申 嘉

（華東政法大學 知識產權學院， 上海 200042）

一、問題的提出

截至2021年，我國商標有效注冊量增至2839萬件。［1］然而持續(xù)攀升的商標注冊數(shù)量背后存在著大量囤積商標的“貢獻”，無法完全真實地反映我國商標制度的健康發(fā)展。隨著商標價值的日益凸顯以及市場經(jīng)營主體品牌意識的提升，商標囤積導致公共資源過度私有化的問題愈發(fā)嚴重，并成為中美雙方貿易爭議中重點關注的議題。①《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經(jīng)濟貿易協(xié)議》第1.24條規(guī)定：為加強商標保護，雙方應確保商標權充分和有效的保護和執(zhí)法，特別是打擊惡意商標注冊行為。

區(qū)別于惡意搶注并使用知名商標以“傍名牌搭便車”的行為，囤積商標并非為了將商標用于其產品或服務，也非防御性注冊，而是將商標本身作為新型的商品待價而沽，以備通過轉讓兜售或訴訟要挾謀取不正當利益，具有強烈的“反公地悲劇”②所謂反公地悲劇，是指由于資源排他性過強導致被過度分割，進而造成資源配置不合理的悲劇。的特性。其危害性主要體現(xiàn)在：（1）囤積商標與商譽之間的紐帶被斬斷，無法發(fā)揮核心的指示性功能，是對商標制度的異化；（2）不當擠占公共領域有限的商標符號資源，將擾亂商標注冊秩序和市場競爭秩序，浪費行政和司法資源，損害社會公共利益。

在《商標法》2019年修改之前，我國法律對商標囤積行為的規(guī)制缺乏直接而明確的條款。《商標法》新增“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回”①《商標法》第四條規(guī)定：自然人、法人或者其他組織在生產經(jīng)營活動中，對其商品或者服務需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商標注冊。不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回。的規(guī)定，能夠對商標囤積行為起到一定的遏制作用，但是對該條款的理解和適用目前還存在一定的爭議。本文從行為動因和制度反思兩個不同的角度出發(fā)，運用法經(jīng)濟學和比較法分析等理論工具考察商標囤積癥結所在，以尋找進一步優(yōu)化商標囤積行為規(guī)制之路徑。

二、囤積商標的行為動因

由于利益失衡導致的資源配置不合理與資源使用效率低下是反公地悲劇的根源，解決商標囤積問題的核心在于平衡各方主體之間的利益關系，矯正不合理的商標權利資源配置。法經(jīng)濟學注重對稀缺資源的利用、生產以及分配等社會問題的調和，強調廣義的“效率”立場，能夠從行為動因角度解構商標囤積行為，有助于提供理性、經(jīng)濟、效率的優(yōu)化思路。［2］基于相關法經(jīng)濟學原理，囤積商標的行為動因可以總結為以下兩點。

（一）囤積商標的收益取決于商標價值

無論是否有目的性地注冊與知名商標近似的商標，經(jīng)過有規(guī)劃性的選擇以及大規(guī)模的注冊，商標囤積人取得具有潛在價值的囤積商標的概率很大。如果囤積商標與其他經(jīng)營者實際使用但尚未注冊的商標相同或近似，那么囤積商標就能夠作為商業(yè)談判或侵權訴訟中的有力籌碼。通過這種方式牟利依靠的是目標商標背后商譽價值的大小。如在“優(yōu)衣庫商標侵權案”中，原告為以800萬元高價將囤積商標賣給被告，以注冊商標為請求權基礎，在全國各地發(fā)起40多個訴訟要挾被告就范。［3］

如果囤積商標的特質符合某個商品或服務的特定需求，則可依靠商標作為標志本身的價值通過商標交易牟利。由于未使用的囤積商標無法發(fā)揮識別商品或服務來源的功能，因此缺失了符號學意義下三元結構中所指和對象兩個要素，僅僅具有能指要素，即僅僅是有形或可以感知的標志，但是注冊商標的組成要素被限定為“文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音”②《商標法》第八條規(guī)定：任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。。同時，意識形態(tài)、約定俗成等因素也一直限制著符號的多樣性。［4］鑒于我國商標注冊體量龐大，商標的符號創(chuàng)作空間已經(jīng)被限縮得很嚴重，優(yōu)質的商標標志本身即具有稀缺性。此外，在商標授權需要經(jīng)過一定審查周期的情況下，囤積商標為那些短時間內需要使用商標的經(jīng)營主體節(jié)省了時間和機會成本。

