論IPTV限時回看業(yè)務法律性質之認定

紀孟汝

(中南財經政法大學 知識產權研究中心,湖北 武漢 430073)

一、問題的提出

自2001年我國首次提出“三網融合”這一理念開始,隨著國家對三網融合政策的大力推行,新技術和新業(yè)務模式不斷涌現(xiàn),IPTV就是三網融合這一背景下的典型產物。目前,IPTV已經可以提供回看、點播、時移等多種互動式服務,在給人們帶來更多便利的同時,也再次給技術之子——著作權法帶來了沖擊,其中IPTV提供的限時回看業(yè)務就引起了頗多爭議。無論是學界還是實務界,對其法律性質的認定都存有爭議,并無定論。以2020年杭州中級人民法院對西藏樂*公司訴中國電*杭州分公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案的判決,以及2020年北京知識產權法院對聯(lián)*公司、愛*公司訴愛*藝公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案的判決為例。兩個案件的焦點都在于對IPTV限時回看業(yè)務法律性質的認定,而上述兩家法院的意見存在明顯分歧。杭州中級人民法院認為IPTV限時回看業(yè)務屬于廣播行為,而北京知識產權法院認為IPTV限時回看業(yè)務屬于信息網絡傳播行為。這再次引起了學界與實務界對相關問題的熱烈探討:IPTV限時回看業(yè)務的法律性質該如何認定?是納入廣播權的控制范圍還是屬于信息網絡傳播權的控制范疇?

鑒于IPTV限時回看業(yè)務法律性質的不同界定不僅直接影響著作權侵權行為的認定,而且關涉IPTV行業(yè)的健康發(fā)展與利益分配格局,因此,本文擬從IPTV限時回看業(yè)務的技術原理出發(fā),結合司法實踐對現(xiàn)有觀點加以梳理,在此基礎上對IPTV回看服務的法律性質問題進行分析,并進一步提出對IPTV限時回看業(yè)務的規(guī)制建議。

二、IPTV限時回看業(yè)務的技術原理分析

所謂IPTV,即Internet Protocol TV,也就是交互式網絡電視,集電信網、廣播電視網與互聯(lián)網三網技術于一體,是三網融合推進過程中的典型代表。簡單來說,IPTV是一種基于寬帶有線電視網,通過互聯(lián)網絡協(xié)議向用戶提供數(shù)字電視、點播等多種交互式媒體服務的新技術[1]。不同于傳統(tǒng)廣播電視的單向性、定時性,IPTV具有交互性的特點,不僅為用戶提供直播服務,還為用戶提供點播、回看、時移等交互式服務。其中,IPTV限時回看業(yè)務是IPTV的熱點業(yè)務形式之一,即運營商將電視頻道直播過的電視節(jié)目內容限時存儲在視頻服務器中,以供用戶通過回看功能在一段時間內自行選擇時間和地點觀看電視頻道直播過的內容,目前來看通常是3至7天,從而為用戶帶來更加便利的觀賞體驗?；谏鲜龇治隹芍?一方面,IPTV限時回看業(yè)務在傳播手段上運用了互聯(lián)網傳播技術。另一方面,IPTV限時回看業(yè)務的主體、受眾群體、受眾獲取的電視節(jié)目內容等方面與傳統(tǒng)的電視直播非常接近,而且回看的電視節(jié)目內容也與傳統(tǒng)的電視直播內容相同。

IPTV限時回看業(yè)務的流程可簡單歸納如下:首先,電視回看系統(tǒng)自動取得某電視頻道的原始電子節(jié)目指南。然后,由運營商根據電視回看系統(tǒng)基于取得的電子節(jié)目指南所顯示的節(jié)目單,以及默認的錄制時間和時長選擇需要錄制的節(jié)目,電視回看系統(tǒng)再據此更新電子節(jié)目指南。最后,由后臺系統(tǒng)根據更新后的電子節(jié)目指南進行節(jié)目錄制,并向用戶發(fā)放更新后的電子節(jié)目指南。從而,用戶得以在一定期限內根據節(jié)目指南選擇回看某一電視頻道特定時間內播放過并存儲在視頻服務器上的節(jié)目[2]。

