諶振鵬 王 鑫

西南科技大學(xué)，四川 綿陽 621000

伴隨知識經(jīng)濟的迅速發(fā)展，著作權(quán)對世界的影響愈加錯綜復(fù)雜?？v觀《著作權(quán)法》的發(fā)展歷程，著作權(quán)整體上呈現(xiàn)不斷擴張的趨勢，尤其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，權(quán)利人的權(quán)利范圍不斷擴大，并造成著作權(quán)人和社會公共利益的失衡，這應(yīng)當(dāng)引發(fā)學(xué)界對著作權(quán)制度的深思：著作權(quán)的基本原則和制度構(gòu)建是否與當(dāng)下中國實際相契合，法定許可制度是否能應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)擴張的問題。

一、法定許可之界定

法定許可，即使用者可以不經(jīng)著作權(quán)人的許可，以法定方式使用已發(fā)表的作品，但得向該著作權(quán)人支付法定使用費的制度。對法定許可的定義，本文堅持“權(quán)利限制論”，即：合理使用、法定許可及強制許可，都是對著作權(quán)人對作品享有的著作權(quán)的限制。鄭成思教授提出，“權(quán)利限制”：有的行為本應(yīng)屬于侵犯了版權(quán)人的權(quán)利，但法律將這部分行為列為侵權(quán)的“例外”，不再屬于侵權(quán)，因此部分國家的版權(quán)法稱“權(quán)利限制”為“專有權(quán)所控制的行為的例外”。［1］權(quán)利行使的限制，即法律為確保權(quán)利人正當(dāng)行使權(quán)利，對其行使權(quán)利的范圍、方式等所作的限制。其實質(zhì)是對權(quán)利絕對自由化的一種制約。在這種極端化的個人自由和“私權(quán)神圣”觀念的雙重影響下，“權(quán)利行使”被理解為權(quán)利人對其權(quán)利具有法律上的絕對的排他力與處分自由，雖然其屬于個人自由行使的范疇，但也會直接或間接關(guān)涉權(quán)利相對人及其他公眾的利益，因此逐漸對權(quán)利行使的范圍、方式等進行一定程度的限制，通過“社會化”因素軟化私權(quán)絕對原則。［2］所以權(quán)利人在行使權(quán)利時，應(yīng)注意其行為的合理性與合法性。

版權(quán)行使的限制原則最先確立于《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（下稱TRIPs協(xié)議）。1996年的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》進一步承認了TRIPs協(xié)議。但該協(xié)議并未將版權(quán)限制原則具體化，僅將其作為一個版權(quán)限制規(guī)范適用的基本原則。而《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》的“三步檢驗法”最終確立了版權(quán)限制的原則，這一原則已被大多數(shù)國家，尤其是發(fā)達國家，在法律上對版權(quán)進行限制時所普遍遵循。［3］這一點也在我國立法中予以體現(xiàn)。

版權(quán)作為一項私有財產(chǎn)權(quán)，其擴張主要表現(xiàn)為版權(quán)權(quán)能擴張，版權(quán)客體擴張，版權(quán)保護期限延長以及個人性使用限制增強。［4］我國對著作權(quán)實行有限保護原則，旨在體現(xiàn)《著作權(quán)法》的公平與效率的價值目標(biāo)，故對著作權(quán)進行限制也是貫徹有限保護原則的必然結(jié)果。［5］而在著作權(quán)不斷擴張的同時，其制度內(nèi)部出現(xiàn)異化，即相對于著作權(quán)的不斷完善而言，著作權(quán)制度正在走向制度根本價值的反面，并破壞制度內(nèi)在的協(xié)調(diào)性，從而阻礙其價值的實現(xiàn)。［6］在此情況下，著作權(quán)制度偏離設(shè)計之初的價值理念，并滋生制度失靈、市場混亂等問題。在應(yīng)對這一困境時，立法者應(yīng)發(fā)揮著作權(quán)制度的促進功能，即“平衡著作權(quán)人與社會公共利益，促進優(yōu)秀文化的創(chuàng)作與傳播”。在對權(quán)利人擴張的權(quán)利進行限制的同時，既保障公眾對必要特定信息的獲取，又需要適度減少政府對著作權(quán)市場的干預(yù)，以維護市場競爭秩序，促進著作權(quán)產(chǎn)業(yè)有序發(fā)展。

二、法定許可之理論依據(jù)

法定許可制度自創(chuàng)設(shè)以來，業(yè)界對其具體規(guī)則展開探討研究較多，而其存在的理論基礎(chǔ)研究卻少有涉及?；诖?，本文試從法經(jīng)濟學(xué)與法社會學(xué)視角進行法定許可制度的正當(dāng)性證成，以期對其理論基礎(chǔ)的構(gòu)建作出貢獻。

（一）法經(jīng)濟學(xué)

