陳曉瑞

湖南工業(yè)大學，湖南 株洲 412007

一、關于判決前數(shù)罪，執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)漏罪情況在適用法條中的分歧說明

《刑法》第七十條規(guī)定：判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發(fā)現(xiàn)的罪做出判決，把前后兩個判決所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應當計算在新判決的刑期以內［2］。就這一法條規(guī)定來說，在實際使用過程中有多處地方引起了人們的廣泛討論。比如漏罪的性質問題，指的是同種漏罪還是異種漏罪；因漏罪發(fā)現(xiàn)時間不同引發(fā)的爭議討論，如果前一判決已經(jīng)執(zhí)行完畢，該如何處理；還有就是對漏罪進行合并處罰時，并罰基準的選擇爭議。而并罰基準爭議的具體表現(xiàn)為：“把前后兩個判決所判處的刑罰”這句話應該做怎樣的解釋？一種理解是：對執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)的漏罪進行并罰時，應當選擇前一判決針對數(shù)罪進行并罰后的最終宣告刑作為并罰基準；另一種解釋是對執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)的漏罪進行并罰時，應當把前一判決中的各個罪名的單獨宣告刑作為并罰基準。按照不同的并罰基準進行計算，得到的結果有很大差異，這也是引起人們廣泛關注的原因。

二、對漏罪并罰基準爭議進行研究的原因

一是基于刑罰的屬性和特征。刑罰的啟動永遠位于其他制裁措施之后，也就是最后一道屏障，因此其嚴厲程度可想而知，正是用這種能夠合法剝奪他人生命權與一切發(fā)展權的最嚴厲手段來保障最后屏障的堅不可摧。所以，一旦一個人的行為上升到用刑罰進行評價的時候，就要抱著十分謹慎的態(tài)度，目的是追求刑罰裁量的合理性和公正性。一旦出現(xiàn)了重罪輕判、輕罪重判的情況，可能會導致國家和個人兩受其害的結果。而就判決前數(shù)罪，執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪情況進行合并時，選擇不同的并罰基準，得到的刑罰結果有很大差別，很容易出現(xiàn)量刑失衡這樣的嚴重后果。二是基于刑罰的目的與功能。保留刑罰這一嚴苛的懲罰手段，絕對不是為了對犯罪嫌疑人進行同態(tài)復仇，使用刑罰的目的非常簡單與明確，那就是對犯罪行為進行預防。一方面，預防除犯罪人之外的其他人誤入歧途；另一方面，對犯罪人進行改造，避免其再次做出具有嚴重社會危害性的行為。因此這就要求刑罰的懲罰幅度要適當，不然對某種犯罪行為作出太輕或太重的刑罰判決都不是保障刑罰目的實現(xiàn)與功能發(fā)揮的長久之計。而對判決前數(shù)罪，執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪的并罰基準適用不同，會導致并罰后的起點刑與最高刑在一些情況下出現(xiàn)懸殊，這就大大增加了刑法錯誤評價犯罪嫌疑人行為的概率，長此以往，刑法可能會出現(xiàn)與目的相悖的結果，刑罰的功能價值也會逐漸削弱。因此，對判決前數(shù)罪，執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏罪進行并罰時，基準選擇的分歧進行深入探討，是一件非常有必要的事情。

三、利用兩種并罰基準進行計算的例子及分析總結

由于犯罪形態(tài)不計其數(shù)，沒有辦法進行一一列舉，因此本文就司法實務中經(jīng)常遇到的一種情況——執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏一罪，進行舉例分析，如下所示：

（一）甲犯放火罪，判處有期徒刑5年，犯非法拘禁罪，判處2年有期徒刑，最后決定執(zhí)行6年，在執(zhí)行2年后，發(fā)現(xiàn)以前還犯有搶劫罪，應當判處有期徒刑12年。在這種情況之下，如果是基于前一判決對數(shù)罪進行并罰后的最終宣告刑對漏罪進行并罰時，數(shù)罪中的最高刑是12年。在12年以上18年以下決定具體刑期；如果是基于前一判決中的各個罪名的單獨宣告刑對漏罪進行并罰時，數(shù)罪中的最高刑仍是12年，所以應當在12年以上19年以下決定具體刑期。這種情況下，由兩種并罰基準進行計算，得到的起點刑是一樣的，這是因為前一判決的最終宣告刑比漏罪的宣告刑短或相同。那么兩種并罰基準得到的結果差異體現(xiàn)在最高刑上。而且基于前一判決中各個罪名的單獨宣告刑進行合并，得到的最高刑期一定等于或者大于基于前一判決的最終宣告刑這一基準得到的合并最高刑期。