通過以上對IPTV限時回看業(yè)務技術原理的分析,可以初步得出IPTV限時回看業(yè)務的基本特征:(1)IPTV限時回看業(yè)務提供的內容為電視頻道近期已經播放過的內容。(2)IPTV限時回看業(yè)務,顧名思義,具有一定的時間限制,相關節(jié)目只能在視頻服務器上存儲一定的期限,通常是3至7天,用戶只能在此期限內進行回看。(3)IPTV限時回看業(yè)務具有地域限制,在期限內用戶只能在安裝有專網終端電視的地方通過電視頻道欄目的節(jié)目單進行回看,并非任意地方。IPTV限時回看業(yè)務所具備的上述特征也是引起其法律性質爭議的主要原因所在。

三、IPTV限時回看業(yè)務的法律性質分析

社會現(xiàn)實是第一性的,法律是第二性的[3],目前并無直接的法律規(guī)范對IPTV限時回看業(yè)務的法律性質予以明確規(guī)定,因此司法實踐中對于IPTV回看行為的法律性質認定仍存有觀點分歧。

2019年,杭州互聯(lián)網法院在西藏樂*公司訴中國電*杭州分公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案的判決中,基于產業(yè)政策、法律、技術和利益平衡四個層面的考量,將IPTV限時回看業(yè)務認定為廣播權的二次使用行為,即廣播行為。首先,在產業(yè)政策層面,IPTV限時回看業(yè)務是三網融合政策的典型代表,實質上是以專網定向傳輸廣播節(jié)目,因此法院認為IPTV限時回看業(yè)務本質上是廣播電視業(yè)務與新技術結合產生的新業(yè)務形態(tài),符合我國的相關政策及規(guī)定。其次,在法律方面,從以下5點來看,IPTV回看與信息網絡傳播行為并不構成替代性競爭。其一,IPTV限時回看業(yè)務的提供主體和內容來源是廣播組織。其二,IPTV限時回看業(yè)務采用的是專網傳輸而非互聯(lián)網,因此其受眾也并非是廣域網環(huán)境下的公眾,而是可控的。其三,IPTV限時回看業(yè)務具有時間和地點的限制,時間限制即回看服務限制在節(jié)目播出后的一定時間內,地點限制即用戶只能在安裝有專網終端電視的地方進行觀看,并非任何地方。IPTV限時回看業(yè)務實質上是利用技術對直播頻道的內容進行重播。其四,出于對國家政策等方面的考量,應對信息網絡傳播權的范圍進行一定的限制,而不能將利用網絡技術傳播的行為一刀切地納入其控制范疇。其五,IPTV限時回看業(yè)務是技術進步帶來的新的作品利用方式、新模式,司法應當秉持中立態(tài)度。再次,從技術的角度來看,IPTV限時回看業(yè)務并未改變傳統(tǒng)廣播的單向性和被動性,運營商通過專網傳輸?shù)男盘柼峁┫迺r回看業(yè)務,屬于對廣播權的二次利用。最后,從利益平衡這一層面來看,考慮到IPTV限時回看業(yè)務的特征、相關行業(yè)的國家政策及發(fā)展現(xiàn)狀,法院認為將IPTV限時回看業(yè)務的法律性質界定為廣播權的二次使用行為,更有利于實現(xiàn)各方利益的平衡。①參見杭州互聯(lián)網法院(2018)浙0192民初4603號判決書。2020年,杭州中級人民法院同樣將IPTV限時回看業(yè)務認定為廣播行為,認為IPTV限時回看業(yè)務既有時間限制,又有地點限定,不符合信息網絡傳播的“選定”特點,仍是單向播放、傳送電視信號的行為,公眾只能被動接收上述信號,屬于廣播行為。②參見杭州市中級人民法院(2019)浙01民終10859號判決書。

而2020年,北京知識產權法院在聯(lián)*公司、愛*公司訴愛*藝公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案的判決中則認為,IPTV限時回看業(yè)務為用戶提供的可重復、可回溯的觀看服務與信息網絡傳播行為無異。在一段時間內,用戶可以在自己選定的時間和地點隨意觀看節(jié)目,故其性質應當界定為信息網絡傳播行為。③參見北京知識產權法院(2019)京73民終3696號判決書。

