它是基于嚴(yán)酷的刑罰措施來加大行為人的犯罪成本，從而約束行為人的行為，使人們以更負(fù)責(zé)、更理性的態(tài)度面對(duì)自己的行為。從這個(gè)意義上來看，事前預(yù)防比事后填補(bǔ)則更能有效減少類似“天降鐵球砸死女嬰案”等悲劇的發(fā)生。而這正是民事法律規(guī)范所缺失的。由此，對(duì)高空拋物行為的法律治理提出了更高的要求。

(二)高空拋物行為入刑的重要性

民有所呼、法有所應(yīng)。正如歐洲中世紀(jì)權(quán)威神學(xué)家、經(jīng)院主義哲學(xué)代表者托馬斯·阿奎那所言，“法律的首要和主要的目的是公共幸福的安排[6]。近年來，高空拋物行為事件日益頻發(fā)，嚴(yán)重威脅社會(huì)公眾的生命健康安全與財(cái)產(chǎn)安全，降低了廣大民眾的安全感。由此可見，在高空拋物行為的法律治理上，利用民事手段已經(jīng)達(dá)到了有效解決現(xiàn)實(shí)問題的瓶頸，將其納入更為嚴(yán)格的刑事法領(lǐng)域進(jìn)行規(guī)制，成為社會(huì)大眾的期盼。

1.高空拋物行為刑法規(guī)制的必要性

刑法規(guī)制高空拋物行為是最高效的，也最能實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)公眾安全感的強(qiáng)力保護(hù)。每個(gè)人都希望自己生活在一個(gè)安定、安寧、安全的社會(huì)環(huán)境之中，如果教育和道德指引都于事無補(bǔ)，當(dāng)然就會(huì)寄希望于法律，期盼能夠發(fā)揮其應(yīng)有的作用。如上文，民事救濟(jì)手段已無法滿足法律規(guī)制高空拋物行為的需要，也無法滿足人民對(duì)美好生活的向往?！缎谭ā肥且灶A(yù)防再犯為旨?xì)w的法益保護(hù)法，將危及公共安全的高空拋物行為進(jìn)行必要的犯罪化，既是完善涉高空拋物的刑事罪名體系的內(nèi)在需要，也是破解高空拋物事件民事救濟(jì)不足的困境的客觀要求[7]。

2.《刑法修正案(十一)》之前對(duì)高空拋物行為的刑法規(guī)制

在《刑法修正案(十一)》設(shè)立高空拋物罪之前，刑法也并非沒有積極規(guī)制高空拋物的行為。具體的規(guī)范開始于2019年的《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》(以下簡(jiǎn)稱《審理高空拋物意見》)。審理意見認(rèn)為如果因故意高空拋擲尚未造成嚴(yán)重后果，但是足以危害公共安全的，將其認(rèn)定為《刑法》第一百一十四條以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。如果致人重傷、死亡或者使公私財(cái)物遭受重大損失的，是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的結(jié)果加重犯。盡管以危險(xiǎn)方法危害公共安全是典型的兜底條款，但刑法將高空拋物行為納入這一罪名，在很長(zhǎng)一段時(shí)間里也相對(duì)解決了有法可依的問題。

3.《刑法修正案(十一)》將高空拋物行為單獨(dú)歸罪的緣由

高空拋物行為刑事入罪被規(guī)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪存有爭(zhēng)議。例如，張明楷認(rèn)為：“通常的高空拋物行為不具有以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的特質(zhì)，不應(yīng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。在人員密集場(chǎng)所實(shí)施高空拋物行為的，不具有《刑法》第一百一十四條所要求的公共危險(xiǎn)，也不應(yīng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪?！盵8]對(duì)于該觀點(diǎn)，本文總體上表示認(rèn)同。因?yàn)楣舶踩厝簧婕安惶囟ǘ鄶?shù)人的生命、健康、重大公私財(cái)產(chǎn)安全，結(jié)合高空拋物行為的破壞方式的單一性和破壞范圍的有限性等特點(diǎn)，只能說明不適合放在《刑法》分則第二章，并不能完全說明不會(huì)侵害到公共安全。所以，這里依然有討論的空間。高空拋物罪的法益逐漸遠(yuǎn)離人的生命健康和財(cái)產(chǎn)(但并非不保護(hù)，詳見下文)，更多的是人們產(chǎn)生的不安感或者說是一種安全秩序之需要。如果不是這樣一種新的需求出現(xiàn)，其完全可以按照相應(yīng)后果去判斷行為人是否符合故意殺人罪、故意傷害罪、過失殺人罪等，也完全沒必要設(shè)立高空拋物罪。但很明顯，這樣做并不能解決社會(huì)大眾對(duì)美好生活的向往和追求，人們?cè)谏鐣?huì)中產(chǎn)生的這種新的秩序需求，《刑法》就有必要做出回應(yīng)加以保護(hù)，具有單獨(dú)歸罪的必要性。

