《民法典·?合同編》的開放性

劉 燁

廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510006

2020年5月28日，十三屆全國(guó)人大三次會(huì)議表決通過(guò)了《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》），中國(guó)正式步入“民法典時(shí)代”。“一個(gè)民族，一個(gè)國(guó)家，一部民法典”，作為新中國(guó)第一部以法典命名的法律，《民法典》開創(chuàng)了我國(guó)法典編纂立法的先河，具有里程碑的意義。其中，《民法典·?合同編》以原《合同法》總則為基礎(chǔ)編修，并在合同編通則的適用范圍、調(diào)整對(duì)象等以及在典型合同、非合同之債等方面均保持了更大的開放性，這種開放性增強(qiáng)了合同編的功用，使得合同編通則內(nèi)容在一定程度上享有債權(quán)總則的地位，能夠更佳地調(diào)整社會(huì)生活中的民事法律關(guān)系。但與此同時(shí)，這種開放性也給合同編本身的體系結(jié)構(gòu)及法律適用帶來(lái)挑戰(zhàn)。

一、《民法典·?合同編》的開放性

（一）適用范圍的擴(kuò)大化

《民法典》第四百六十四條第二款：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī)定；沒(méi)有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定。”這一款屬于實(shí)質(zhì)性修訂，原《合同法》第二條指明“適用其他法律規(guī)定”，將婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議完全排除在調(diào)整范圍內(nèi)，而《民法典》在此基礎(chǔ)上，增加了合同編的補(bǔ)充適用，就文義解釋而言，物權(quán)合同、身份協(xié)議等在相關(guān)法律無(wú)特別規(guī)定情形下，可以參照適用合同編的規(guī)則，此處也涉及婚姻家庭編、繼承編等分編的相關(guān)適用。

同時(shí)，結(jié)合《民法典》第四百六十七條第一款“本法或者其他法律沒(méi)有明文規(guī)定的合同，適用本編通則的規(guī)定，并可以參照適用本編或者其他法律最相類似合同的規(guī)定”來(lái)看，可以看出此處以適用對(duì)象為視角來(lái)體現(xiàn)合同編適用范圍的擴(kuò)大化，具體而言即將合同編提到的所有“合同”概念擴(kuò)大到所有的協(xié)議。這也是概念擴(kuò)大的表現(xiàn)之一，后面將會(huì)介紹另一概念的擴(kuò)大。［1］。

（二）應(yīng)實(shí)踐需要、增加合同與準(zhǔn)合同類型

鑒于我國(guó)《民法典》已然缺失形式意義上的債法，立法者有針對(duì)性地借鑒涉及大陸法系中比較法上的立法經(jīng)驗(yàn)，全面規(guī)定長(zhǎng)期以來(lái)在國(guó)內(nèi)司法實(shí)踐中容易受到忽視之二制度，即無(wú)因管理和不當(dāng)?shù)美?，最終統(tǒng)一歸入準(zhǔn)合同這一新增分編。不同于一些國(guó)家將此二制度放入債法總則的方式，我國(guó)立法者選擇突出其與合同制度之間的邏輯關(guān)聯(lián)，這無(wú)疑在體系上更為適宜。實(shí)際上，這二者可以統(tǒng)一表述為合同之債。例如，無(wú)因管理可擬制為經(jīng)授權(quán)的委托管理合同，而不當(dāng)?shù)美麆t可以改述成為獲取他人財(cái)產(chǎn)具有合同基礎(chǔ)。因此，這兩種制度在法律后果方面與合同天然地相似，這也就闡明了為何立法者將它們歸為“準(zhǔn)合同”一類。

概言之，“合同—無(wú)因管理—不當(dāng)?shù)美謾?quán)”的編排順序，實(shí)務(wù)中在基本指引法律工作者進(jìn)行請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)檢索這一方面起到同樣效果。但需要特別指出，“準(zhǔn)合同”本質(zhì)上不是合同，僅其法律效果可參照合同處理。

二、《民法典·?合同編》規(guī)則創(chuàng)新的重要社會(huì)價(jià)值，“債”——圍繞請(qǐng)求權(quán)的一種民事法律關(guān)系