(一)IPTV限時回看業(yè)務不符合技術中立原則

技術中立原則是指技術本身并無好壞善惡之分。技術被用于合法用途還是非法用途,并非技術提供者所能預見和控制,因此不能僅僅因為技術成為侵權工具而使技術提供者承擔侵權責任。1984年,美國聯(lián)邦最高法院在“UniversalCityStudios,Inc.v.SonyCorporationofAmerica”案中確立了該原則。20世紀80年代,環(huán)球影城公司控訴索尼公司出售的錄像機為個人的非法復制起到了幫助侵權的作用。法院在判決中指出:如果因購買者將其所購買的錄像機用于侵害他人版權,而將索尼公司出售具有“實質性非侵權用途”的錄像機這一行為認定為幫助侵權的話,人們將無法獲得商品,也將有損公共利益,由此確立了技術中立原則,并成為著作權糾紛中進行違法性判斷的重要依據。

根據技術中立原則,不能僅憑借實施行為的技術手段來判斷具體行為的法律性質,而應以行為特征為依據。與上述案件中的索尼公司僅僅為用戶提供了技術設備不同,IPTV限時回看業(yè)務的運營商向用戶提供已經錄制并限時存儲在視頻服務器中的電視節(jié)目內容。因此,IPTV限時回看業(yè)務并不符合技術中立原則。

(二)IPTV限時回看業(yè)務不屬于廣播行為

根據我國《著作權法》第10條的規(guī)定,廣播權是指除信息網絡傳播權以外“以有線或者無線方式公開傳播或者轉播作品,以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利”。此外,廣播行為具有被動性和單向性的特點。被動性是指用戶只能在廣播組織傳輸信號的特定時間內觀看節(jié)目,沒有自主選擇權。單向性是指廣播信號是由廣播組織單向地傳輸給用戶。

主張IPTV限時回看業(yè)務是廣播行為的觀點所持理由主要有二:一是將IPTV回看認定為轉播行為;二是IPTV限時回看業(yè)務的主體是廣播組織,其提供的內容曾被授予廣播權,并且臺標、節(jié)目編排等都未改變。由此,推導出IPTV限時回看業(yè)務在法律性質上屬于廣播行為的延伸,仍然屬于廣播行為。就第一點而言,國際諸多著作權與鄰接權條約對轉播含義的理解都是相同的,無論是《羅馬公約》中對轉播的定義,還是國際上有關《伯爾尼公約》的權威著作中對轉播的解釋,都認為轉播是指對另一廣播組織的廣播的同步廣播,強調“同步”這一特點[4]。我國是《伯爾尼公約》的締約國,并且我國《著作權法》中對廣播權的相關規(guī)定借鑒于《伯爾尼公約》,因此對我國《著作權法》中的轉播應當作相同理解。而IPTV回看是指用戶可以在一定時間內對電視直播過的內容進行回看,目前來看通常是3至7天,顯然不具有同步這一特點。因此,IPTV限時回看業(yè)務并不屬于轉播行為。針對第二點理由,一方面,對傳播行為性質的認定,應當以具體的行為特征為依據,而非行為主體;另一方面,雖然通常來說,廣播行為的主體都是廣播組織,但并不能由此推導出廣播組織的行為都是廣播行為,這顯然不合邏輯。