（二）甲犯侵犯公民個人信息罪判處有期徒刑8年，犯非法拘禁罪判處有期徒刑5年，最后決定執(zhí)行12年有期徒刑，在執(zhí)行了3年后發(fā)現(xiàn)以前還犯有搶劫罪，應當判處有期徒刑11年，在這種情況之下，基于前一判決數(shù)罪并罰后的最終宣判刑進行計算，最高刑期應該是11年，應該在11年以上23年以下決定執(zhí)行刑期，又因為有期徒刑總和刑期不滿30年，所以最高刑期不能超過20年，因此決定執(zhí)行刑期的區(qū)間是11～20年。而基于前一判決中各個罪名的單獨宣告刑進行并罰時，應當是在11年以上20年以下決定具體刑期。另一種情況下，如果甲犯a罪判處有期徒刑11年，犯b罪判處有期徒刑12年，最后決定執(zhí)行17年有期徒刑，執(zhí)行2年后，發(fā)現(xiàn)以前還犯有c罪，應當判處有期徒刑14年，在這種情況下，如果是基于前一判決的最終宣告刑進行并罰，應當是在17以上31年以下，但是由于有期徒刑總和刑期不滿35年的，最高不能超過20年，所以只能在17年以上20年以下決定最后的執(zhí)行刑期。但是如果是以前一判決中各個罪名的單獨宣告刑為基準進行并罰，應當是在14年以上25年以下決定最后應當執(zhí)行的刑期。

（三）甲犯非法行醫(yī)罪判處有期徒刑13年，犯搶奪罪判有期徒刑14年，最后決定執(zhí)行20年，執(zhí)行4年后發(fā)現(xiàn)以前還有其他犯罪行為，此時，無論何種罪名，基于前一判決最終宣告刑計算，最高刑期只會是20年；但基于前一判決中的各個罪名的單獨宣告刑計算，如果漏罪的宣告刑不超過10年，此時合并后的最高刑期是20年，但如果漏罪的宣告刑大于10年，此時合并后的最高刑期可能會是25年，最終宣告刑的區(qū)間可能是數(shù)刑中的單獨最高刑至25年。數(shù)罪的單獨宣告刑總和在35年以下，且前一判決的最終宣告刑已是20年時，再基于前一判決的最終宣告刑進行合并可能會出現(xiàn)確定刑期，但是前一判決中的各個罪名的單獨宣告刑進行合并就不會出現(xiàn)此種情況。

總結：基于前一判決的最終宣告刑進行并罰可能會出現(xiàn)這些問題：一是對漏掉的一罪并罰后得到的最低起點刑低于前一判決的最終宣告刑；二是對漏一罪進行并罰后，最終宣告刑與前一判決的最終宣告刑相一致且得到一個確切的刑期，而不是一個選擇性的刑期區(qū)間。對于基于前一判決前的數(shù)個罪名的單獨宣告刑這一基準主要有這些問題：一是對漏一罪的宣告刑與判決前數(shù)罪的單獨宣告刑進行并罰，得到的最終宣告刑起點要低于前一判決的最終宣告刑；二是在一些情況下，基于前一判決數(shù)罪的單獨宣告刑進行并罰得到的最高刑期遠遠大于基于前一判決的最終宣告刑的并罰所得。

四、合理應用并罰原則的說明

上面列舉的幾乎能夠涵蓋司法實務中較為常見的幾種情況，無論是基于前一判決中的最終宣告刑進行并罰還是基于前一判決中數(shù)罪的單獨宣告刑進行計算，都不是百分百完全適合所有的情況，都不能適用所有的犯罪情形，都有可能在適用過程中出現(xiàn)違背刑法處罰原則和基本準則的現(xiàn)象。在這種情況下，我們不能籠統(tǒng)地說，哪種并罰基準出錯的概率低就使用哪種。刑罰是對罪犯進行的最嚴厲的評價，一旦這種評價得到法律上認同，可能對罪犯來說帶來的是終生的影響，不嚴謹?shù)呐辛P將不利于司法的長期穩(wěn)定性發(fā)展，更是會給司法的公信力帶來巨大的負面影響。所以，在涉及與人身密切相關的原則和制度設計時，必須謹慎，盡可能地追求完美。既然單獨地適用二者之一都有缺陷，那么折中原則，也就是根據(jù)具體案件事實，在基于兩種基準得到的結果之間進行平衡，做出一個相對公正、更能體現(xiàn)與實現(xiàn)刑罰目的和功能的判決似乎是一種更為穩(wěn)妥的選擇。理由如下：

（一）貫徹限制加重原則的要求。就拿例1這種情況來說，當兩種計算方式得到的最低起點刑一致，最高刑不一樣時，對兩種計算方法得到的最高刑期進行比較，當相差不大時，不要選擇兩個最高刑期中較大的刑期，而是要選擇一個能夠涵蓋兩種計算方法得到的最高刑期，這樣可以保證不會出現(xiàn)與限制加重原則相違背的情況。