二、高空拋物罪從立法到司法的邏輯跨越

高空拋物罪的單獨(dú)設(shè)立，體現(xiàn)了《刑法》重要的社會(huì)法益保護(hù)功能，實(shí)踐過程中高空拋物罪的司法適用成為關(guān)注的焦點(diǎn)。但是，高空拋物罪所保護(hù)的法益究竟是什么，是公共安全還是社會(huì)秩序呢？一般而言，《刑法》分則中各罪名所處的位置均代表《刑法》保護(hù)的某個(gè)種類的法益。那么，《刑法修正案(十一)》將高空拋物罪規(guī)定在《刑法》第二百九十一條的位置，是否就一定是保護(hù)社會(huì)公共秩序？另外，在保護(hù)法益具有解釋空間的基礎(chǔ)上，司法適用又該如何做出符合《刑法》精神的解釋呢？以上兩個(gè)方面，需要刑法教義學(xué)進(jìn)一步解決，需要對(duì)《刑法》保護(hù)的法益進(jìn)行界定，在解釋論層面對(duì)各個(gè)構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋。因此，從立法到司法的跨越，如果不理清這兩層的邏輯關(guān)系，將會(huì)導(dǎo)致《刑法》條文內(nèi)部不協(xié)調(diào)[9]，也會(huì)導(dǎo)致在司法適用上的困境。

(一)刑事立法擴(kuò)張趨勢(shì)下高空拋物罪“法益”之疑問

確定法益是理解某一類型化的犯罪行為的核心要義。法益一般是從法條位置分析或者是從構(gòu)成要件組成分析。為了最大限度地維護(hù)高空拋物罪的立法目的，在《刑法修正案(十一)(草案)的說明》中對(duì)第一條罪狀“危及公共安全”的描述，表明高空拋物罪原初的保護(hù)法益就是公共安全[10]。但是，《刑法修正案(十一)》正式頒布后，卻又直接由“危害公共安全”偏向“社會(huì)管理秩序的保護(hù)”。有觀點(diǎn)認(rèn)為，高空拋物罪的法益變更為對(duì)社會(huì)管理秩序的保護(hù)，并不是立法者規(guī)定高空拋物罪最為實(shí)質(zhì)的初衷，立法者設(shè)置本罪的主要目的是保護(hù)民眾“頭頂上的安全”，但是后來考慮到危害公共安全罪名的缺陷，才將其放置在社會(huì)管理秩序領(lǐng)域。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法修正案(十一)》把高空拋物罪放在《刑法》第二百九十一條中存在定性上的偏誤。并且認(rèn)為，將高空拋物罪放置于《刑法》第一百一十四條(以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪)中，比放置在《刑法》第二百九十一條更為合理[11-12]。對(duì)此，就需要進(jìn)一步準(zhǔn)確界定高空拋物罪的法益內(nèi)涵，做好相匹配的解釋，以符合司法實(shí)踐的適用。應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面。

第一，高空拋物罪的法益應(yīng)當(dāng)包含對(duì)公共安全的保護(hù)。立法者規(guī)定高空拋物罪最為實(shí)質(zhì)的初衷，立法者設(shè)置本罪旨在保護(hù)民眾“頭頂上的安全”。立法者動(dòng)用刑法來嚴(yán)厲禁止這種行為，本身就是對(duì)社會(huì)大眾“共同意義”上的安全的保護(hù)。盡管高空拋物可能造成的傷害的最終結(jié)果不是人數(shù)眾多的損害。但是，其具體化的對(duì)象是不清晰的，可能是高層建筑下的任意一個(gè)人，那么這種“可能性”本身就是一種對(duì)社會(huì)公眾的威脅。故而，對(duì)社會(huì)大眾的普遍保護(hù)也必然包含了對(duì)公共安全的法益保護(hù)。

第二，高空拋物罪的法益也包括對(duì)公民人身安全、財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)。高空拋物罪的法益保護(hù)不能脫離具體的人，由于拋擲物品給受害者頭部、身體造成傷害以及對(duì)財(cái)物毀損的行為是刑法不允許的，因此高空拋物罪的保護(hù)法益就必然地包含人身健康安全和財(cái)產(chǎn)安全。當(dāng)然，學(xué)界有不少觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法》分則中故意殺人罪、故意傷害罪，過失殺人罪、過失致人重傷罪都足夠保護(hù)侵犯公民人身財(cái)產(chǎn)安全，高空拋物罪不需要保護(hù)這個(gè)利益，否則也會(huì)造成不必要的混亂[11]。其實(shí)，這些法益的保護(hù)是高空拋物罪無法逃脫的，因?yàn)椤扒楣?jié)嚴(yán)重”的判斷終歸是要落實(shí)于“具體的人”，突破了公共安全的保護(hù)后，對(duì)“具體的人”的生命健康安全的保護(hù)同樣也是高空拋物罪立法的目的。而且一個(gè)行為觸犯幾個(gè)行為，可以采取數(shù)罪并罰，并不會(huì)造成混亂。例如，襲警導(dǎo)致警察死亡案件中故意殺人和襲警罪同樣可以數(shù)罪并罰[13]，同樣是一個(gè)行為觸犯數(shù)罪，完全不會(huì)產(chǎn)生沖突和矛盾。因此，高空拋物罪的法益里，完全可以包含公民生命健康安全的利益。