隨著品牌意識的增強，經(jīng)營主體越來越重視商標價值，相應地，商標囤積人能夠依靠商標價值獲得巨大的收益。在法經(jīng)濟學視角下，商標囤積人被假定為具有自利性和理性的“經(jīng)濟人”，會循著法律規(guī)范所引起的個人利益得失的信號來決定自己的行為，選擇利用現(xiàn)有注冊制度過度攫取商標資源，是尋求利益最大化的結果。

（二）囤積商標的成本遠低于囤積收益

囤積商標的成本主要由注冊成本、維持成本、交易成本、訴訟成本、違法成本構成。就注冊成本而言，我國在制度上采用商標注冊取得制，雖然新增“不以使用為目的”的絕對禁注事由，但是申請人對于實際使用商標的情況或者真實使用的意圖并無舉證責任。在程序方面，《商標法》允許申請人把同一商標注冊在多個類別商品上，并不斷優(yōu)化商標注冊程序，商標囤積人可以通過越來越便捷的程序批量注冊商標。在費用方面，商標局受理一件商標注冊費的標準為300元，商標續(xù)展注冊費為500元，而接受電子發(fā)文的網(wǎng)上申請費用則更低。［5］并且，維持商標權不像維持專利權一樣需要交年費。

此外，雖然《商標法》為防止商標閑置，設立了商標連續(xù)三年不被使用就會撤銷的“撤三”制度①《商標法》第四十九條規(guī)定：注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。，但權利人除了可以在三年內將囤積商標拋售獲利之外，還可以在三年將至之際通過突擊性使用的方式規(guī)避撤銷后果。持有商標近三年后，權利人能夠更好地根據(jù)市場發(fā)展和商業(yè)機會評估該商標的價值，以選擇最有利的處理方式。通常商標囤積人持有的注冊商標數(shù)量較多，即便選擇放棄個別商標，其他囤積商標的收益也足以彌補部分被撤銷商標的損失。

就交易成本而言，《商標法》對未使用注冊商標的轉讓未作限制，囤積商標的交易在制度上具有良好的生存空間。近年來，商標轉讓平臺的興起，大大促成了商標交易的專門化、簡便化，降低了囤積商標的交易成本。就訴訟成本而言，囤積商標人如果選擇通過惡意訴訟牟利，若敗訴則承擔原告起訴的費用，而勝訴則可能獲得高額賠償。就違法成本而言，一旦通過商標注冊程序取得正當?shù)臋嗬A，此后商標囤積人的交易行為與訴訟行為就都具有了“合法”的外衣。在注冊商標申請自愿和自由的制度前提下，即便是不以實際使用為目的的注冊申請，通常也不至于達到需要給予行政處罰的違反注冊秩序的程度。［6］

可見，囤積商標能以低成本獲得高收益，商標囤積人的行為動因就在于此。理性經(jīng)濟人的自利性導致了將商標作為商品販售的異化現(xiàn)象，對商標權利稀缺性和排他性的過度利用釀成了商標囤積這一反公地悲劇。

三、商標囤積規(guī)制的制度反思

（一）比較法視角下商標囤積制度根源

我國《商標法》采用注冊取得制，而非使用取得制，導致囤積商標的注冊成本較低。然而，商標使用是商標制度的核心之一，商標使用規(guī)則貫穿商標制度始終。選擇注冊取得制，顯然是在公平與效率兩種價值的博弈之下，更傾向于提升商標確權的效率。這種價值取向，一方面節(jié)約了商標確權的行政成本，鼓勵了廣大經(jīng)營者注冊商標；另一方面，也降低了商標確權的門檻，催生了商標囤積亂象。

與我國類似，根據(jù)《共同體商標條例》規(guī)定，歐盟只審查商標注冊申請是否符合形式要求，以及是否存在絕對的保護障礙，并不評估商標是否被使用。若無異議，未使用的商標一般會在注冊期結束前一直保留在注冊簿上，而且可以順利續(xù)展。這同樣引發(fā)了對該制度導致商標過度申請、無限閑置的質疑。根據(jù)馬普所的研究，由于歐盟市場服務于具有不同法律和商業(yè)傳統(tǒng)的成員國，因此，相比于采用商標使用取得制的美國，更看重商標制度的效率和成本效益，加入對商標使用的要求將違反現(xiàn)行制度的基本原則。［7］

從各國實踐來看，不同的商標確權制度都是優(yōu)劣勢并存。雖然使用取得制更契合商標制度的本質并能有效杜絕商標囤積行為，但注冊取得制在商標確權方面具有極大的效率優(yōu)勢，也更符合我國龐大市場的發(fā)展需求。此外，注冊取得制之公示性能夠更好地保障商標權利的穩(wěn)定性，因此注冊取得制仍然是目前商標確權體制的主流趨勢。包括英國、日本在內的大部分國家都采用了商標注冊取得制，美國、加拿大則采用使用取得體制，混合取得體制除被德國、埃及采用外，這種商標制度極少為其他國家所采用。［8］為消除商標囤積積弊，應考慮我國當前的經(jīng)濟環(huán)境和市場需求，在注冊取得制度的基礎上“對癥下藥”，而非為提高囤積商標的注冊成本突破注冊確權這一底線，拋棄原有的效率優(yōu)勢。

