王少哲

信陽(yáng)師范學(xué)院，河南 信陽(yáng) 464000

一、現(xiàn)存問題

當(dāng)下，人類文明業(yè)已由工業(yè)文明時(shí)代轉(zhuǎn)入數(shù)據(jù)化時(shí)代，信息安全正在影響著每一個(gè)人。個(gè)人信息妥善利用將極大提升人類資源利用效率，但不加以嚴(yán)格規(guī)制也會(huì)被投機(jī)者利用，進(jìn)而實(shí)施危害信息主體的行為，所以個(gè)人信息保護(hù)順應(yīng)時(shí)代而生。2009年，《刑法修正案（七）》開始關(guān)注個(gè)人信息安全，增設(shè)出售、非法提供個(gè)人信息罪與非法獲取個(gè)人信息罪，這對(duì)保護(hù)個(gè)人信息安全具有里程碑意義。但由于這兩個(gè)罪名是對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的開端，保護(hù)的范圍并不嚴(yán)密，故而《刑法修正案（九）》在此基礎(chǔ)上進(jìn)行了修訂，將原有的兩個(gè)罪名合并，并且對(duì)于犯罪的不同主體規(guī)定了不同的量刑方式，提高了《刑法修正案（七）》規(guī)定的法定刑。

《刑法》中侵犯公民個(gè)人信息罪有一個(gè)前提：違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，所以對(duì)于此罪的前置法研究是基礎(chǔ)。2021年國(guó)家出臺(tái)《個(gè)人信息保護(hù)法》，將個(gè)人信息的定義予以明確，為侵犯公民個(gè)人信息罪的準(zhǔn)確前置提供了適用標(biāo)準(zhǔn)。但其使用的立法方式與《刑法》司法解釋的規(guī)制方式有所差別，《個(gè)人信息保護(hù)法》的規(guī)制方式為抽象化的概念，而《刑法》司法解釋為列舉加總結(jié)的方式，所以在具體應(yīng)用上也存在不同，對(duì)司法實(shí)踐造成一定的影響。此外，對(duì)于被害人“同意”如何做出《刑法》上的定義，仍存在一定的法律空白。由此，本文討論在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，以消減與之相關(guān)的爭(zhēng)論與分歧，而使該罪名能夠更好適用。

二、前置法的規(guī)范

（一）前置法的體系完善

由于侵犯公民信息罪的前提是違反國(guó)家規(guī)定，所以，《個(gè)人信息保護(hù)法》《民法典》和《信息網(wǎng)絡(luò)安全法》等前置法里關(guān)于個(gè)人信息的規(guī)定和外延將會(huì)對(duì)罪名適用產(chǎn)生一定的影響，這是法律體系完善的內(nèi)在價(jià)值追求。防止法律體系的破壞就需要《刑法》將前置法中違法行為規(guī)定為犯罪行為。法律體系的完善要求在處理一件事情不能出現(xiàn)矛盾的觀點(diǎn)，如果某行為在行政法、民法中不視為違法，但卻用刑法處置，就出現(xiàn)了體系性沖突?！缎谭ā肥且磺蟹ǖ谋Ｕ戏?。對(duì)于侵犯公民信息權(quán)而言，前置法成為是否構(gòu)成犯罪的對(duì)照依據(jù)，同時(shí)也是《刑法》規(guī)制的最大界限。

（二）“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”包含的前置法范圍限制

違反國(guó)家規(guī)定是入罪的基礎(chǔ)，個(gè)人信息解釋中規(guī)定違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章中相關(guān)信息保護(hù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定侵犯?jìng)€(gè)人信息罪中的“違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”。國(guó)家有關(guān)規(guī)定是否應(yīng)當(dāng)包含部門規(guī)章和地方性法律？所以劃定國(guó)家規(guī)定的范圍是司法實(shí)踐中的需求。對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，參照最高人民法院對(duì)有關(guān)“以國(guó)務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件”作出的界定，只要部門規(guī)章與相關(guān)法律、行政法規(guī)不相抵觸，就可以視為“國(guó)家有關(guān)規(guī)定”，而不必以法律、行政法規(guī)有明確規(guī)定為前提［1］。與之對(duì)應(yīng)，也有部分學(xué)者認(rèn)為國(guó)家有關(guān)規(guī)定不能囊括地方性法規(guī)和部門規(guī)章，應(yīng)減少入罪的范圍，防止過于寬泛，導(dǎo)致《刑法》適用不清晰。筆者看來某些地方性法規(guī)和部門規(guī)章根據(jù)地區(qū)或者部門理解制定，其與法律、司法解釋有所出入也是正常，如果將其包含在國(guó)家規(guī)定中，將增加刑法的不穩(wěn)定性。此外，地方性法規(guī)和部門規(guī)章在程序上變動(dòng)較為簡(jiǎn)單，所以更改頻繁，這也是將變相導(dǎo)致刑法的不穩(wěn)定。由此筆者建議，國(guó)家相關(guān)規(guī)定不應(yīng)當(dāng)包含地方性法規(guī)和部門規(guī)章。