第三，高空拋物罪法益中的主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)對(duì)社會(huì)公共秩序的保護(hù)。按照《刑法》體系和《刑法》分則的法益分類保護(hù)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)它最大的特點(diǎn)和目的就是對(duì)社會(huì)公共秩序的保護(hù)。對(duì)此，學(xué)界不少學(xué)者存有爭(zhēng)議。例如有學(xué)者認(rèn)為，從“妨害社會(huì)管理秩序”之類法益出發(fā)解釋高空拋物罪的實(shí)行行為與情節(jié)嚴(yán)重等入罪標(biāo)準(zhǔn)，仍存在行政犯沒有明確的行政法的前置違法行為、實(shí)行行為的認(rèn)定混亂等諸多疑問[11]。也有學(xué)者持相反觀點(diǎn)，罪名的歸類調(diào)整，絕非僅僅是一個(gè)位序排列的形式問題，而是蘊(yùn)含著立法機(jī)關(guān)的價(jià)值選擇的實(shí)質(zhì)問題[10]。既然高空拋物罪被規(guī)定在《刑法》分則第六章妨害社會(huì)管理秩序罪第一節(jié)擾亂公共秩序罪之下，就鮮明地表達(dá)出立法者對(duì)法益保護(hù)的變更和立場(chǎng)。所以，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先和肯定設(shè)立高空拋物罪的主要目的，也即，是對(duì)社會(huì)公共管理秩序的保護(hù)。

綜上所述，作為一種高度抽象的行為類型，高空拋物行為侵犯的法益未必都是公共安全，其中同樣包括其他法益。即，高空拋物罪的法益應(yīng)當(dāng)采用“綜合主義”才能表達(dá)完整，其法益應(yīng)當(dāng)是：為保護(hù)公共安全和公民生命健康和財(cái)產(chǎn)利益而形成的社會(huì)管理秩序。也只有這樣，在其構(gòu)成要件的判斷上才能更準(zhǔn)確和全面地把握。

(二)司法層面高空拋物罪不法之認(rèn)定

所謂不法指的是，符合構(gòu)成要件且違法。由于構(gòu)成要件是違法類型，對(duì)構(gòu)成要件的解釋必須以違法性為指導(dǎo)。對(duì)于高空拋物罪而言，“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”的具體條文描述的內(nèi)容來看，行為違反法的禁止或者命令這是很容易被大家理解的。但是，這顯然是形式層面的違法性，缺乏違法性的實(shí)體。換言之，人們會(huì)進(jìn)一步追問，為什么扔?xùn)|西就一定是犯罪，身居高樓向空無一人的草坪扔?xùn)|西是否侵犯法益？“情節(jié)嚴(yán)重”的評(píng)價(jià)和程度是怎樣的？因此，有必要進(jìn)一步從實(shí)質(zhì)違法性上考察行為的違法程度，不僅有利于對(duì)構(gòu)成要件符合性判斷，也能合理確定正當(dāng)化事由的根據(jù)與范圍[14]137-138。

1.侵犯社會(huì)管理秩序卻不造成實(shí)際損害之判斷

抽象危險(xiǎn)難以確定法益實(shí)質(zhì)上的侵害。從這個(gè)角度而言，本文認(rèn)為高空拋物罪與純粹的“行為犯”并沒有區(qū)別，其目的都是為了教育一般人。這就意味著，高空拋物行為在法律上是無價(jià)值的，相繼也就會(huì)產(chǎn)生行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論的分野。申言之，犯罪是一種行為，犯罪的邏輯起點(diǎn)首先是行為[15]。一個(gè)行為是否是《刑法》所禁止的，最起碼應(yīng)該考察該行為是否具有危險(xiǎn)。如果完全按照抽象危險(xiǎn)犯來定性高空拋物行為，那么對(duì)這種行為危險(xiǎn)的判斷就具有很大難度，在司法適用上缺乏依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。

2.高空拋物罪構(gòu)成要件的違法性判斷應(yīng)當(dāng)達(dá)到值得科處刑罰的程度

“情節(jié)嚴(yán)重”作為某些犯罪的成立條件，是我國(guó)《刑法》分則的重要特色之一，也是劃分罪與非罪的標(biāo)志[14]160-161。但并非所有的“高空拋物”行為都構(gòu)成高空拋物罪，正是因?yàn)楦呖諕佄镒锏淖餇畋硎鲋杏小扒楣?jié)嚴(yán)重”這一限制條件。從積極層面來看，正是有了這一限制條件才顯得條文具有科學(xué)性，否則該罪名很可能被架空。2019年，最高人民法院印發(fā)的《意見》對(duì)于高空拋物行為情節(jié)嚴(yán)重做了具體的規(guī)定，但此前文件中“情節(jié)嚴(yán)重”的適用的類型化罪名是危害公共安全。即，該《意見》當(dāng)中的多次實(shí)施的”“經(jīng)勸阻仍繼續(xù)實(shí)施的”“在人員密集場(chǎng)所實(shí)施的”等規(guī)定對(duì)現(xiàn)在新的法律條文的理解已然失去了參考價(jià)值，需要做出新的評(píng)價(jià)和解釋；但是，從消極層面來看，實(shí)踐中有不少高空拋物案的判案結(jié)果大致相同，但準(zhǔn)確適用《刑法》的依據(jù)并不明確。尤其在判斷“物件”“高空”造成危險(xiǎn)的判斷上法律未能給出準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)，這也是“情節(jié)嚴(yán)重”需要做進(jìn)一步解釋的問題。如果《刑法》不考慮物品本身和高空高度的屬性，僅以社會(huì)管理秩序的違反來判斷違法性，拋什么物(物品界定)，幾層樓(高空界定)的判斷都不重要，顯然是不具有科學(xué)性的。因此，司法實(shí)踐中認(rèn)定高空拋物罪應(yīng)當(dāng)盡可能從整體性的角度思考和判斷，從而給出更合理的解釋。