我們需要注意這里涉及《民法典》有關(guān)合同部分的層級(jí)關(guān)系，可以從兩個(gè)方面來(lái)分析：從縱向來(lái)看，呈“總則編—合同編通則—具體合同”體例；從橫向來(lái)看，即為“合同編—物權(quán)編—人格權(quán)編—婚姻家庭—繼承編”的平行結(jié)構(gòu)。這種橫縱向關(guān)系對(duì)于債權(quán)債務(wù)關(guān)系相關(guān)法條的適用至關(guān)重要。

無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美木唧w規(guī)定在之后合同編第三分編“準(zhǔn)合同”，而準(zhǔn)合同雖不是合同，但其法律效果可參照合同處理，這樣可以起到法條間相互呼應(yīng)，更為體系化。

三、《民法典·?合同編》規(guī)則創(chuàng)新存在的不足

（一）“有關(guān)規(guī)定”的界定問(wèn)題

從《民法典》第四百六十八條后半句“沒(méi)有規(guī)定的，適用本編通則的有關(guān)規(guī)定”引發(fā)疑問(wèn)，即通則中哪些規(guī)定可適用于非合同之債，哪些規(guī)定不可以？《民法典》并未明確規(guī)定，學(xué)術(shù)界也尚未形成通說(shuō)。筆者經(jīng)整理總結(jié)，大致方向如下：

第一，通則中專屬于合同之債的規(guī)范。筆者認(rèn)為這類規(guī)范涉及通則第二章“合同的訂立”、第三章“合同的效力”、第四章中“合同的變更”部分、第七章中“合同的解除”部分、第八章中“預(yù)期違約、定金等”部分等等。

第二，通則中非專屬于合同之債的規(guī)范，即可適用于非合同之債。具體包括第四章中“金錢之債、選擇之債、按份之債、連帶之債”部分、第六章中“合同的轉(zhuǎn)讓”部分、第七章中“提存、抵消、免除、混同”部分、第八章中“繼續(xù)履行、賠償損失”部分等等。

第三，除上述有關(guān)規(guī)定能否適用問(wèn)題，通則與“有關(guān)該債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定”的銜接也存在模糊邊界。例如，《稅收征管法》第三章“稅款征收”對(duì)于稅款繳納之債的轉(zhuǎn)讓問(wèn)題有特殊規(guī)定，即稅收之債不得轉(zhuǎn)讓，則應(yīng)當(dāng)首先適用該法的相關(guān)規(guī)定。但何時(shí)可適用通則相關(guān)條款則沒(méi)有明確統(tǒng)一的規(guī)范。

（二）“但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外”的界定問(wèn)題

根據(jù)《民法典》第四百六十八條規(guī)定，通則中非專屬于合同的規(guī)范，原則上可以適用于非合同之債，但因非合同之債的性質(zhì)決定不適用的除外。但立法關(guān)于此類例外情況并未作進(jìn)一步規(guī)定和相關(guān)解釋，由此引發(fā)疑問(wèn)，即在何種情形下可排除合同編通則的適用？筆者經(jīng)整理總結(jié)，發(fā)現(xiàn)以下幾點(diǎn)：

第一，侵權(quán)行為人不得主張以自己對(duì)受害人享有的債權(quán)抵消其對(duì)加害人承擔(dān)的侵權(quán)行為之債。這里筆者主要注意到其他國(guó)家有明文規(guī)定，即侵權(quán)人不得主張債的抵消。這是出于防止由此產(chǎn)生道德風(fēng)險(xiǎn)的立法目的，例如基于合同之債的債權(quán)人因?yàn)閭鶆?wù)人無(wú)力償還而一怒之下直接把債務(wù)人打一頓，并以其債權(quán)抵消由此產(chǎn)生的侵權(quán)損害賠償。在這里我們可以看到，以上做法是有悖于公序良俗原則的。然而，同時(shí)對(duì)于受害人主張抵消的，這些國(guó)家的法律并不禁止。同理，我國(guó)司法實(shí)踐中大致做法也是如此，但具體規(guī)定仍待落實(shí)［2］。

第二，負(fù)扶養(yǎng)義務(wù)的人不得以其對(duì)被撫養(yǎng)人享有的債權(quán)抵消其扶養(yǎng)義務(wù)。這也是基于社會(huì)的公序良俗考慮，鑒于我國(guó)原《婚姻法》第二十條“夫妻扶養(yǎng)義務(wù)”等現(xiàn)行條款作出明確規(guī)定，故此義務(wù)為法定義務(wù)，不可適用債的抵消。

