司越洋

青島科技大學，山東 青島 266061

隨著我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的飛速發(fā)展，平臺企業(yè)跨行業(yè)競爭愈來愈明顯，具備強大網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)則會利用用戶的依賴性而繼續(xù)進軍新的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域。2020年2月7日正式制定發(fā)布《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（下文簡稱《指南》）。其總則第一條，《指南》目的中明確指出：《指南》是針對平臺領(lǐng)域的壟斷行為制定。在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)經(jīng)營者利用其強大的市場控制力實施破壞市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者利益的壟斷行為時，建立有效的法律規(guī)制，對包括限定交易（二選一行為）、大數(shù)據(jù)殺熟等人們普遍關(guān)注的社會熱點問題如何進行法律規(guī)制指明了方向。《指南》實施后的真實案例“A公司二選一”行政處罰案向社會悉數(shù)展示了數(shù)字時代特點下的反壟斷執(zhí)法規(guī)制過程，因此本文也將通過對“A公司案”的分析，解讀如何正確理解《指南》的相關(guān)規(guī)定。

一、《指南》所明確的問題及規(guī)制細則

（一）界定相關(guān)市場的必要性以及如何界定相關(guān)市場

相關(guān)市場界定是處理反壟斷案件中的邏輯起點，一旦離開這一起點去實施反壟斷法律，勢必會導致《反壟斷法》實施的擴大化，產(chǎn)生大量的反壟斷偽案[1]。相關(guān)市場就是產(chǎn)品或服務(wù)所受到的競爭約束的范圍?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)經(jīng)營者的競爭行為一般是在一定的范圍內(nèi)進行，即應(yīng)在特定范圍內(nèi)評價經(jīng)營者的行為。但在雙邊市場的環(huán)境下，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所具有的跨市場競爭特性模糊了市場的邊界，使得相關(guān)市場的界定存在困難。例如：A公司作為一家大型數(shù)據(jù)綜合公司，其產(chǎn)品和服務(wù)橫跨物流、購物、支付等眾多市場，經(jīng)營范圍沒有明顯邊界。在此條件下，界定相關(guān)市場是否必要以及如何界定是首要亟待解決的障礙。對此，《指南》第四條明確：調(diào)查平臺經(jīng)濟領(lǐng)域濫用市場支配地位案件，通常需要界定相關(guān)市場。相關(guān)市場的界定仍應(yīng)適用需求替代和供給替代法，同時強調(diào)“堅持個案分析原則”。

簡言之：1．傳統(tǒng)的界定相關(guān)市場的方法需求替代和供給替代分析法依舊可以適用于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域；2．相關(guān)市場界定在認定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)反壟斷行為時通常應(yīng)當使用；3．堅持個案分析原則，不同類型的反壟斷案件的實際需求判定是否需要界定相關(guān)市場。

此部分的變動，對相關(guān)市場的界定進行了細化，更加合理科學，更符合對當前互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟的規(guī)制。

（二）互聯(lián)網(wǎng)平臺界定相關(guān)市場的數(shù)量

雙邊市場特性下，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所采用的是非對稱性定價模式。在實踐中對消費者采用免費提供商品的模式，先吸引大量的用戶，并且同時推出多種服務(wù)與產(chǎn)品，在用戶數(shù)量累積的同時通過產(chǎn)品或服務(wù)的推廣進行營利。但同時市場中也存在付費用戶，例如某音樂軟件的VIP用戶，該將其界定為“免費一方”還是“收費一方”的市場，還是將二者結(jié)合起來進行界定，結(jié)合起來界定時是否需要考量“免費”與“收費”產(chǎn)品或服務(wù)的關(guān)系都有待商榷。

對此，《指南》第四條明確需要充分考慮跨界競爭因素、轉(zhuǎn)移成本等因素，決定分別界定多個市場。當跨平臺網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)足夠強時，可以謹慎決定將平臺整體界定為一個獨立的市場。結(jié)合“A公司案”中，對于《指南》第四條的需求替代和供給替代法，區(qū)分經(jīng)營商和消費者兩個立場進行分別認定，同時認為A公司存在強大的網(wǎng)絡(luò)外部性效應(yīng)。因此從平臺整體進行界定，得到只存在一個相關(guān)市場，即網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場的結(jié)論。此部分的變動，對于擁有顯著網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)來說，考慮到了互聯(lián)網(wǎng)平臺的各相關(guān)市場之間的相互作用及關(guān)系，有利于對其特定行為及所處的競爭環(huán)境進行完整評估。

