樊偉星

重慶市渝中區(qū)人民檢察院，重慶 400010

近年來，非法集資類案件密集頻發(fā)，其涉案金額巨大，投資人損失慘重，造成社會不穩(wěn)定。尤其以2018年至2020年各種類似“P2P”、理財公司頻頻“暴雷”為例，其不僅對人民群眾的財產(chǎn)造成了巨大的損失，同時也造成了部分地區(qū)緊張的社會矛盾，對社會造成的動蕩不可謂不大［1］。時至今日，對非法吸收公眾存款類犯罪的治理與防范，依舊任重道遠。

一、非法吸收公眾存款罪的立法背景

我國于1995年出臺的《商業(yè)銀行法》規(guī)定：“未經(jīng)中國人民銀行批注，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責任；并由中國人民銀行予以取締。商業(yè)銀行不得違反規(guī)定提高或者降低利率以及采取其他不正當手段，吸收存款，發(fā)放貸款。”［2］之后，全國人大常委會通過了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，該決定第七條對非法吸收公眾存款行為進行了具體規(guī)定，設(shè)定了最高十年的有期徒刑，到1997年《刑法》修正時正式將《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》中的第七條納入進來，于《刑法》第一百七十六條作出規(guī)定。1997年《刑法》除了將上述第二款規(guī)定中的“對直接負責的主管人員和其他直接責任人員”修改為“對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員”，以進一步明確犯罪的單位與這些自然人之間的歸屬關(guān)系外，其他的內(nèi)容未作變動，一直沿用至今。

二、非法吸收公眾存款罪的現(xiàn)狀

近些年來非法吸收公眾存款類金融違法犯罪呈現(xiàn)明顯上升的勢頭，以重慶市某區(qū)辦理的非法集資案件為例，2016年發(fā)生非法吸收公眾存款類案件15例，涉案金額4.38億元人民幣，打擊違法人員26人，涉及投資人4941人；2017年發(fā)生非法吸收公眾存款類案件20例，涉案金額9.21億元人民幣，2018年發(fā)生非法吸收公眾存款類案件19例，涉案金額1.46億元人民幣，打擊違法人員30人，涉及投資人4167人。由此可見，近些年，非法集資案件多，涉案人數(shù)多，投資人損失大。同時，非法集資手段主要以理財產(chǎn)品“高額回報”，公司發(fā)行債券募資，基金產(chǎn)品，數(shù)字貨幣等方式誘騙投資人進行投資。

三、非法吸收公眾存款現(xiàn)象成因

非法集資擾亂金融秩序，亂象橫生，引發(fā)社會秩序混亂，究其根源在于法律上滯后，經(jīng)濟上失序，社會治理不完善等因素造成的現(xiàn)象。具體原因如下：

（一）非法吸收公眾存款罪法律適用不明，取證難，違法成本低。在現(xiàn)行刑法體系下，非法吸收公眾存款罪相對于其他侵財型犯罪，在違法打擊及預(yù)防方面更復(fù)雜，更困難。以盜竊、搶劫等普通侵財型違法犯罪為例，在證據(jù)提取過程中需把握違法人員主觀上非法占有目的，行為手段的非正當性，客觀上造成危害結(jié)果等證據(jù)即可，具體來講此類案件可以提取作案的監(jiān)控視頻，違法分子銷贓渠道，提取生物證據(jù)，手機基站定位等等。而非法吸收公眾存款罪雖然《刑法》將其敘述為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為，但是在司法實踐中其在事實認定及證據(jù)提取上則與普通侵財案件存在明顯差異。首先，非法集資類案件涉案的相關(guān)事實一般通過調(diào)查犯罪組織，傳播集資信息，集資方式及行為，資金去向及用途等方式收集證據(jù)。相較于普通侵財案件，非法集資類案件需要固定的組織人員且形成嚴密的組織層級，外觀上又形成上下級單位、總分公司等復(fù)雜的組織機構(gòu)，從業(yè)人員具有一定金融知識，作案方式有一定專業(yè)性。其次，隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展，非法集資案件又披著“P2P”、網(wǎng)絡(luò)銀行、網(wǎng)絡(luò)信貸等名義示人，引誘投資人上當受騙，同時讓偵查機關(guān)在證據(jù)收集及司法機關(guān)就違法與否的事實認定上帶來疑惑，雖然現(xiàn)行法律有相關(guān)明文規(guī)定違法行為及特征，但實踐中以法律條款應(yīng)對專業(yè)的金融知識，以交易流水、資金用途、網(wǎng)絡(luò)后臺數(shù)據(jù)等技術(shù)信息推斷違法人員主觀故意是否又可行。單就違法行為來看，非法吸收公眾存款與非法集資詐騙的行為方式何其相似，甚至從主觀目的上看兩者不法分子似乎都一定程度上有著不法占有的目的，但實際上非法集資詐騙比非法吸收公眾存款罪主觀認定要求更高，證據(jù)要求更嚴格，導致非法集資詐騙定罪難。最后，非法集資案件因涉案資金龐大，追蹤難度大。犯罪分子為隱匿資金去向隱匿真實用途，又采取假投資真套現(xiàn)，境外隱匿，地下錢莊過賬洗錢，多渠道分散資金等方式隱匿資金去向途。因此，相較于普通侵財刑事案件，一件非吸案件跨越了工商、稅務(wù)、審計、金融、反洗錢等專業(yè)領(lǐng)域，資金追蹤難度高，偵查辦案難度大。