（二）“不以使用為目的”條款認定難題

《商標法》第四次修改新增“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應當予以駁回”之規(guī)定，將不以使用為目的的惡意商標注冊申請作為提出商標異議、宣告注冊商標無效的絕對事由，并對惡意申請商標注冊的商標代理機構，根據(jù)情節(jié)給予警告、罰款等行政處罰。這一體系化法律規(guī)范的設置與法經(jīng)濟學合理配置資源的方向是一致的，體現(xiàn)了立法者在提高囤積商標的注冊成本以及違法成本方面的發(fā)力，能夠對商標囤積現(xiàn)象起到一定的遏制作用。在我國商標法律制度中，意圖使用可視為“以使用為目的”［9］的一種方式。若申請人既未實際使用商標也沒有使用商標的意圖，則應受“不以使用為目的”條款規(guī)制，無法獲得商標注冊。

目前在商標申請階段，并未規(guī)定申請人證明商標使用意圖的舉證責任，商標審查部門只能以顯性的事實進行審查判斷和主動認定。事實上，受審查制度及程序設計限制，大多數(shù)情況下商標審查部門并不接受當事人提供的證據(jù)，只能通過當事人一定時期內的商標申請量這一指標進行主觀判斷。［10］只有當審查員認為商標申請的數(shù)量規(guī)模明顯超出實際使用需求，才會要求申請人提供申請商標注冊的合理理由。然而，據(jù)以認定是否具有使用目的的商標注冊申請數(shù)量只是模糊的事實裁量，而非明確的法律界限。并且在實踐操作中，申請人可以通過分批申請、通過多個身份申請的方式掩蓋申請數(shù)量明顯超標的事實。意圖使用屬于主觀心態(tài)而缺乏客觀可視的具體標準，如何在商標申請階段審查使用意圖、證明使用意圖成為一個難題，也成了商標囤積規(guī)制的關鍵。

四、商標囤積行為規(guī)制的優(yōu)化

為充分發(fā)揮法律規(guī)制作為“價格”的杠桿作用，避免對正常的商標注冊秩序造成不必要的影響，對商標囤積行為的優(yōu)化治理應當以提高注冊成本為主，同時重視交易成本和違法成本的提高，從而引導并督促商標囤積人放棄以過度侵占公共資源的方式獲利。

（一）提交實際使用或意圖使用的證明

在提高商標囤積成本的諸多方式中，最有力的方式是提高注冊成本。嚴守注冊的口子，盡管會犧牲一定的商標確權效率，卻大大節(jié)省了事后規(guī)制商標囤積亂象的成本。在提高注冊成本方面“對癥下藥”，就要使商標審查部門在認定“不以使用為目的”時能夠遵循具體的程序和明確的指引，有必要規(guī)定申請人證明使用意圖的舉證責任，統(tǒng)一要求申請人在審查階段提交實際使用證明或意圖使用證明。

1.借鑒美國意圖使用申請規(guī)定實際使用證明

對于實際使用證明，美國意圖使用申請（Intent-to-Use Applications，即ITU申請）具有一定的借鑒意義?！短m哈姆法》規(guī)定提出ITU申請時須聲明使用商標的真誠意圖，但只有證明商標實際使用后才能獲得注冊。在實際使用聲明中，須具體說明申請人首次在商業(yè)上使用該商標的日期，以及核準通知中規(guī)定的該商標在商業(yè)上使用的商品或服務。參考該規(guī)定，申請人應在提出商標注冊申請時，向商標審查部門提供書面聲明，證明所申請注冊的商標已經(jīng)實際使用，說明商標首次使用的日期、使用的具體方式以及相應的商品或服務，并提供營業(yè)活動、商業(yè)宣傳等相應的證據(jù)。在商標審查的過程中，商標申請人可以通過答復審查意見通知書的形式補充證據(jù)以及對相關證據(jù)進行說明。