(三)IPTV限時回看業(yè)務屬于信息網絡傳播權行為

我國《著作權法》第9條規(guī)定了,“信息網絡傳播權,即以有線或者無線方式向公眾提供,使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品的權利”。據此可以得出,相較于廣播行為,信息網絡傳播行為具有主動性和交互性的特征,這也是判斷某傳播行為是否構成信息網絡傳播行為的根本標準。主動性是指公眾擁有了主動權,可以主動地在其選定的時間及地點獲得作品,不再受制于傳統(tǒng)的節(jié)目時間表。交互性是指公眾可以在其個人選定的時間及地點向存儲節(jié)目內容的服務器發(fā)出指令,從而可以下載或在線欣賞節(jié)目。也就是說,公眾不再僅僅扮演被動的信號接收方的角色,也會作為信號發(fā)送方,提供反饋信息,影響傳播內容[5]。因此,IPTV限時回看業(yè)務在時間和地點方面的限制,是廣播行為論觀點否定IPTV限時回看業(yè)務為信息網絡傳播行為的主要理由。其主張IPTV限時回看業(yè)務不僅具有時間限制,即用戶只能在節(jié)目播出后的一定時間內(通常是3至7天)回看,而且具有地點限制,即用戶只能在安裝有專網終端電視的地方進行觀看,并非任何地方。因此,IPTV限時回看業(yè)務的受眾范圍并非社會公眾,亦不能滿足在選定的時間和地點獲得作品這一特點,不具備交互性特征,不屬于信息網絡傳播行為。

實際上,信息網絡傳播行為不能被簡單地理解為使所有社會公眾在任何時間和任何地點都能夠隨意獲得作品[6]。首先是對“選定”的理解,“選定”意味著公眾對時間和地點的選擇自由度,即主動權。主張IPTV限時回看業(yè)務是廣播行為的觀點和主張IPTV限時回看業(yè)務是信息網絡傳播行為的觀點對“選定”有著不同的理解。前者認為,公眾對時間和地點的選擇自由度需達到一定的高度,才能符合“選定”這一要求,具備交互性。相較于前者,后者對公眾選擇自由度的要求更低,只要公眾擁有選擇時間和地點的自由就具備交互性。目前來看,司法實踐中并未對“選定”作較高要求,譬如互聯(lián)網視頻網站只在某一時間段或只對指定IP范圍的用戶在未經許可的情形下提供他人版權作品,仍然被認定為侵權。因此,“選定”并不意味著是任何時間和地點,IPTV限時回看業(yè)務顯然能夠使用戶在一定時間內在“選定”的時間和地點觀賞節(jié)目,雖然具有一定的時間限制,但是已經具備信息網絡傳播行為的交互式傳播的特征,并非所謂的對電視直播內容的重播。因為重播并未改變廣播行為的單向性和被動性的特征,所以仍然在廣播行為的范疇內。對此,有學者形象地舉例來說明IPTV限時回看業(yè)務和視頻網站服務的提供者限定點播時間是一樣的。其次,對于信息網絡傳播行為中“向公眾傳播”這一要求,需要注意的是,我國《著作權法》第9條規(guī)定了,“廣播權,即以有線或者無線方式……向公眾傳播作品的權利”。由此可以發(fā)現(xiàn),法條中對廣播行為受眾的規(guī)定同樣使用了“公眾”一詞。因此,如果認為IPTV限時回看業(yè)務的受眾不符合向公眾傳播的要求,那么IPTV限時回看業(yè)務同樣也不能構成廣播行為。況且,向公眾傳播并不意味著所有的社會公眾都可以獲得作品,畢竟即使在互聯(lián)網高度普及的今天,也不能實現(xiàn)使所有的社會公眾都成為信息網絡傳播行為的受眾。因此,除私下傳播即在家庭成員、準家庭成員以及存在親近社會關系的群體內的傳播以外[7],能夠使一般的社會公眾獲得作品的傳播就能夠滿足向公眾傳播這一要求。

基于上述分析可知,IPTV限時回看業(yè)務具備交互式傳播特征,屬于信息網絡傳播行為,應當納入信息網絡傳播權的控制范疇。

四、IPTV限時回看業(yè)務的規(guī)制建議

通過對比杭州互聯(lián)網法院與北京知識產法院的判決,可以發(fā)現(xiàn)北京知識產權法院認定IPTV限時回看業(yè)務為信息網絡傳播行為,主要是在法律層面根據對行為特征的分析來對IPTV限時回看業(yè)務的法律性質進行認定,并未涉及國家政策層面、行業(yè)發(fā)展層面的考量。杭州互聯(lián)網法院則在法律層面之外,充分考量了產業(yè)政策、技術以及利益平衡方面的因素,將IPTV限時回看業(yè)務的認定為廣播行為。由此可知,IPTV限時回看業(yè)務的法律性質界定問題引起諸多爭議的背后不僅僅是對技術原理、法律概念理解的不一致,還有對利益平衡、產業(yè)政策等多方面因素的考量。