（二）經(jīng)濟結(jié)構(gòu)不合理，貨幣政策不完善，通脹恐慌加劇。如今，我國經(jīng)濟通過30年來的高速增長后處于一個調(diào)整期，需要通過創(chuàng)新技術(shù)水平，發(fā)展高端產(chǎn)業(yè)持續(xù)推動經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整，進而為廣大群眾提供豐富的物質(zhì)產(chǎn)品，以滿足社會總需求的需要。但現(xiàn)實狀況是，社會總需求持續(xù)上升，而社會總供給卻又難以全部滿足，社會供求關(guān)系可能出現(xiàn)失衡風險。人們增強了通貨膨脹的預(yù)期，增加貨幣貶值的擔憂，為保證財富的保值增值心理，剛好被不法分子也借此打著各種“低風險”“高回報”的幌子大肆欺騙投資者投資，為非法吸資行為提供了客觀的社會物質(zhì)基礎(chǔ)。

（三）社會金融監(jiān)管體系不健全，監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)管不足。我國現(xiàn)行金融監(jiān)管體系中，居于首位的是中國人民銀行，其主要從事制定和執(zhí)行貨幣政策，防范和化解金融風險，維護金融穩(wěn)定，擬訂或制定相關(guān)法律、法規(guī)、制度，其工作具有全局性和宏觀性。其次是中國銀行與保險監(jiān)督委員會，其職責在于依照法律法規(guī)監(jiān)督管理銀行業(yè)和保險業(yè)，維護銀行業(yè)和保險業(yè)合法、穩(wěn)健運行，防范和化解金融風險，維護金融穩(wěn)定。其以市場準入、現(xiàn)場監(jiān)管、非現(xiàn)場監(jiān)管、制定審慎監(jiān)管與行為監(jiān)管規(guī)則等方式監(jiān)管全國的銀行和保險業(yè)。最后，在全國各地方則有省、直轄市地方金融監(jiān)管局及市縣一級的金融辦。金融監(jiān)管局主要職責在于組織、協(xié)調(diào)或配合有關(guān)部門打擊非法金融活動，監(jiān)管小額貸款公司、融資擔保公司、區(qū)域性股權(quán)市場、典當行、融資租賃公司、商業(yè)保理公司、地方資產(chǎn)管理公司，及監(jiān)管投資公司、開展信用互助的農(nóng)民專業(yè)合作社、社會眾籌機構(gòu)、地方各類交易場所。制定地方資本市場發(fā)展規(guī)劃（計劃），起草金融地方性法規(guī)、規(guī)章草案和規(guī)范性文件等制度性工作。市縣一級的金融辦職能主要是起到組織、協(xié)調(diào)或配合有關(guān)部門開展各項金融管理工作。這種監(jiān)管體系設(shè)置的初衷原本是為了避免重復(fù)監(jiān)管和監(jiān)管空白，但是在實踐中卻存在著不足。