二、強調(diào)認定互聯(lián)網(wǎng)平臺具有市場支配地位應(yīng)綜合多元價值進行

傳統(tǒng)理論認為，認定被指控者具有市場支配地位最主要的因素即市場份額，通過計算互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在相關(guān)產(chǎn)品市場的市場份額，進而確定其是否具有支配地位。但由于平臺經(jīng)濟所具有的創(chuàng)新性和不穩(wěn)定性，“后進入市場”的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)如果對原有產(chǎn)品或服務(wù)進行了革命性創(chuàng)新，市場份額就會發(fā)生改變，且“先進入市場”的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的支配地位和市場份額會隨著時代的變遷和企業(yè)的發(fā)展而變化，因此互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并不一定能長久維持強大的市場份額。受平臺經(jīng)濟迅速革新影響，壟斷企業(yè)的產(chǎn)品哪怕?lián)碛性俅蟮氖袌龇蓊~，大多數(shù)情況下也只是短暫的，難以真正表明企業(yè)的市場支配力，不見得一定會損害競爭。網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)中小的市場份額未必真的表明企業(yè)不會形成壟斷[2]。

在《反壟斷法》第十八條，在將市場份額作為認定經(jīng)營者市場支配地位的重要因素之一基礎(chǔ)上，《指南》第十一條結(jié)合平臺經(jīng)濟的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、免費策略經(jīng)營模式、鎖定效應(yīng)等特征，就平臺領(lǐng)域經(jīng)營者支配地位的認定予以細化，將經(jīng)營者的市場控制力、經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件以及其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難度等考量因素納入其中。同時，作為平衡添加時間維度作為市場份額的衡量因素，即市場份額的持續(xù)時間，為認定市場支配地位確定了合理的持續(xù)時間段?！癆公司案”中，國家市場監(jiān)督管理總局（以下簡稱總局）認為其具有強大的市場控制力（銷售渠道、價格）、先進的技術(shù)條件（人工智能、數(shù)據(jù)、云服務(wù)）、相關(guān)市場進入難度大。并且，總局認為A公司在2015年至2019年這五年時間長期占有50%的高市場份額，以上因素概括總結(jié)認定，A公司在中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場具有支配地位。是以，通過此案可以獲得論斷：當今我國的司法實踐以及新出臺的制度認為，判定經(jīng)營者具有控制市場能力需綜合多種因素判斷，市場份額與市場支配力不存在正向關(guān)聯(lián)關(guān)系，市場份額雖能表明一定的市場地位，但以市場份額直接推斷市場支配地位的存在，無疑不可。此舉擴充了認定企業(yè)具有市場支配地位的標準，為司法實踐提供了更多的參考，完善了平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的制度框架。

三、厘清濫用市場支配地位行為的標準

（一）系統(tǒng)梳理并增加典型的濫用行為

《指南》增添闡明了常見的濫用行為的表現(xiàn)形式，如不公平價格行為、低于成本銷售、限定交易、搭售等，并對上述濫用行為設(shè)定了例外條款，即正當理由。認定在某些特定情況下，上述濫用行為是具有正當性的。明晰了大眾所普遍關(guān)注的問題，針對反映較多的“二選一”即限定交易問題提出了認定的有效方式，回應(yīng)社會關(guān)切，加強法律制度的可預(yù)期性和可操作性。

（二）針對性地回應(yīng)限定交易行為

《指南》第十五條認為限定交易可能通過書面協(xié)議的方式，也可能通過電話、口頭與交易相對人商定的方式，還可能通過平臺規(guī)則、數(shù)據(jù)、算法、技術(shù)等設(shè)置限制或障礙的方式。為了使得大眾能對《指南》進行正確的理解，總局通過“A公司案”全面展示了規(guī)制限定交易行為的反壟斷分析過程。在“A公司案”中，總局調(diào)查發(fā)現(xiàn)，A公司通過流量支持等獎勵措施對執(zhí)行“二選一”要求的商家進行獎賞，同時通過“在協(xié)議中直接規(guī)定”以及口頭約定形式，要求在競爭性平臺，部分核心商家不得經(jīng)營、參與促銷活動，實行包括減少促銷活動資源支持、取消在平臺上其他重大權(quán)益等行為?？偩终J為，A公司違反《反壟斷法》第十七條第四款的規(guī)定。A公司抗辯稱：合作協(xié)議為平臺內(nèi)經(jīng)營者自愿，會給予平臺內(nèi)經(jīng)營者獨特資源作為對價，屬于激勵性措施，具有正當理由。

對此，法院調(diào)查研究表明：平臺經(jīng)營者對“二選一”內(nèi)容達成的協(xié)議并非出于自愿，且當事人采取的激勵性措施，可以通過多種方式得到回報，實施“二選一”行為并不是必須選擇。行為不具有正當理由，構(gòu)成濫用市場支配地位行為。《指南》對這一熱點問題的分析思路，為規(guī)范平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的濫用行為提供了針對性較強的闡述，有助于不斷健全反壟斷的監(jiān)管規(guī)則，維護消費者利益，為平臺經(jīng)營者營造良好公平的競爭環(huán)境。