第三，稅收之債不得轉(zhuǎn)讓。上文已經(jīng)提到，《稅收征管法》明確禁止稅收之債的轉(zhuǎn)讓，故不宜適用通則中“合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓”的相關(guān)規(guī)定。

以上僅為不適用通則規(guī)定的幾種例外情況，無(wú)法完全解釋該條后半句對(duì)于“除外”情形的模糊描述，仍待法學(xué)界的進(jìn)一步探討。

（三）典型合同的數(shù)量與類型：有名合同的入典標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題

從數(shù)量上看，原《合同編》規(guī)定15種典型合同，如今的《民法典·?合同編》規(guī)定19種有名合同；具體看類型，共新增保證合同、保理合同、物業(yè)服務(wù)合同、合伙合同四類，并將原《合同編》中的居間合同更名為通俗易懂的中介合同。

以上四類有名合同之入典確實(shí)反映出隨著改革開放進(jìn)程人們新增的需求和使用。事實(shí)上，入典以前，這四類合同在日常生活中并不罕見(jiàn)，且是否為有名合同并不會(huì)對(duì)合同效力之判斷產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，法律也不會(huì)因此而不保護(hù)無(wú)名合同。換個(gè)角度理解，此次四類合同入典的結(jié)果只是階段性產(chǎn)物，具有一定象征意義卻并非結(jié)局?？梢哉f(shuō)，“入典”是正式賦予法定身份的儀式，使得合同類型的適用更加規(guī)范與穩(wěn)定［3］。

不難理解《民法典》將此四類合同作為典型合同統(tǒng)一規(guī)范，但也由此發(fā)問(wèn)：一合同作為典型合同被寫入《民法典》究竟需要達(dá)到何種標(biāo)準(zhǔn)？目前是否有明確、統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)？那么，在上述標(biāo)準(zhǔn)下，這四類合同作為有名合同入典是否妥當(dāng)？就前述問(wèn)題，學(xué)界討論不斷，有學(xué)者認(rèn)為，明確規(guī)定一些復(fù)現(xiàn)多次、相對(duì)穩(wěn)定、具備類型化特征的合同類型即可；但另有學(xué)者提出，除此之外還須合同本身的特殊性，不可重復(fù)現(xiàn)有名合同之類型；也有觀點(diǎn)表明，作為實(shí)際中得以廣泛應(yīng)用的交易形式，有名合同無(wú)疑具備一定的成熟性和典型性，故有名合同的確定不可避免地需要斟酌實(shí)際使用者的利益狀態(tài)及交易沖突的可能性［4］。總的來(lái)說(shuō)，就有名合同之入典標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)呈不斷多樣化趨勢(shì)遞增，但有一點(diǎn)是具有高度一致性的——典型性。但這又陷入一個(gè)循環(huán)，究竟何為“典型性”？從適用數(shù)量上統(tǒng)計(jì)還是從適用的統(tǒng)一化程度方面分析？確立入典標(biāo)準(zhǔn)正如明晰典型合同之“典型性”概念，很難通過(guò)條文規(guī)定達(dá)到統(tǒng)一且全面。目前而言，一合同類型能否作為典型合同入典，最關(guān)鍵的還是立法者的態(tài)度。例如，建設(shè)工程合同與承攬合同具有高度的重合性，或者說(shuō)前者正是后者的一種特殊類型，只是鑒于其特點(diǎn)更多、數(shù)量眾多、適用普遍，單純的承攬合同已然無(wú)法契合建設(shè)工程中的特殊需求，故原《合同法》和現(xiàn)《民法典·?合同編》對(duì)于建設(shè)工程合同同設(shè)專章規(guī)定，除此之外另將承攬合同納入其補(bǔ)充范圍。