三、民行刑共治：高空拋物行為的法律治理銜接

《民法典》的頒布，進(jìn)一步激發(fā)了《刑法》立法的活性。劉艷紅認(rèn)為，整部《刑法修正案(十一)》就是積極預(yù)防性刑法觀的立法實(shí)踐，這使得刑法呈現(xiàn)出從以自由與人權(quán)為核心的保障法轉(zhuǎn)向單純的社會(huì)控制手段的發(fā)展趨勢(shì)[16]。雖然，《刑法修正案(十一)》對(duì)高空拋物的犯罪行為進(jìn)行了立法，但是這種越來越依靠《刑法》來應(yīng)對(duì)社會(huì)的安全風(fēng)險(xiǎn)的做法卻是值得思考的。這里所要討論的并不是反對(duì)高空拋物行為的入罪，而是法律適用過程中如何銜接、何者優(yōu)先的問題。因?yàn)閮H通過刑法去規(guī)范社會(huì)行為，這是刑法極端“物化”的體現(xiàn)。由于時(shí)代變化，社會(huì)進(jìn)入高速發(fā)展的當(dāng)下，已不再是過去簡(jiǎn)單的法律關(guān)系，如果面對(duì)民刑交叉案件還是絕對(duì)地認(rèn)為刑法優(yōu)先、刑事訴訟優(yōu)先，恐怕不能很好地處理社會(huì)糾紛?！睹穹ǖ洹奉C布之后，應(yīng)當(dāng)以“民行刑共同治理”取得更好的法治效果，通過“民進(jìn)刑退”糾正單一重刑社會(huì)治理模式，堅(jiān)持民法、行政法優(yōu)先原則，恪守刑法謙抑主義[17]。

(一)民進(jìn)：應(yīng)強(qiáng)化民事責(zé)任的追究

1.法秩序統(tǒng)一性原理下民法典適用順序優(yōu)先的重要意義

法律是國(guó)家治理社會(huì)的手段，各種部門法都是基于國(guó)家統(tǒng)治社會(huì)的目的而設(shè)立的，他們之間是一個(gè)層級(jí)高低不同，處罰力度和內(nèi)容不同但互相配合的有序體系，因此，國(guó)家管理的目的也賦予了法律體系亦即法秩序的統(tǒng)一性[18]31-32。也就是說，在對(duì)一個(gè)行為進(jìn)行評(píng)價(jià)和認(rèn)定過程中，應(yīng)當(dāng)遵循這種基于法秩序統(tǒng)一而形成的高低位階判斷體系。這里值得思考的一個(gè)問題是，一個(gè)行為是應(yīng)該由行政和民事違法性進(jìn)而上升為刑事違法性的判斷，還是應(yīng)該由刑事違法性單獨(dú)判斷其行政違法性呢？

單純從立法角度來講，民法和刑法來共同規(guī)制高空拋物的侵權(quán)行為，這是權(quán)利多重保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需要。比如，對(duì)于公民個(gè)人信息權(quán)利的保護(hù)。過去行政法沒有專門規(guī)定，刑法沒有專門規(guī)定，民法也沒有專門規(guī)定。現(xiàn)在，立法機(jī)關(guān)專門制定了個(gè)人信息保護(hù)法，在刑法中專門設(shè)立了侵犯?jìng)€(gè)人信息罪，在《民法典》中寫進(jìn)了保護(hù)公民個(gè)人信息的條款?？梢哉f，同樣一種權(quán)利，三種法律都在保護(hù)，就像設(shè)了三道崗哨，加上了三重保險(xiǎn)。但如果發(fā)生糾紛，就會(huì)產(chǎn)生到底該適用哪一種法律來處理，或者該如何同時(shí)協(xié)調(diào)適用幾種法律來處理的問題。所以，刑行民交叉案件越來越多，是立法不斷發(fā)展完善的體現(xiàn)，也是社會(huì)治理的趨勢(shì)。高空拋物侵權(quán)行為被《民法典》詳細(xì)規(guī)定后，刑法及時(shí)跟進(jìn)和銜接是現(xiàn)實(shí)之需求。由兩種法律共同保護(hù)，對(duì)人民生命健康利益而言，無疑是值得肯定的，但是在兩部法律銜接上如何打好配合是當(dāng)下刑民交叉問題要研究的地方。