主張IPTV限時回看業(yè)務屬于廣播行為的觀點在利益平衡及產業(yè)政策方面提出了以下6點理由。其一,IPTV限時回看業(yè)務并不會對權利人的利益造成過多的實質性損害。IPTV限時回看業(yè)務僅僅是改變了用戶的觀看時間,提供的內容仍然是未經任何刪減或處理的電視頻道直播過的節(jié)目,不僅不會減少觀看直播的人數(shù),影響作品的潛在市場價值,相反能夠提高節(jié)目的收視率,并且擴大其覆蓋范圍,從而有利于權利人。其二,即使IPTV限時回看業(yè)務確實有損權利人的利益,但考慮到視頻服務器中存儲的電視節(jié)目內容只是短期存在,為提供用戶的回看服務具有時間限制,通常只有3至7天而已,因此并不會對權利人的利益造成過多影響。其三,雖然IPTV限時回看業(yè)務的提供者并未從限時回看業(yè)務中直接獲益,但考慮到限時回看業(yè)務為用戶提供了更便利的服務,進而會給服務提供者帶來市場競爭優(yōu)勢,因此限時回看業(yè)務或多或少都會帶有利益的屬性。從產業(yè)政策的角度考慮,將限時回看業(yè)務認定為廣播行為能夠激勵市場競爭,從而有利于新技術和新模式的產生,最終達到促進產業(yè)發(fā)展的目的。其四,IPTV限時回看業(yè)務強烈依賴于電視頻道,提供的內容是電視頻道直播過的節(jié)目,因此受眾也主要是電視直播業(yè)務的用戶,并不會對作品的正常利用產生太大影響,不會與信息網絡傳播行為構成替代性競爭。其五,有學者提出我國的廣播電視行業(yè)并非單純的營利組織,而是具有特殊的社會定位和功能的,能夠提供新聞報道、教育等社會服務,帶有一定的公益性質。如果將限時回看業(yè)務認定為信息網絡傳播行為,利益的天平將向權利人發(fā)生傾斜,同時不符合我國大力推行的三網融合政策,也不利于廣播電視行業(yè)的發(fā)展。最后,從實際操作方面來考慮,廣播組織為取得廣播權已經付了一次版權費,如果因為限時回看業(yè)務而需要再次付費以取得信息網絡傳播權,相當于為一次播放行為買兩次單,對廣播組織來說有失公平。進一步來說,限時回看業(yè)務播放的是電視頻道直播過的內容,并未經過任何人為處理,如果IPTV限時回看業(yè)務被認定為信息網絡傳播行為,那么運營商需要逐一審查直播節(jié)目的信息網絡傳播權的授權情況,并獲得授權。且不論在這種情況下,IPTV限時回看業(yè)務的運營商為獲取信息網絡傳播權在與權利人的談判過程中將處于何種不利地位,單是逐一確定海量直播節(jié)目的信息網絡傳播權的授權情況也并不具備可操作性,進而可能會導致限時回看業(yè)務的取消,不利于用戶的利益和廣播電視行業(yè)的發(fā)展。

主張IPTV限時回看業(yè)務屬于信息網絡傳播行為的觀點如下。首先,互聯(lián)網視頻平臺也對作品的信息網絡傳播投入了大量資金、人力、物力等商業(yè)資源,從作品信息網絡傳播權的授權到視頻平臺內容板塊的設置、網站運營,互聯(lián)網視頻網站都進行了大量的投入。其次,IPTV限時回看業(yè)務對作品的市場價值造成的不利影響也是不容忽視的。例如,現(xiàn)在許多互聯(lián)網視頻網站會付出高額的版權費以取得作品的網絡首播權,即當作品在電視臺首次播出后,采用24點后更新或22點會員更新等形式首個在網絡上傳播作品。而IPTV限時回看業(yè)務能夠使用戶在電視首播后的3至7天內進行回看,那么錯過電視直播的用戶可以立馬回看,無疑會降低互聯(lián)網視頻網站網絡首播的播放量,損害互聯(lián)網視頻網站的利益,進一步有損權利人的利益。除此以外,IPTV限時回看業(yè)務無須購買會員服務,也不需要忍受視頻網站的冗長廣告,無疑會對互聯(lián)網視頻網站的點播量起到分流的作用,從而給視頻網站造成會員流失,廣告收益減少等不利影響。