三、被害人同意使用其個(gè)人信息中“同意”的界定

被害人同意使用其個(gè)人信息，使其法益喪失要保護(hù)的基礎(chǔ)，由此便不存在犯罪一說。侵犯公民個(gè)人信息罪保護(hù)的法益屬于個(gè)人法益，且被害人處置有效，所以可以推定個(gè)人信息權(quán)適用于被害人同意，但是實(shí)踐中具體實(shí)行有待討論。

以已公開的信息為例，其屬于經(jīng)過個(gè)人同意的信息，但是其公開信息是否一定不屬于法益保護(hù)范圍？對(duì)于這個(gè)問題學(xué)界存在有罪說和無罪說兩種學(xué)說。有罪說在實(shí)踐中多被應(yīng)用，其主張的原因是公開后的個(gè)人信息雖然不具有隱私特質(zhì)，但是能夠?qū)€(gè)體身份進(jìn)行識(shí)別，利用這種信息將對(duì)他人生活安定造成影響。例如，一案例中田某非法獲取他人銀行征信166條，被認(rèn)定為侵犯公民個(gè)人信息罪。無罪說在實(shí)踐中占有少數(shù)，其觀點(diǎn)是認(rèn)為不保護(hù)不值得刑法保護(hù)的信息，即公開的信息不能對(duì)個(gè)體識(shí)別且屬于自愿公開。例如，另一案例中獲取各地工商出賣的行為人信息，開始以侵犯公民個(gè)人信息罪定罪，但后來以沒有遭受明確拒絕和使被收集人遭受重大損害為由撤銷案件。所以公開之后的信息不必然成為違法阻卻性事由，還要結(jié)合具體信息而言。

《民法典》規(guī)定在自然人允許的情況下，行為人可以合理使用其個(gè)人信息。根據(jù)法律體系建設(shè)，民法不認(rèn)為違法的事刑法也不應(yīng)該干涉，為被害人同意賦予的依據(jù)?！秱€(gè)人信息保護(hù)法》也強(qiáng)調(diào)可以在合理范圍處理公開信息，但是兩部法都強(qiáng)調(diào)合理范圍。由此，有學(xué)者提出：對(duì)于已公開的個(gè)人信息的處理，在與該信息公開的目的沒有根本抵觸的，無論被處理的信息達(dá)到何種數(shù)量，都不宜定罪；但是，處理已公開的個(gè)人信息侵害了被害人的法益處分自由的，應(yīng)當(dāng)成立本罪［2］。此外，羅克辛教授觀點(diǎn)認(rèn)為：犯罪的本質(zhì)是經(jīng)驗(yàn)上可以把握的法益侵害，這樣的理解會(huì)使得犯罪的現(xiàn)形象不被沖淡，刑法的社會(huì)治理任務(wù)也就更易于完成［3］。所以針對(duì)此觀點(diǎn)，筆者持同意態(tài)度，即便是公開的信息，也不能違背信息公開者公開的目的和用途，這便是所保護(hù)的法益。此外，根據(jù)《個(gè)人信息保護(hù)法》第十三條規(guī)定可知，公開收集并不構(gòu)成犯罪，只要在合理目的和范圍內(nèi)使用即可。

四、對(duì)侵犯公民信息罪共犯的認(rèn)定

根據(jù)《關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《信息案件解釋》）中的規(guī)定：“知道或者應(yīng)知道他人犯罪，還為其提供個(gè)人信息的構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。”還有，知道他人目的是為實(shí)施犯罪行為仍為其提供獲取信息的幫助，有可能會(huì)構(gòu)成相應(yīng)罪名的幫助犯。依據(jù)提供幫助者與被幫助者是否存在意思聯(lián)絡(luò)可以將提供公民個(gè)人信息行為分為片面共犯和有通謀的共犯。針對(duì)第一種所犯罪名仍然是侵犯公民個(gè)人信息罪，而第二種則有可能構(gòu)成幫助行為與侵犯公民個(gè)人信息的想象競(jìng)合。