需要明確的是，《刑法》是所有部門法的保障法，它的使用理應(yīng)排在所有部門法的最后。刑法是最嚴(yán)厲的法律，具有強(qiáng)大的威懾力和懲戒功能，其本身就是一種“惡害”。如果其他法律足以解決問題，就不應(yīng)該讓刑法介入。高空拋物罪的設(shè)立不能將《民法典》中的高空拋物侵權(quán)行為的相關(guān)條款束之高閣。對(duì)于普通民眾而言，什么法律處罰重就適用哪種法律，什么法律簡(jiǎn)單高效就適用哪種法律的風(fēng)氣一旦形成，會(huì)讓社會(huì)充滿戾氣。如果使用《民法典》能夠完全解決問題，就不必適用刑法，否則物化刑法也必定使其喪失威嚴(yán)。綜上，無論是按照部門法的功能和地位，還是從治理社會(huì)角度而言，《民法典》都應(yīng)當(dāng)是最優(yōu)先適用的法律，刑法不法的判斷應(yīng)當(dāng)建立在民法違法性、行政法違法性的基礎(chǔ)上進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。

2.高空拋物民事治理優(yōu)先的法理依據(jù)

中國(guó)治理一向倚重刑法，秉承重刑輕民和泛刑主義的傳統(tǒng)模式，不斷將公民各類行為入罪入刑，公民自由空間逼仄，社會(huì)秩序得到了很好的維護(hù)，但人民權(quán)利未能得到充分保障[19]。在多元社會(huì)治理規(guī)范中，要更加強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)目的和刑法介入必要性兩者之間的平衡關(guān)系。高空拋物行為的治理，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《民法典》民事侵權(quán)責(zé)任條款，而不是動(dòng)輒入罪。《刑法》作為最后保障法，無論如何也不能在還沒有適用民法規(guī)范時(shí)，就允許刑法規(guī)范先行。在實(shí)踐案件中，當(dāng)《民法典》足以保護(hù)法益的場(chǎng)合，刑法原本就不該積極主動(dòng)地介入。例如，2021年2月，西安一小區(qū)里有一把椅子從天而降，隨后，民警找到了從21層丟椅子的男子趙某，趙某表示當(dāng)時(shí)家中發(fā)生矛盾，一氣之下扔下了椅子，但未造成損害后果。后來，被告人趙某因犯高空拋物罪，被法院判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金五千元。法院認(rèn)為被告人趙某從建筑物拋擲物品情節(jié)嚴(yán)重，其行為已經(jīng)構(gòu)成高空拋物罪[20]。從判決結(jié)果來看，法院確實(shí)是充分考慮了高空拋物罪設(shè)立的背景，即保護(hù)人民大眾頭頂上的安全，認(rèn)為拋物行為具有危險(xiǎn)并做出了最終判決。但是，這里面值得思考的問題是《民法典》是否能夠有效處理該失范行為？在這一案件中我們可以發(fā)現(xiàn)，并沒有造成民事侵權(quán)行為，但卻直接根據(jù)高空拋物罪來定罪判罰。誠然，每個(gè)部門法所調(diào)整的法律關(guān)系和保護(hù)法益都不同，但是刑事的不法判斷理應(yīng)根據(jù)具體行為對(duì)前置法的違反和危害程度進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。顯然，高空拋物罪的刑事立法和司法實(shí)踐都導(dǎo)致《民法典》高空拋物侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定形同虛設(shè)，刑事責(zé)任先行，民事責(zé)任遁形。

治理高空拋物行為必須在刑事責(zé)任追究之前，加強(qiáng)利用民法的填補(bǔ)功能。如果按照民事責(zé)任追究法律后果之后，社會(huì)關(guān)系得到修復(fù)，沒有造成其他危害，也沒有侵犯刑法所保護(hù)法益內(nèi)容，就應(yīng)當(dāng)放棄刑事責(zé)任的追究。

3.強(qiáng)化《民法典》的保護(hù)功能，否定刑法對(duì)民法力量的排斥

民法需要保留足夠的解釋空間。如文章第一部分所述，《民法典》頒布之前主要由《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條規(guī)制，該規(guī)定基于同情弱者、損失分擔(dān)理論、公平正義論、行為推定論等理由具有一定合理性。《民法典》第一千二百五十四條的規(guī)定邏輯嚴(yán)密，通過修正和完善其適用條件，深化了《侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條確立的限制觀念，具有明顯的進(jìn)步性[21]。在邏輯上，高空拋物罪設(shè)立理應(yīng)是給《民法典》第一千二百五十四條進(jìn)行兜底和保障的。但需要注意，要給民法留有足夠的解釋空間。而不是只要民法沒有規(guī)定的就理應(yīng)歸屬于刑法規(guī)制。歸責(zé)原則的真實(shí)涵義是反對(duì)由法律來阻礙偶然事件的發(fā)生，并反對(duì)法律補(bǔ)償由命運(yùn)所造成的不平等。美國(guó)著名法學(xué)家霍姆斯在其經(jīng)典名著《普通法》中所言：“良好的政策應(yīng)讓損失停留于其發(fā)生之處，除非有特別干預(yù)的理由存在。”[4]盡管《民法典》是一部非常詳細(xì)的基本法，但其規(guī)定也難以包羅萬象，其中高空拋物致害責(zé)任規(guī)則的適用漏洞仍需要通過司法解釋、基于法官的個(gè)案經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行填補(bǔ)。