四、反壟斷執(zhí)法趨勢強化了《指南》所釋放的監(jiān)管信號

（一）平臺經(jīng)營者合理抗辯的特殊理由

由于社會經(jīng)濟關(guān)系的復(fù)雜性、發(fā)展性，導致任何一種制度都不可能及時反映社會的需求，都需要在實踐過程中不斷適應(yīng)社會變化。因此，通過法律限制他人權(quán)利的同時，應(yīng)當注重權(quán)利被侵害人的救濟?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟領(lǐng)域，更需要審慎地適用合理原則來分析經(jīng)營者抗辯的具體理由，以免其合理性得不到保護[3]。《指南》充分考慮濫用行為的特點，針對商業(yè)交易中可能出現(xiàn)的濫用行為給予合理理由，賦予其商業(yè)交易上的合理性。例如《反壟斷法》第十七條規(guī)定的低于成本銷售即用戶所普遍熟知的“燒錢”，是以向用戶發(fā)放優(yōu)惠券或紅包的形式搶占市場、實施競爭。當其低于成本價發(fā)放補貼的行為使其產(chǎn)品能夠產(chǎn)生將其他平臺經(jīng)營者“排擠出市場”的效果時，該行為便可能構(gòu)成濫用行為。同時也在“低于成本銷售”中新增兩條正當理由：在合理期限內(nèi)為促進新產(chǎn)品進入市場、開展促銷活動等一系列商業(yè)實踐中的合理的推廣行為。通過更加明晰的規(guī)則對經(jīng)營者進行行為上的指引。且同時針對平臺經(jīng)濟迅速發(fā)展的特征，進一步規(guī)定了“能夠證明行為具有正當性的其他理由”這一兜底條款，有效預(yù)防和降低了未來實踐尚未出現(xiàn)的容易引發(fā)爭議行為的法律風險。

（二）明確“大數(shù)據(jù)殺熟”可能構(gòu)成濫用行為中的差別待遇行為

互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者利用消費者個體之間的獨立性與封閉性，在未告知差異化定價方式的情況下使“熟客”接受高于他人之價格，確有刻意隱瞞差異化定價的事實而促使交易達成之嫌，本質(zhì)上侵犯了消費者的知情權(quán)[4]。對此，《指南》明確無正當理由對條件相同的交易相對人在交易價格上實行差別待遇構(gòu)成濫用市場支配地位行為，且同步明晰平臺在交易中獲取的交易相對人的個體偏好、消費習慣等方面存在差別不影響對“交易相對人條件相同”的認定。

（三）創(chuàng)新行政管理模式——行政指導書

在“A公司案”中，除了處罰，總局還以《行政指導書》（國市監(jiān)行政反壟〔2021〕1號）的方式提出16條行政指導意見，并要求A公司三年之內(nèi)，每年報送自查合規(guī)報告，保證在自身競爭行為、平臺企業(yè)主體責任等五個方面進行全面整改，依法合規(guī)經(jīng)營，公平參與市場競爭。

《行政指導書》這一模式或機制在一定程度上具有《反壟斷法》和《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》（國家市場監(jiān)督管理總局令第30號）中設(shè)定的“附加限制性條件”監(jiān)督措施的基本性質(zhì)，且多屬于一般意義上的行為性救濟范疇，在我國以往的《反壟斷法》執(zhí)法實踐中，無論是行為性救濟還是結(jié)構(gòu)性救濟都只用于經(jīng)營者集中審查案件。在這個意義上，《行政指導書》具有模式創(chuàng)新的特點[5]。

《行政指導書》客觀上僅針對A公司作出，但其釋放的壟斷信號是面向全體平臺經(jīng)濟的所有互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。例如第三條：不得利用技術(shù)手段和數(shù)據(jù)等，實施壟斷協(xié)議和濫用行為，排除、限制市場競爭。事實上，B公司的通信類軟件在即時通信市場占有絕對的市場支配地位，但從2018年4月起，用戶分享其他平臺短視頻到上述軟件均只能顯示鏈接形式，無法正常播放。但B公司旗下的其他第三方短視頻軟件，均可以在其通信軟件頁面正常播放和分享。上述各種封禁非旗下關(guān)聯(lián)企業(yè)鏈接行為，違反《反壟斷法》所設(shè)置的規(guī)制條款不言而喻?！缎姓笇穼公司以及其他互聯(lián)網(wǎng)巨頭有多大影響目前無法明確認定，但強化對平臺經(jīng)濟的監(jiān)管威懾力，防止互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)資本無序擴張，警示與之類似的侵害消費者合法權(quán)益行為的經(jīng)營者具有重要作用。

五、結(jié)語

法律的制定具有滯后性，這無可避免。平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的新表現(xiàn)、新特征對于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)來說，既是新挑戰(zhàn)也是新機遇?！吨改稀飞婕胺秶鷱V，概括要素全面，為當前我國平臺經(jīng)濟提供了可供參考的規(guī)則。盡管當前司法判例較少，無法完全反映互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所存在的問題，但《指南》強調(diào)且加強監(jiān)管平臺經(jīng)濟的信號，彰顯了政府緊跟社會經(jīng)濟的理念和對于平臺經(jīng)濟價值的認可，以及促進互聯(lián)網(wǎng)平臺公平競爭、健康發(fā)展的決心。