1.知識財產(chǎn)：主張工具論，反對獨占論。知識產(chǎn)權(quán)的保護對象是具有財產(chǎn)性價值的人為的受版權(quán)法保護的信息，無論是外觀設(shè)計還是商標(biāo)，都具有財產(chǎn)價值，是一種信息。［7］而所有的信息都須依附于一定的物質(zhì)載體。但版權(quán)法保護的不是信息的承載體，而是載體所傳達信息的表達。當(dāng)下，信息的獲取、占有成為人們發(fā)展的重要條件。信息資源的獲取及其占有水平，很大程度上決定了人們適應(yīng)現(xiàn)代社會的水平，決定了人們在市場上的地位和自身利益實現(xiàn)的可能。［8］因而，信息占有就成為自由的實現(xiàn)條件之一。

獨占論者認為，一個最初與具有經(jīng)濟價值的物或者產(chǎn)生商業(yè)價值的活動相聯(lián)系的人，基于先占的原則對該物或活動享有財產(chǎn)權(quán)，而工具論者認為，財產(chǎn)服務(wù)于道德價值，并排除財產(chǎn)是自然權(quán)利的思想，其具有人本主義傾向?？梢?，獨占論堅持個人自由優(yōu)先于社會秩序，在此情況下社會公眾的利益難以得到充分保障。而知識財產(chǎn)工具論要求將作品置于廣泛的道德理論與價值體系中，版權(quán)人在利用版權(quán)法這一工具保護自身權(quán)利的同時，理應(yīng)承擔(dān)使用工具所帶來的義務(wù)，如：不得濫用權(quán)利。相比之下，法定許可更符合工具論的主張。

2.信息公平：兼顧人力資本與知識財產(chǎn)。信息的經(jīng)濟學(xué)主張，信息在被創(chuàng)造后，并對所有人都有效時，就發(fā)揮了其最適宜的作用。在信息的分配問題上，羅爾斯的分配公平理論中的“差異”原則認為，如果設(shè)置信息壟斷權(quán)不能給最弱勢群體帶來任何益處，那么信息的不公平分配僅僅是增加了信息流通的障礙。［9］所以在賦予版權(quán)人在一定期限內(nèi)對特定信息的壟斷權(quán)時，需要考慮這一行為能否為社會公眾產(chǎn)生積極的效益，這在人力資本上的體現(xiàn)尤為突出。人力資本在經(jīng)濟學(xué)的定義是：“知識是人來體現(xiàn)的。”人力資本，對應(yīng)到個體，即個人的知識和技巧庫。在擴大人力資本的過程中，個人不可避免地要接受版權(quán)人對特定信息的定價和進行交易、獲得許可的成本，這無疑會影響作品的利用和傳播。作為主要的人力資本生產(chǎn)者的教育部門，教學(xué)用書的供應(yīng)對其教育任務(wù)的完成極為重要。出于社會公益性的需要，版權(quán)制度一般包括法定許可制度，允許教育部門比其他非權(quán)利人更加便捷地利用版權(quán)人的作品。而教育部門在利用作品時，既尊重了版權(quán)人的發(fā)表權(quán)并給付合理的報酬，又促進了作品的迅速廣泛傳播。

在著作權(quán)領(lǐng)域中，接觸構(gòu)成作品的特定信息是獲得著作權(quán)的前提，如果該信息不能在共有知識中有任何體現(xiàn)，那么取得著作權(quán)的計劃就難以實現(xiàn)。所以法定許可制度追求的價值應(yīng)包括：促進社會整體的信息資源的廣泛共享；促使作品在傳播中的價值最大化；通過著作權(quán)法邊界去剛性化，以平衡多元主體的利益。［10］基于此，有學(xué)者主張構(gòu)建著作權(quán)默示許可制度，從而迅速傳播信息，擴充社會共有知識。

（二）法社會學(xué)

1.法律多元：國家法與民間法的互動。法律多元是兩種或更多種的法律制度在同一社會中共存的一種狀況，因此法律多元的研究必然涉及國家法與民間法的互動關(guān)系、國家法有效性的發(fā)生渠道。在任何社會中，社會制度不僅包括國家正式制定的法律，還包括非正式的制度或慣例，后者大多是對國家法律的機構(gòu)、符號形式的模仿，也稱“民間法”，二者同時在社會運轉(zhuǎn)過程中發(fā)揮作用。雖然民間法主要受國家法，尤其是制定法的影響，但其內(nèi)容也包含民眾對社會的一般觀念與習(xí)慣等，并處于一種相對穩(wěn)定的狀態(tài)。因此，在出臺新的法律法規(guī)以及修訂舊法時，民間法的某些內(nèi)容便會影響國家法的結(jié)構(gòu)和運作。此時，應(yīng)從國家法與民間法的協(xié)調(diào)與銜接處著手，進而尋找國家法有效性的發(fā)生渠道。在著作權(quán)制度中，也存在受中國社會傳統(tǒng)法律影響較大的民間法和現(xiàn)代《著作權(quán)法》之間的沖突問題。而法定許可制度既是《著作權(quán)法》制度的重要組成部分，又是協(xié)調(diào)二者關(guān)系的重要橋梁，能促進民間法和《著作權(quán)法》之間沖突問題的解決。因此，法定許可是對《著作權(quán)法》有效性的發(fā)生渠道的積極探索。