規(guī)制社會(huì)失范行為，刑法不能比民法更激進(jìn)。如果僅按照“法制觀念淡薄”就認(rèn)定高空拋物的“情節(jié)嚴(yán)重”，只要形式上符合“高空拋物”就必須追究刑事責(zé)任，那《民法典》的保護(hù)功能就毫無意義。有學(xué)者就認(rèn)為，這在刑民交叉法益的保護(hù)上并不多見，一般都是先有前置法處罰再有刑罰處罰[22]，在民法都沒能追究“高空拋物”行為人“民事侵權(quán)”責(zé)任的情況下，刑法卻能異軍突起地領(lǐng)先追究行為人的刑事責(zé)任，這無疑不讓人擔(dān)心積極預(yù)防性刑法觀的消極影響。《民法典》理應(yīng)是順應(yīng)日益廣泛的權(quán)益保障要求的存在[23]，它理應(yīng)是每一位公民的權(quán)利宣言書。因此，公民的權(quán)益保障絕不能由于刑法過于積極的適用而受損。在法律觀念上應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化《民法典》的保護(hù)功能，限制刑法干預(yù)的力量。

(二)刑退：治理高空拋物行為刑法應(yīng)作為補(bǔ)充性治理方式

從古典理論的刑法謙抑視域下的實(shí)害犯到具體犯，再到抽象危險(xiǎn)犯，刑法越來越難以維持其謙抑性。這是因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)刑法擴(kuò)張的原因，導(dǎo)致了法益抽象化、處置前置化、危險(xiǎn)概念化等問題。危險(xiǎn)和法益越來越接近，越來越多的法益要依靠推定，遠(yuǎn)離了傳統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)邏輯。高空拋物罪就是如此，它遠(yuǎn)離具體法益，走向刑法中更為模糊的公共秩序法益領(lǐng)域。雖然設(shè)立該罪名有社會(huì)管理的積極效果，但是也應(yīng)當(dāng)考慮到其負(fù)面效果。這里至少需要考慮兩個(gè)層面。

一方面，刑法謙抑主義的立場(chǎng)回歸。雖然學(xué)界對(duì)刑法的謙抑性理解不盡一致，但在高空拋物入刑的問題上立場(chǎng)卻基本相同，可以歸結(jié)為刑法的容忍度問題。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在當(dāng)下社會(huì)飛速發(fā)展和與日俱增的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)階段，犯罪化的學(xué)術(shù)研討焦點(diǎn)應(yīng)當(dāng)跳出固有框架，刑事法治實(shí)踐理應(yīng)追隨制度變革所希求之刑法治理性價(jià)值制度的充分釋放，尊重并遵循現(xiàn)已存在的犯罪化趨勢(shì)，不宜對(duì)社會(huì)公眾廣泛且熱切的安全需求置若罔聞[7]。的確，對(duì)于公眾的需求應(yīng)該是要關(guān)注的。但是，也應(yīng)當(dāng)注意，法益保護(hù)主義和積極性刑法立法是自相矛盾的。高空拋物罪的設(shè)立實(shí)際上是以積極的、一般預(yù)防思想為根基的，它或多或少與刑法謙抑主義有所背離，在適用該罪名時(shí)就必須考慮到刑法的“最后性”。簡(jiǎn)言之，“刑退”就是指類似高空拋物、污染環(huán)境等行為，能夠通過民事行政措施予以救濟(jì)和處罰，就沒有必要?jiǎng)佑眯谭?。如果所有的行為的治理都率先讓刑法積極回應(yīng)，刑法就會(huì)背離其應(yīng)有定位。

更何況，并非只有刑法保護(hù)社會(huì)利益，刑法以外的其他法律也在以其他的形式保護(hù)法益。就法益保護(hù)來說，暴力危及交通安全罪、重大責(zé)任事故危險(xiǎn)罪、非法催收債務(wù)罪等罪名在沒有傷亡事故發(fā)生、沒有財(cái)產(chǎn)損失發(fā)生之時(shí)，何來法益侵害之說？因此，應(yīng)當(dāng)思考治理高空拋物行為，在入罪之前是否已經(jīng)窮盡其他手段?？傃灾谭ㄖt抑主義的主要指導(dǎo)思想就在于，如果一個(gè)行為能夠用其他的制裁手段，那就不要適用刑法。