首先，銀保監(jiān)會所監(jiān)管的對象是全國的銀行和保險業(yè)，讓銀保監(jiān)會制定監(jiān)管小額貸款公司、融資擔保公司、區(qū)域性股權(quán)市場、典當行等行業(yè)制度有其合理性，但是對上述公司、行業(yè)的監(jiān)管卻應(yīng)由作為政府部門的金融監(jiān)管局及金融辦來承擔。如此設(shè)置監(jiān)管體系有利之處是便于銀保監(jiān)會集中精力加強對保險業(yè)和銀行業(yè)的監(jiān)管，不利的卻是作為政府機構(gòu)的金融監(jiān)管局是否有足夠的專業(yè)技能及人才對轄區(qū)內(nèi)名目繁多的小貸公司、擔保公司等經(jīng)濟主體進行有效監(jiān)管，同時作為縣市一級的金融辦是一個組織協(xié)調(diào)機構(gòu)，雖然熟悉轄區(qū)情況但無具體的監(jiān)管措施。因此，在全國范圍看銀保監(jiān)會監(jiān)管力度受客觀條件局限，在地方監(jiān)管上又形成頭重腳輕局面，最終反而不利于對金融行業(yè)的監(jiān)管。

其次，在現(xiàn)今市場經(jīng)營主體中，私營經(jīng)濟尤其是小私營企業(yè)從銀行獲取資金條件較高，其獲取資金的途徑來源于小貸公司、擔保公司、財務(wù)公司等有一定資金借貸功能的商業(yè)機構(gòu)，也甚至包括其他非法渠道獲取高利貸。市場經(jīng)濟下，各種融資機構(gòu)魚龍混雜，也對政府的監(jiān)管能力提出了更高的要求。市場有需求就產(chǎn)生了相應(yīng)的供給，也為不法分子各種名目非法集資行為提供了漂亮的外衣。

最后，在現(xiàn)有監(jiān)管機制下，主要目的是封堵金融漏洞，防范金融風險，保持金融穩(wěn)定。雖然在短期內(nèi)打擊防范金融風險方面頗有成效，但是整個社會并沒有在現(xiàn)有監(jiān)管機制下形成良好的金融運行體制，社會誠信體系、違法問責體系尚未建立。金融監(jiān)管的缺失，社會沒有一個完整的誠信體系，無形中降低了融資業(yè)務(wù)的進入門檻，使得大多數(shù)人在沒有取得資金結(jié)算業(yè)務(wù)的情況下即能進入融資服務(wù)的行業(yè)。在監(jiān)管部門查到的情況下又沒有違法問責體系，打擊與否又成了執(zhí)法人員自我隨意取舍而不受責任追究的形式主義。

四、構(gòu)建非法吸收公眾存款防范機制

（一）科學立法，完善司法，培養(yǎng)專業(yè)人才隊伍。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，現(xiàn)行法律法規(guī)的滯后性也凸顯了出來。首先，需要加強立法，以盡快適應(yīng)社會的發(fā)展，有效提高現(xiàn)行《刑法》在司法實踐中的適用性，提高法律法規(guī)的適用性。其次，因非法集資類案件往往涉及面廣，社會影響大，造成受害人損失也巨大，有必要進一步從法律上明晰集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的界限，理清集資詐騙罪主觀非法占有目的的認定，以違法分子行為推導主觀認知。最后，針對金融類犯罪案件辦理取證難，辦案過程復(fù)雜的現(xiàn)狀，除在專業(yè)技術(shù)，軟件設(shè)施，網(wǎng)絡(luò)硬件上增加投入外，還應(yīng)該從跨領(lǐng)域、跨專業(yè)方式入手著力培養(yǎng)辦理金融類案件人才隊伍建設(shè)。