（二）真正做到一罪一罰，罪罰相稱，罰當其罪。這是基于刑罰的基本原則考慮，讓罪責刑相適應原則能夠真正落實，避免出現(xiàn)重罪輕判的情況。刑罰是犯罪的法律結果，刑罰的輕重是對犯罪行為的社會危害性所作出的判斷。當觸犯三種罪名與觸犯兩種罪名接受一樣的刑罰，明顯有失法律的公正，這也是對自身原則的否定，不利于樹立刑法的權威。就拿例3來說，如果前一判決的最終宣告刑是20年，那么無論漏罪應當判處多少年有期徒刑，基于前一判決的最終宣告刑進行計算，得到的仍是20年，但如果是基于前一判決中數(shù)罪的單獨宣告刑進行計算，若前一判決中的最終宣告刑是20年，而數(shù)罪單獨宣告刑之和恰好也是為20年，此時，會根據(jù)漏罪的不同，出現(xiàn)不一樣的結果，可能判決前數(shù)罪的單獨宣告刑與漏罪的宣告刑的刑期總和大于35年，此時計算得到的最高刑期就變成了25年。因此，就這種情況來說，貌似基于前一判決前數(shù)罪的單獨宣告刑并罰漏罪的包容空間更大一些，但仍然無法完全排除漏罪沒法被懲罰的情況。此時，就需要根據(jù)犯罪的具體情況、犯罪情節(jié)、罪犯的態(tài)度等多方面因素的綜合考慮進行量刑，完全依照并罰原則進行處理明顯不恰當，這是對一罪一罰選擇的違背，如果在司法實務中經(jīng)常出現(xiàn)這種情況，長此以往，罪責刑相適應原則會遭到公眾質疑，司法公正的形象難以維護。

（三）平衡多種利益的需要。刑罰的存在有其重要的目的與功能，所以無論是對刑法條文的制定者還是刑法條文的直接引用者，都有一定的利益牽扯。在制定刑法條文中的刑罰部分時，如果制定者違背刑法保障人權和平等等原則時，必然會給自己帶來負面評價；對于引用刑法條文對被告人的行為施以刑罰評價時，如果刑罰明顯有失偏頗，首先直接導致被告人或者當事人本該獲得的利益沒有獲得，本來應當剝奪的利益仍被保留。其次，損害刑法權威，將刑法置于一個非?！盀殡y”的位置，容易引起人們對刑法的消極情緒。再次，不利于維護司法主體這一人群的公正形象。就拿例2來說，基于前一判決中數(shù)罪的單獨宣告刑對漏罪進行并罰得到的最低起點刑期遠遠低于前一判決的最終宣告刑。可能在比較多的情況下使數(shù)罪中的最重刑期降低和總和刑期升高，進而也可能出現(xiàn)重罪輕處或者輕罪重處的現(xiàn)象［3］。這種情況之下，如果犯兩種罪后被判刑，不管漏罪有沒有發(fā)現(xiàn)，并罰后刑罰反而減輕，可能會助長一些犯罪分子的僥幸心理。根據(jù)實務經(jīng)驗，刑罰執(zhí)行期間，發(fā)現(xiàn)判決前有漏罪的犯罪分子，往往對社會秩序持一種蔑視態(tài)度，甚至是有著強烈的抵觸情緒，極其容易繼續(xù)做出對社會和社會成員造成傷害的事情，所以應該在綜合多種利益的基礎之上，并且參考前一判決的最終宣告刑，選擇一個適當?shù)男唐?。既能讓犯罪分子深刻認識到自身行為的錯誤，為自己的行為承擔應有的責任，還能夠發(fā)揮刑罰的功能。刑罰的主要功能價值是懲罰，是想通過對行為的主體以及行為本身進行譴責的方式，來實現(xiàn)幫助罪犯的社會觀念、社會心理、社會習慣改變的目標。同時，也有利于保障刑法的權威，贏得群眾的信服。另外，也有利于維護我國司法人員的良好形象，讓公眾看到我國司法人員的專業(yè)水準，看到法律從制定到實施全過程追求公正性的一面。因此不論是從目的、功能、價值方面來說，還是從兼顧多種利益角度考慮，利用兩種方法進行計算，再結合實際的案件情況，避免出現(xiàn)重罪輕罰、輕罪重罰的前提下，綜合利用兩種方法得到的計算結果，也就是使用折中原則來決定最后的刑期有一定的實施意義。

五、結語

本文通過列舉幾種漏一罪的較為典型的情況，又大膽使用數(shù)學中的極值思想，得到了一個結論：就判決前數(shù)罪，執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)漏一罪的情況，無論是適用何種并罰基準，都不是一個萬全之策，都不能完全適合所有情況的。這種情況下，不能說讓法官針對具體案件選擇標準，有擴大法官自由裁量權的嫌疑，而且主觀性過強，不利于保障司法的公正性。為此，主張綜合兩種標準，運用折中思想，找尋二者間的平衡點，最大限度地追求能夠彰顯公正的量刑結果的出現(xiàn)。