有學(xué)者認(rèn)為，在提供個(gè)人信息時(shí)，幫助者明知被幫助者實(shí)施犯罪行為，而被幫助者不知道提供幫助者知道其行為，不能夠以片面幫助犯認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)以侵犯公民個(gè)人信息罪認(rèn)定［4］。但是也有學(xué)者對(duì)此持反對(duì)觀點(diǎn)。筆者從共犯理論分析亦對(duì)此持反對(duì)觀點(diǎn)。例如，行為人伸腳絆倒正在抓犯罪嫌疑人的被害人，幫助犯罪嫌疑人逃跑，仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪嫌疑人的共犯。

如果提供信息者明知道被幫助人要實(shí)施犯罪，但由于各種原因，被幫助者并未利用信息實(shí)施犯罪，此時(shí)應(yīng)怎樣評(píng)價(jià)？根據(jù)2018年高檢出臺(tái)的《檢察機(jī)關(guān)辦理侵犯公民個(gè)人信息指引》可知：公民的個(gè)人信息被用于犯罪的，只需要侵犯他人個(gè)人信息的行為人知曉他人獲取信息用來犯罪即可。所以行為人構(gòu)成犯罪與否不影響提供信息者的犯罪構(gòu)成。但如果獲取信息者未用來犯罪便不存在共同犯罪。

犯罪嫌疑人的主觀狀態(tài)包含知道、應(yīng)該知道、不知道，根據(jù)司法解釋規(guī)定《刑法》中的“明知”包含知道和應(yīng)該知道?！皯?yīng)該知道”是一種推定出來的主觀狀態(tài)，符合法律和生活邏輯，并且有相應(yīng)證據(jù)，但沒有嫌疑人的承認(rèn)［5］。所以在司法機(jī)關(guān)推定嫌疑人應(yīng)該知道的情形下，行為人有向司法機(jī)關(guān)證明不知道的義務(wù)，否則就成為明知。

五、對(duì)法條中情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定

在對(duì)侵犯公民個(gè)人信息行為認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪時(shí)，要充分考慮到《刑法》中規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。但是在《信息案件解釋》中存在沖突，本文將對(duì)《信息案件解釋》進(jìn)行一定程度上的分析并提出一些建議。

《刑法》與《信息案件解釋》的分類標(biāo)準(zhǔn)存在差別?！缎畔讣忉尅分械牡谖鍡l詳細(xì)解釋了非法獲取、出售和提供個(gè)人信息情節(jié)嚴(yán)重的情形，依據(jù)第五條可知非法獲取、出售或者提供通信、征信等與人身安全和財(cái)產(chǎn)相關(guān)的非常重要信息50條以上的，非法出售、獲取生理健康信息，住宿和交易信息等重要信息達(dá)500條以上的，非法出售、獲取除以上范圍外其他一般重要個(gè)人信息達(dá)5000條以上的，都?xì)w屬于《刑法》所規(guī)制的“情節(jié)嚴(yán)重”。《信息案件解釋》將信息區(qū)分是為了在實(shí)踐中更加方便案件辦理，避免同罪不同罰的情況發(fā)生，其出發(fā)點(diǎn)是值得肯定的?！缎畔讣忉尅返谖鍡l劃分的主要依據(jù)是個(gè)體生活環(huán)境的密切程度，但是這種劃分的思路存在一定缺陷。個(gè)人信息屬性較為多變，一個(gè)個(gè)人信息也許與生活環(huán)境密切程度關(guān)聯(lián)性較低，但也會(huì)對(duì)生活產(chǎn)生重大影響，不能將每一個(gè)個(gè)人信息限制于較死板的框架之中。例如人們出行用到的行程碼，其既有行程信息又包含個(gè)人信息。如果按照侵犯重要信息要500條才能構(gòu)成犯罪，將其按照行蹤信息也就是非常重要信息來保護(hù)則僅需50條就構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。由此必然導(dǎo)致不同重要的信息產(chǎn)生交叉和重疊，給司法實(shí)踐帶來困惑。筆者認(rèn)為，《刑法》對(duì)信息的分類不應(yīng)與生活密切程度完全連接，更應(yīng)該參照《個(gè)人信息保護(hù)法》，將重點(diǎn)放在信息對(duì)個(gè)體生命健康以及財(cái)產(chǎn)權(quán)益的關(guān)聯(lián)程度上，并考慮行為人侵犯?jìng)€(gè)人信息的犯罪意圖，也就是主觀目的為何，結(jié)合考量是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)。