2.引入保證金制度補強意圖使用證明可信度

意圖使用證明真實性的查證難度，遠遠高于實際使用證明。美國真誠意圖聲明具有一定的宣誓性質，主要是為了建立與ITU申請日對應的推定使用的優(yōu)先權日期，而不像我國一樣能作為判斷能否核準商標注冊的依據(jù)，因此可參考性較低。［11］為補強意圖使用證明的可信度，應引入保證金制度，運用經(jīng)濟杠桿規(guī)范商標注冊行為、提高囤積商標的成本。具言之，在意圖使用證明中，申請人須列舉經(jīng)營范圍、經(jīng)營狀況、注冊資本和前期投入等證據(jù)，證明在所申請的類別上使用商標的可能性，并說明使用所申請商標的具體商業(yè)性規(guī)劃。若意圖使用的證明為商標審查部門所接受，申請人應當在商標核準注冊前，繳納相應保證金。在商標被實際使用后，申請人可向商標審查部門提交實際使用的證明，以取得商標審查部門退還的保證金。

（二）適當限制未使用注冊商標的轉讓

在提高交易成本方面，絕對禁止未使用注冊商標的轉讓固然將有力壓縮商標囤積行為制度上的生存空間，但是根據(jù)波斯納定理，“權利讓渡成本較低的法律，可以促使資源流向使用效率高的人，從而提高經(jīng)濟運行的效率”。反之，提高權利讓渡的成本，不利于發(fā)揮市場對閑置商標資源進行合理配置的作用，同時，也將損害善意未使用商標的權利人的利益。因此，對未使用注冊商標的轉讓應適當限制，而非絕對禁止。

原則上，商標轉讓應以商標實際使用為前提，要求權利人在申請轉讓商標時向商標局提交實際使用的證明。但當權利人有正當理由未使用商標時，允許其轉讓未使用的注冊商標，并要求權利人承擔相應舉證責任。援引《與貿易有關的知識產權協(xié)定》第十九條，可對“不使用商標的正當理由”進行解釋：正當不使用商標的理由必須獨立于商標所有人的意愿而產生，并構成使用該商標的障礙，即妨礙所有者企業(yè)正常運行的情況，例如進口限制或其他政府干預①《與貿易有關的知識產權協(xié)定》第十九條規(guī)定：如維持注冊需要使用商標，則只有在至少連續(xù)3年不使用后方可注銷注冊，除非商標所有權人根據(jù)對商標使用存在的障礙說明正當理由。出現(xiàn)商標人意志以外的情況而構成對商標使用的障礙，例如對受商標保護的貨物或服務實施進口限制或其他政府要求，此類情況應被視為不使用商標的正當理由。。此外，商標權利人與其繼受主體之間的商標轉讓，不應受到商標使用與否的限制，否則將造成對商標資源不必要的浪費。對于商標代理機構，則應要求其恪守行業(yè)規(guī)范和職業(yè)倫理，嚴格禁止其從事轉讓未使用注冊商標的業(yè)務，避免產生惡意囤積商標的便利平臺。

（三）發(fā)揮多層次多主體協(xié)同監(jiān)督作用

在提高違法成本方面，應注重多層次協(xié)同規(guī)制，充分發(fā)揮不同主體對商標囤積行為的監(jiān)督和懲處作用，多措并舉。

1.以商標惡意注冊黑名單制度規(guī)制商標囤積行為，由商標審查部門視情節(jié)對商標囤積人處以一定期限內禁止商標申請的處罰。［12］

2.加強行政部門對商標代理機構的監(jiān)管，依法排查《商標法》第十九條、第六十八條規(guī)定的違法行為，對從事惡意代理服務的商標代理機構加處警告、罰款等行政處罰，并記入信用檔案，情節(jié)嚴重的，終止其代理業(yè)務。

3.發(fā)揮商標代理行業(yè)自律職能，強化商標代理機構的責任。由行業(yè)協(xié)會對惡意代理的商標代理機構予以懲戒，及時對不規(guī)范代理行為進行整改，扼殺商標囤積的平臺和途徑。

4.結合社會主義誠信體系建設，通過將囤積商標牟利的行為與個人征信記錄掛鉤的方式加大打擊商標囤積行為的力度。

五、結語

運用法經(jīng)濟學理論解讀商標囤積行為，兼顧主體和制度雙視角的“成本-收益分析”，可以更清楚地認識到商標囤積的利益基礎，從而有的放矢、對癥下藥。對國內外政策環(huán)境進行考察和比較分析可以看到，我國《商標法》對注冊取得制的選擇，雖然為商標囤積人的逐利行為留下了制度空間，但也以效率優(yōu)勢為促進市場的發(fā)展和繁榮立下了重大功勞。通過對注冊成本、交易成本和違法成本三方面法律規(guī)范的優(yōu)化，能夠引導商標囤積人的自利傾向朝著既“利己”又不“損人”的方向發(fā)展，使外部效應“內部化”，最終達致 “利人利己”的最佳境界，矯正商標資源的不合理配置，避免反公地悲劇。［13］隨著商標囤積行為整治力度的不斷加大，商標囤積亂象終將成為我國商標制度發(fā)展中的陣痛而被徹底治愈。