另一方面，應(yīng)當(dāng)否定輕罪入罪化的趨勢(shì)。如前文所述，盡管單獨(dú)設(shè)立高空拋物罪具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義，但是趨向社會(huì)管理秩序的刑事立法卻是值得反思的。周光權(quán)認(rèn)為，“及時(shí)設(shè)置輕罪對(duì)于減輕司法壓力、防止輕罪重判是有實(shí)際意義的”。但是，增設(shè)輕罪也應(yīng)當(dāng)盡可能實(shí)現(xiàn)對(duì)類型化行為的規(guī)制。如果一個(gè)罪名所懲治的不是類型化的危害行為，該規(guī)定的司法適用空間就有限，這樣的立法模式就不太理想[24]。本文認(rèn)為，面對(duì)輕罪(微罪)入刑化的這種立法是未來刑事立法需要糾正的，對(duì)當(dāng)下逐漸顯現(xiàn)出來的趨勢(shì)要保持謹(jǐn)慎態(tài)度，而且，應(yīng)當(dāng)摒棄侵權(quán)行為進(jìn)一步“犯罪化”。其實(shí)，犯罪本身也源于侵權(quán)行為。在法律史上，刑法和民法具有同源性。根據(jù)歷史的分析，刑法與民法在起初損害賠償和懲罰制度的填補(bǔ)思想幾乎是完全一致的。只是到了近代之后為了避免被害人和侵權(quán)人之間發(fā)生更大的矛盾以及社會(huì)秩序的考慮，國(guó)家壟斷了懲罰權(quán)，產(chǎn)生了警察制度和檢察制度，民法和刑法才在懲罰方式上發(fā)生了改變。所以說，侵權(quán)行為在民法、行政法、刑法都有其共通性，是在不同程度侵害了不同部門法的法益。這說明，刑法和民法在面對(duì)侵害時(shí)，有明顯的“前后承接關(guān)系”，即刑法不能在民法、行政法尚未出面解決問題時(shí)優(yōu)先站出來，未來立法不應(yīng)考慮輕罪入刑，進(jìn)一步擴(kuò)大犯罪化。

綜上所述，刑法應(yīng)該回歸傳統(tǒng)的嚴(yán)謹(jǐn)和謙抑，否定未來輕罪入罪化的趨勢(shì)，避免刑法成為一種社會(huì)控制的工具。犯罪化正當(dāng)性原則的實(shí)質(zhì)是刑法將一個(gè)危險(xiǎn)行為入罪或者進(jìn)行刑罰處罰的合理依據(jù)[25]。高空拋物罪的設(shè)立，展現(xiàn)出來的是國(guó)家動(dòng)用刑法管理社會(huì)的積極效果。但也不能忽視其消極方面的影響。正如劉艷紅的觀點(diǎn)，“如果僅僅是因?yàn)檫m用刑法更方便，卻不考慮由此帶來的刑法膨脹，動(dòng)輒入罪的負(fù)效應(yīng)，最終會(huì)將刑法引入治理社會(huì)的治理工具，導(dǎo)致刑法的濫用和最終被消解”。未來，立法者在面向愈發(fā)復(fù)雜的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，既要充分認(rèn)識(shí)到刑事立法擴(kuò)張的現(xiàn)實(shí)需求，又要反思和關(guān)注法秩序統(tǒng)一原理下法律條文的設(shè)計(jì)，堅(jiān)決避免刑法淪為純粹的“危害防治法”。

(三)補(bǔ)強(qiáng)法益性：明確高空拋物行為的行政管理法規(guī)

犯罪的本質(zhì)是侵犯或者威脅法益。受司法入罪思維的影響，我國(guó)刑事立法行政犯的規(guī)定越來越多，但是和傳統(tǒng)的自然犯相比，行政犯在法益侵害性上是“先天不足”的，導(dǎo)致無法發(fā)揮法益對(duì)行政犯的限縮作用[18]228-229。為充分發(fā)揮罪刑法定原則的人權(quán)保障機(jī)能，考慮到行政犯與自然犯的差異，應(yīng)當(dāng)從法秩序統(tǒng)一原理出發(fā)。強(qiáng)調(diào)行政犯構(gòu)成要件符合性判斷應(yīng)結(jié)合行政管理法規(guī)而進(jìn)行，才能全面充分地判斷行政犯構(gòu)成要件符合性，而這正是行政犯堅(jiān)持罪刑法定原則的前提。

1.行政犯罪的“法益性欠缺”

很顯然，高空拋物罪的定性是行政犯，它和自然犯的區(qū)別是：自然犯是天生違反了社會(huì)倫理道德的犯罪，而行政犯本質(zhì)上未違反社會(huì)倫理道德,是由后天為了滿足國(guó)家行政管理方面的需求而規(guī)定的犯罪。相比于其他行政犯，高空拋物罪的設(shè)定在行政法上幾乎沒有前置立法，可以說直接是從民法到刑法的跨越，缺失了行政法中間的橋梁作用。因此，它在法益性的邏輯上就需要進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)，這有兩方面的好處。

一方面，應(yīng)當(dāng)在《中華人民共和國(guó)行政處罰法》中規(guī)定相關(guān)具體的法律規(guī)范，有助于部門法之間法律治理的銜接。污染環(huán)境罪、容留他人吸毒罪是典型的行政犯，但都是沒有侵犯或者破壞法益，而都是違反了國(guó)家禁止性規(guī)定。就容留他人吸毒而言，雖然治安管理處罰法對(duì)容留他人吸食毒品并沒有明確的規(guī)定，但是在《中華人民共和國(guó)禁毒法》(以下簡(jiǎn)稱《禁毒法》)里有明確的規(guī)定。根據(jù)《禁毒法》第六十一條的規(guī)定，容留他人吸食、注射毒品或者介紹買賣毒品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機(jī)關(guān)處十日以上十五日以下拘留，可以并處三千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。因此，《刑法》第三百五十四條容留他人吸毒罪規(guī)定，容留他人吸食、注射毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役、或者管制，并處罰金。行政犯和自然犯相比，本來就具有“法益性欠缺”，但是同樣是妨害社會(huì)管理秩序的犯罪，容留他人吸毒罪起碼還有前置的行政法律規(guī)范可以作為依據(jù)。但是，高空拋物罪在行政法領(lǐng)域的法律規(guī)定是缺失的，這不利于法秩序的統(tǒng)一和銜接。