綜上所述,從利益平衡、產業(yè)政策的角度來看,由于IPTV限時回看業(yè)務運營商、互聯(lián)網視頻網站平臺及用戶等各方主體的利益難以被精準量化,似乎無論將IPTV限時回看業(yè)務定性為廣播行為還是信息網絡傳播行為,都很難精準地實現(xiàn)兩者間的利益平衡,因此難以定論。但實際上,行業(yè)發(fā)展、產業(yè)政策以及利益平衡方面的考量并不能影響對IPTV限時回看業(yè)務法律性質的認定。固然在互聯(lián)網技術高度發(fā)達和普及的今天,廣播電視行業(yè)面臨著更加激烈的競爭,市場份額不斷地受到擠壓。而IPTV限時回看業(yè)務作為在三網融合政策大力推行的背景下,廣播電視業(yè)務與新技術結合產生的新業(yè)態(tài),能夠為廣播電視行業(yè)帶來一定的市場競爭優(yōu)勢,不僅有利于促進行業(yè)的發(fā)展,而且也符合我國相關政策的規(guī)定。另外,司法裁判中對國家政策、行業(yè)發(fā)展等方面的因素予以考量也是符合司法政策與司法裁判價值導向的[8]。據此,將IPTV限時回看業(yè)務認定為廣播行為似乎具備一定的合理性。但這里需要注意的是,對行為法律屬性的界定應以法律為依據而非其他。司法裁判確實需要考慮情理、社會效果方面的因素以兼顧法理與情理,但是必須在以法律為依據的前提下,司法者才具有一定的裁量空間。法律已經是各方利益博弈的結果,準確適用法律方能實現(xiàn)各方利益的平衡。因此,從交互式特征來看,IPTV回看業(yè)務應屬于信息網絡傳播行為。同時,基于產業(yè)政策、利益平衡方面的考量,由廣播組織、權利人等相關利益主體在事前對權利行使與利益劃分進行合同約定與平等協(xié)商,最為有效和便捷。通過預先對以IPTV限時回看方式利用作品的權利予以明確約定,可以避免爭議,實現(xiàn)共贏,從而促進行業(yè)的健康發(fā)展,推進國家政策的貫徹落實。

五、結語

IPTV是三網融合政策大力推行背景下的典型產物,IPTV限時回看是新技術帶來的新的業(yè)務模式。對IPTV限時回看業(yè)務法律性質的認定,應當以法律為依據,根據具體的行為特征來進行認定。當然,在以法律為依據的基礎之上可以再適當考量利益平衡、國家政策及行業(yè)發(fā)展等方面的因素。在云計算、互聯(lián)網等技術高速發(fā)展的今天,可以肯定的是,隨著新技術的不斷涌現(xiàn),IPTV產業(yè)還會不斷推出新的業(yè)務模式,在給人們提供更多便利服務的同時,也難免會引起些許爭議。但是,對新模式、新業(yè)務法律性質的界定始終都應以法律為依據,政策、利益等方面或許可以在確定法律責任的承擔中進行考量,并不能影響對行為法律性質的界定。IPTV限時回看業(yè)務經過多年發(fā)展,在廣播電視節(jié)目傳播過程中發(fā)揮著重要作用。對其法律性質的明確,不僅可以避免大量的著作權侵權糾紛,更重要的是,有利于廣播電視行業(yè)的健康發(fā)展和國家政策的貫徹落實。相關部門應當就IPTV限時回看業(yè)務的法律性質等有關問題出臺相關專門文件進行規(guī)范,就相關爭議問題進行明確。