（二）促進經(jīng)濟合理運行，保持貨幣穩(wěn)定。在市場經(jīng)濟條件下貨幣是一般等價物的商品，是物與物交換的媒介，而貨幣之所以能流通于世其本質(zhì)在于人們對貨幣價值的信心。如果過度超發(fā)貨幣造成通貨膨脹，不僅會推高商品價格增加營商成本還會造成社會民眾恐慌，誘發(fā)投機心理，為不法分子以高息為誘餌實施非法集資行為造成可乘之機［3］。保持央行貨幣發(fā)行的專業(yè)性和獨立性，使央行審時度勢，適度地發(fā)行貨幣，維持幣值的穩(wěn)定，幣值的穩(wěn)定可以穩(wěn)定社會人心，遏制炒作之風，從源頭抑制非法集資的溫床。同時，從世界范圍來看保持央行的獨立性是絕大多數(shù)國家的共識，如美國的美聯(lián)儲，歐盟的歐洲中央銀行，英國的英格蘭銀行等均強調(diào)央行貨幣發(fā)行的獨立性以適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展需要，同時防范、遏制經(jīng)濟風險。近些年，有不少呼吁中國人民銀行貨幣發(fā)行獨立性的聲音，但是根據(jù)我國現(xiàn)行《憲法》規(guī)定中國人民銀行是國務(wù)院的組成部門，在國務(wù)院領(lǐng)導下工作。因此，要配套法律法規(guī)保障央行獨立行使貨幣發(fā)行職能，客觀、合理、科學地制定貨幣政策。

（三）銀保監(jiān)會要姓“監(jiān)”，完善監(jiān)管體系建設(shè)。銀保監(jiān)會是監(jiān)管機構(gòu)，銀保監(jiān)會的職能應(yīng)該側(cè)重于監(jiān)督而非管理，如果銀保監(jiān)會以管理為導向非但不能起到防范金融風險的作用，反而會造成什么事都管不過來的混亂局面。要以事前的監(jiān)管為主，對社會上銀行業(yè)、保險業(yè)、小貸行業(yè)、信托行業(yè)等行業(yè)應(yīng)以銀保監(jiān)會監(jiān)管導向為主，各金融監(jiān)管機構(gòu)接受其指導，建立統(tǒng)一監(jiān)管標準準則，統(tǒng)一業(yè)務(wù)技術(shù)平臺，自上而下形成全覆蓋的監(jiān)督體系。

（四）營造公平競爭環(huán)境，暢通經(jīng)營者融資渠道。非法集資能夠存在，除了不法分子表面上混同于民間借貸使得司法認定難以與合法的民間借貸難以理清外，還在于客觀上民間經(jīng)濟確實存在貸款難的問題，從小貸公司、財務(wù)公司、擔保公司等非常規(guī)渠道獲取資金也是迫不得已的選擇［4］。雖然近些年以來國家以政策扶持民營經(jīng)濟，也鼓勵銀行給民營企業(yè)貸款輸血，但是實際的效果并不理想。從市場的角度看民營經(jīng)濟的規(guī)模和資產(chǎn)背景不如國有經(jīng)濟，現(xiàn)如今盈利狀況也大多不及國有經(jīng)濟，造成銀行評估放貸資金時難以得到安全保障，故而難以放心發(fā)放貸款。因此，通過市場的行為，營造公平的競爭環(huán)境，優(yōu)勝劣汰，讓優(yōu)秀的民營經(jīng)濟獲取持續(xù)盈利的能力，無論是國有經(jīng)濟還是民營經(jīng)濟，優(yōu)秀的競爭力，良好的盈利能力都是優(yōu)質(zhì)的資產(chǎn)，也是受青睞的資產(chǎn)，即便沒有政策的扶持也能從銀行等正規(guī)渠道獲取貸款。讓市場參與者從正規(guī)渠道獲取資金，從源頭上遏制非法集資的溫床。

（五）建立并完善社會誠信體系。建設(shè)市場經(jīng)濟離不開法治也離不開誠信，在參與市場建設(shè)的三個主體中，既要約束企業(yè)、個人，也要約束政府行為［5］。作為企業(yè)、個人在市場競爭中要講誠信，良好的誠信既是一種聲譽也是獲取競爭優(yōu)勢，獲取資金的保證。建立以約束個人、企業(yè)、政府以及其他組織的誠信機制，并透明化，將不誠信的參與者排除在市場之外，讓不誠信者付出高昂的成本，從源頭上將不法分子排除出市場經(jīng)濟，營造合法有序的經(jīng)濟環(huán)境，不給不法分子可乘之機，不滋生非法集資行為的土壤。