另一方面，完善行政法規(guī)有助于塑造刑事形式犯。自然犯一般都是實(shí)質(zhì)犯，行政犯幾乎都是形式犯，形式犯是沒有侵害法益或威脅法益甚至是抽象危險(xiǎn)的侵害法益之危險(xiǎn)[26]。形式犯雖然不以對(duì)法益之侵害的抽象危險(xiǎn)為必要，但是構(gòu)成要件依然需要在前置法中找到依據(jù)，補(bǔ)強(qiáng)法益性缺失。高空拋物罪構(gòu)成要件中的“情節(jié)嚴(yán)重”，在實(shí)務(wù)中的確不具有明確性，上述文章已經(jīng)有過充分的討論，在此不再贅述。但是依然需要指出的是，在行政法律規(guī)范的補(bǔ)充和修改上，應(yīng)當(dāng)充分考慮高空拋物罪目前在法益和司法實(shí)踐雙層邏輯的跨越難度，完善補(bǔ)充行政法規(guī)將會(huì)有助于穩(wěn)固高空拋物罪在《刑法》分則第六章第二百九十一條學(xué)理上和體系上的根基。

2.行政法規(guī)構(gòu)造的具體建議

本文前部分已經(jīng)論證過高空拋物罪的法益應(yīng)當(dāng)采用“綜合主義”才能表達(dá)完整，即，為保護(hù)公共安全和公民生命健康和財(cái)產(chǎn)利益而形成的社會(huì)管理秩序。因此，根據(jù)《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》(以下簡(jiǎn)稱《治安管理處罰法》)第一條，為維護(hù)社會(huì)治安秩序，保障公共安全，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的立法目的，高空拋物行為的治理完全符合納入《治安管理處罰法》。

具體建議是，在《治安管理處罰法》第四節(jié)妨害社會(huì)管理的行為和處罰部分，明確規(guī)定：從高層建筑物往下拋擲物品的，對(duì)相關(guān)責(zé)任人員處五百元以上一千元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款。有以下行為之一的視為情節(jié)嚴(yán)重：一是未造成行為人人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的損失，但之前因此類行為已被追究過法律責(zé)任；二是在較高樓層、建筑物、高地勢(shì)拋擲物品，物品下落產(chǎn)生的沖擊力足以造成人員受傷，但未實(shí)際造成傷害的。

本文認(rèn)為，上述對(duì)《治安管理處罰法》具體法律條文的構(gòu)建可以在“民刑共治”間搭建行政法規(guī)的橋梁，且這樣規(guī)定的好處是不會(huì)造成其他部門法的混亂。也即，《民法典》第一千二百五十四條主要是以填補(bǔ)功能為主，解決平等主體之間人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)糾紛。即使沒有形成民事侵權(quán)行為；《治安管理處罰法》能夠發(fā)揮行政法的社會(huì)管理職責(zé)，對(duì)于失范行為進(jìn)一步規(guī)制；再如果實(shí)際造成傷亡情節(jié)嚴(yán)重達(dá)到刑法處罰標(biāo)準(zhǔn)的，就可以依據(jù)《治安管理處罰法》第二條，“擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，妨害社會(huì)管理，具有社會(huì)危害性，依照《刑法》的規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”(啟動(dòng)《刑法》第二百九十一條之二高空拋物罪)。從而，在法秩序統(tǒng)一性原理下，通過科學(xué)的法律設(shè)置從而形成“民法-行政法-刑法”的有效銜接。

四、結(jié)語

治理高空拋物行為需要多管齊下，綜合運(yùn)用各種法律手段，需要通過“民行刑共治”來共同解決。“民進(jìn)刑退”的核心含義在于，雖然民事侵權(quán)行為的治理手段效果是有限的，不能完全發(fā)揮法律的一般預(yù)防效果。但是刑法也不應(yīng)該對(duì)各類侵權(quán)行為“事無巨細(xì)”地參與，而應(yīng)該是在《民法典》適用的基礎(chǔ)上強(qiáng)化對(duì)民事責(zé)任的追究，在行政法規(guī)的構(gòu)建上進(jìn)一步加大法律的約束?！懊裥行坦仓巍钡膬?nèi)在要求是，在法律治理社會(huì)失范行為時(shí)必須遵循法秩序統(tǒng)一性原理，形成“民法-行政法-刑法”的適用順序，結(jié)合法益受損的不同程度尋找相應(yīng)的部門法進(jìn)行規(guī)制。由此，在面向民刑交叉、行刑交叉的案件做到體系順暢，進(jìn)一步促進(jìn)民行刑法律體系的協(xié)調(diào)，尤其是在法律規(guī)定和實(shí)際適用等問題上消解矛盾，進(jìn)而提升社會(huì)治理能力和效果。