而針對(duì)新增的四類有名合同，首先應(yīng)當(dāng)正面肯定它們已經(jīng)達(dá)到階段性的成熟，在市場(chǎng)中作為廣泛的交易形式被頻繁使用。但也正是出于市場(chǎng)考慮，可能存在的最大問(wèn)題是，在當(dāng)前我國(guó)民商合一的體例之下，此四類有名合同皆作為商事合同被納入《民法典》，一定程度上缺乏普遍適用性。具體來(lái)說(shuō)，保理合同作為純商事合同，其適用主體多為保險(xiǎn)公司，且相較于一般合同條款，其條文具有商事特殊性，多參考商事規(guī)則與習(xí)慣，恐怕單獨(dú)放入《民法典》中不能達(dá)到普遍適用于民事主體的效果。從這方面考量，保理合同入典雖能解一時(shí)之患，卻仍存長(zhǎng)期之險(xiǎn)。因此，建議將保理合同放入商事特別法，《民法典》并不排斥其共同適用［5］。

四、民法法典化之后的繼續(xù)完善

（一）及時(shí)總結(jié)《民法典》適用的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)

《民法典》施行后，原《民法通則》《物權(quán)法》《合同法》《婚姻法》等類法典化的松散民法都予以廢止，另一方面，《民法典》1260個(gè)法律條文在司法實(shí)踐中以及社會(huì)生活中究竟會(huì)出現(xiàn)何種實(shí)際效果仍是未知，需要接受實(shí)踐的檢驗(yàn)。這意味著《民法典》自2021年施行的初步探索階段必定會(huì)出現(xiàn)理論與實(shí)踐的差異性問(wèn)題亟待解決。因此，無(wú)論是在社會(huì)生活中，還是在司法實(shí)踐中，對(duì)《民法典》的適用須不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)之后出現(xiàn)的問(wèn)題及時(shí)發(fā)現(xiàn)、及時(shí)總結(jié)、及時(shí)概括，進(jìn)行深入研究，更好地解釋法律、適用法律以更佳調(diào)整社會(huì)生活中的民事法律關(guān)系［6］。

（二）及時(shí)作出適用《民法典》的司法解釋

隨著《民法典》編撰的完成，民事立法的基本體系已經(jīng)建構(gòu)，在可以預(yù)期的短暫時(shí)間之內(nèi)，應(yīng)該不會(huì)在立法上出現(xiàn)《民法典》的大規(guī)模修改。在《民法典》施行過(guò)程中，不僅限于合同相關(guān)法條解釋與適用問(wèn)題，還有很多如繼承、婚姻家庭等方面的司法解釋的工作任務(wù)較為繁重。縱觀整部法典，這是因?yàn)椋?/p>

第一，《民法典》的創(chuàng)新規(guī)則較多，幾乎占了全部條文的將近一半，這都需要有可操作性具體規(guī)則；第二，《民法典》規(guī)定的很多創(chuàng)新規(guī)則都是只有一般性規(guī)則，缺少具體操作的實(shí)際規(guī)則，如上文提到的《民法典》第四百六十八條中“有關(guān)規(guī)定”“但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外”的界定標(biāo)準(zhǔn)，這都需要通過(guò)司法解釋進(jìn)行補(bǔ)充，統(tǒng)一全國(guó)法院的裁判規(guī)則，保障司法公正，“同案同判”；第三，類法典化松散民法實(shí)施中，最高人民法院積累了大量的司法解釋，有的可能與新規(guī)范規(guī)定不一致導(dǎo)致無(wú)法適用，有的隨著《民法典》條文的修訂而不宜繼續(xù)適用，有的還有指導(dǎo)意義但需完善［7］。對(duì)此，建議應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全面清理，廢止舊的司法解釋，保留仍然適用的規(guī)則，創(chuàng)設(shè)新的司法解釋?！睹穹ǖ洹返陌l(fā)展將更加依靠越來(lái)越多的司法指導(dǎo)性案例加以具體化，使《民法典》通過(guò)解釋和適用，獲得真正的生命力，避免頻繁修法，使《民法典》失去民事基本法應(yīng)有的穩(wěn)定性?；谝陨显?，《民法典》施行之后，司法解釋工作應(yīng)當(dāng)跟上《民法典》適用的步伐［8］。

五、結(jié)語(yǔ)

本文著眼于《民法典》之“創(chuàng)新”，并未過(guò)多關(guān)注《民法典》之“承繼”，這主要是因?yàn)槲覈?guó)《民法典》的編纂，實(shí)為在既有民事立法和法律共識(shí)基礎(chǔ)上承前啟后，繼往開來(lái)，絕非另起爐灶，推倒重來(lái)?；诖?，本文重點(diǎn)關(guān)注《民法典》的創(chuàng)新之步。