在《個(gè)人信息保護(hù)法》中對(duì)信息分為了私密信息和一般信息，私密信息是指該信息被他人獲取利用或?qū)?dǎo)致嚴(yán)重危害人身健康和財(cái)產(chǎn)安全。當(dāng)有特殊情形和確實(shí)必要的條件下，他人才可以處理私密信息。由此可知，《個(gè)人信息保護(hù)法》在界定私密信息時(shí)與個(gè)人身體健康、財(cái)產(chǎn)緊密相關(guān)，而這種劃分與《刑法》對(duì)于個(gè)人信息保護(hù)的立法初衷相符合。當(dāng)某信息更容易以及更嚴(yán)重侵犯到個(gè)人權(quán)益時(shí)，刑法就應(yīng)該予以更加重點(diǎn)的保護(hù)。再綜合行為人犯罪的主觀目的可以判斷其產(chǎn)生的危害性。犯罪嫌疑人的動(dòng)機(jī)不能成為構(gòu)成要件，但卻是判斷將產(chǎn)生社會(huì)危害性程度的重要因素?！缎畔讣忉尅分幸惨?guī)定為合法目的而購(gòu)買的個(gè)人信息比為非法目的購(gòu)買的刑責(zé)要輕。

此外，《個(gè)人信息保護(hù)法》更加強(qiáng)調(diào)未成年人的個(gè)人信息保護(hù)力度，將其納入了敏感信息范圍，所以，《刑法》也應(yīng)當(dāng)與之銜接，加大未成年人信息保護(hù)。但是刑法的威嚴(yán)性與懲治嚴(yán)重性要求不能將所有未成年人一律視為敏感信息，應(yīng)結(jié)合未成年身心健康與財(cái)產(chǎn)狀況綜合確定。目前對(duì)于侵犯?jìng)€(gè)人信息罪的初犯與再犯的懲罰標(biāo)準(zhǔn)不夠完善，《信息案件解釋》對(duì)再犯懲罰取決于其過去是否存在兩年內(nèi)侵犯?jìng)€(gè)人信息的行政違法行為或者因此受過刑事處罰。這種標(biāo)準(zhǔn)取決于當(dāng)?shù)氐膱?zhí)法單位執(zhí)法頻次，對(duì)信息處理人員極為不利，會(huì)嚴(yán)重增加侵犯?jìng)€(gè)人信息罪的犯罪頻率。所以建議參考《刑法》中對(duì)于財(cái)產(chǎn)犯罪的規(guī)制，降低對(duì)再犯的處罰門檻，例如：再犯的行為人達(dá)到原標(biāo)準(zhǔn)的70%即構(gòu)成犯罪。以此為標(biāo)準(zhǔn)能夠更好地維持刑法處罰的均衡，也更加有效地將行政違法和刑法進(jìn)行區(qū)分開來。

六、結(jié)論

21世紀(jì)是信息網(wǎng)絡(luò)高速發(fā)展的世紀(jì)，但公民個(gè)人信息安全和合法使用成為一個(gè)難題。對(duì)于侵犯?jìng)€(gè)人信息所保護(hù)的是個(gè)人法益，司法解釋應(yīng)當(dāng)以刑法罪名為前提，不能突破其邊界，此外，要正確處置司法解釋與《個(gè)人信息保護(hù)法》相銜接過程中產(chǎn)生的矛盾。對(duì)前置法范圍要適當(dāng)限制，避免影響刑法權(quán)威性。對(duì)于特殊主體亦要考慮周全其責(zé)任或者刑責(zé)的承擔(dān)，減少其在前置法中的沖突。“個(gè)人同意”系違法阻卻性事由，但是要在合理范圍內(nèi)使用，超出合理范圍依然要承擔(dān)責(zé)任。在與侵犯?jìng)€(gè)人信息罪共同犯罪的認(rèn)定上，要依據(jù)共同犯罪的刑法原理及《信息案件解釋》的相關(guān)規(guī)定，主張明知他人利用事先獲取的公民個(gè)人信息實(shí)施犯罪的，也構(gòu)成本罪與后罪幫助犯的想象競(jìng)合。最后，區(qū)別共犯認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理［6］，以及處理好初犯與再犯的處罰標(biāo)準(zhǔn)。