2.法定許可：《著作權(quán)法》與民眾觀念的橋梁。社會是法律形成的根源，法律是社會抽象的結(jié)果。從法社會學(xué)的視角來看，法律的主要功能在于建立和保持一種可以大致確定的預(yù)期，以便利人們的相互交往和行為，因此法律總是社會中一種比較保守的力量，在一定條件下可以是社會變革的工具。［11］縱觀人類社會的發(fā)展歷程，人類對于文學(xué)藝術(shù)之美的追求已形成穩(wěn)定的預(yù)期：公眾對文化作品有天然的使用意愿；作者對創(chuàng)作的作品有強烈的傳播需求；衛(wèi)視、報刊媒體在使用作品時也為其“時效性”所限。［12］但著作權(quán)的專有性限制了作品的傳播及作品使用權(quán)獲得的時效性?；谥鳈?quán)專有許可與公眾使用的矛盾，法定許可制度應(yīng)運而生。

伴隨新興技術(shù)的發(fā)展，法定許可難以適用的情形出現(xiàn)，相關(guān)立法隨之跟進。但新興技術(shù)所倡導(dǎo)的文化未經(jīng)時間的積淀，未被廣泛接受，未成為社會行為，制度的相反規(guī)定往往容易導(dǎo)致法律規(guī)范與公共道德之間有機聯(lián)絡(luò)與一致關(guān)系的斷裂。［13］所以我國在進行法定許可的修法時，需要充分依據(jù)、借助和利用本土的傳統(tǒng)和慣例，確立符合現(xiàn)行法律的預(yù)期，從而促進《著作權(quán)法》與民眾觀念的良性互動。

三、法定許可制度完善之思考

完善理論旨在更好地服務(wù)于實踐，而思考法定許可之正當(dāng)性也意在對法定許可制度之完善有所啟示，進而推動著作權(quán)向前發(fā)展。法定許可雖經(jīng)數(shù)次修改，但仍有需要完善的不足之處。因篇幅所限，本文就其中一處進行論述。目前有學(xué)者認為，法定許可的使用費是一種“最高限價”，這種機械的定價機制違背市場供求定理，會阻礙作品價值的實現(xiàn)，限制著作權(quán)市場中有效率的競爭行為，而在集體管理組織負責(zé)定價的機制中，價格由其中的著作權(quán)人與使用者協(xié)商決定，并非法定價格。集體管理組織可以通過內(nèi)部的合作機制并根據(jù)市場的變化及時對作品定價和許可方式進行調(diào)整，從而維持著作財產(chǎn)權(quán)的排他性。［14］因此，其主張“通過完善著作權(quán)集體管理制度以逐步取代法定許可制度”。但本文認為，若過于維護著作財產(chǎn)權(quán)的排他性而不加以限制的話，著作權(quán)人便可獨占作品，決定與作品使用者的交易成本，很可能會超出使用者的交易預(yù)期，進而阻礙作品的傳播。而且集體管理組織制度也有待完善：僅納入少數(shù)著作權(quán)人；在調(diào)整作品定價與許可方式時，一方面，著作權(quán)人內(nèi)部意見達成一致需要較長時間；另一方面，其報酬收轉(zhuǎn)工作未充分落實。

綜上，法定許可制度具有特定的功能，但確存在上述定價、收費機制問題。針對這些問題，對涉及法定許可的出版業(yè)、音樂制作產(chǎn)業(yè)、廣播電視產(chǎn)業(yè)這些形成特定競爭關(guān)系的產(chǎn)業(yè)，可以在完善相關(guān)著作權(quán)集體管理組織機制的前提下，放寬法定許可在定價上的限制，實行以自由協(xié)商為核心的市場定價機制，只有在雙方協(xié)商不成的情況下，再由國家著作權(quán)主管部門參照許可費收取標(biāo)準予以定價。而集體管理組織可以采取宣傳等方式吸納更多的著作權(quán)人，并由國務(wù)院對該組織內(nèi)部進行適當(dāng)監(jiān)督，督促其落實作品定價、許可以及報酬收轉(zhuǎn)工作。

四、結(jié)語

進入大數(shù)據(jù)信息時代，法定許可制度在應(yīng)對版權(quán)擴張的問題時，不僅未充分限制版權(quán)擴張，還出現(xiàn)制度內(nèi)部異化的問題，因此其存在的正當(dāng)性受到質(zhì)疑。本文從法經(jīng)濟學(xué)、法社會學(xué)的視角分析法定許可制度的理論基礎(chǔ)，其為著作權(quán)語境下平衡多元主體利益的不可或缺的平衡器。但法定許可制度仍存在缺陷，如：法定許可的固定定價違背市場供求關(guān)系等。所以我國需要進行著作權(quán)制度的本土化建設(shè)，將法定許可的完善與中國具體國情相結(jié)合，并培養(yǎng)更多兼顧個人利益與公共利益之初心的法律人，從而更自信地應(yīng)對著作權(quán)擴張下的困境。