盧子明 馮 兵

河南振山律師事務所，河南 鄭州 450000

2021年4月26日，因游戲玩家未經(jīng)A公司授權許可直播某游戲，被廣州知識產(chǎn)權法院認定直播平臺B公司小視頻APP構成侵犯著作權。該案判決結果經(jīng)中國新聞網(wǎng)、界面新聞、《三聯(lián)生活周刊》等多家媒體報道后引發(fā)廣泛關注。據(jù)識微商情的輿情分析結果，在該新聞引發(fā)的輿情中，有30%的網(wǎng)友持中立態(tài)度，28%的網(wǎng)友持正面態(tài)度，認為對版權做出保護是件好事；另有42%的網(wǎng)友持負面態(tài)度，從主要表達中明顯能看出他們對A公司打上“壟斷”的標簽。雖然在網(wǎng)絡游戲直播興起之初，理論界就已經(jīng)注意到這一新興商業(yè)模式中所蘊含的著作權保護問題，并對此展開了激烈的討論，但并未形成統(tǒng)一的結論性意見。相反，從歷年來全國各地法院針對此類案件的判決結果來看，大多數(shù)將其認定為著作權侵權。本文所引述的“A公司訴B公司短視頻平臺直播某游戲案”就是其中較為典型的一例。該案的判決結果和所引發(fā)的社會輿情熱度，再次將此類商業(yè)模式當中所涉及的著作權保護問題重新拉回人們的視線，并有再次審視的價值。

一、網(wǎng)絡游戲直播的著作權分析

根據(jù)《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第三條第一款中有關“作品”的定義，即著作權法中所稱的作品是指文學、藝術和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。其中“獨創(chuàng)性”是認定“作品”的核心要件，但此處的“獨創(chuàng)性”與專利制度中的“創(chuàng)造性”又有所不同，只要求一定的創(chuàng)造水平和高度，但又不必達到很高的藝術高度，更多的是強調(diào)智力勞動的付出并有形化表達。因此，在界定網(wǎng)絡游戲直播行為的性質和類型化處理時，應當首先遵循上述核心判斷標準。

第一類：靜態(tài)的游戲網(wǎng)絡畫面。雖然它是由一系列的計算機代碼組成，是計算機程序自動運行后在屏幕上的視覺體現(xiàn)，但這些游戲元素按照《著作權法》的規(guī)定可以分別作為文字作品、美術作品、音樂作品等來獲得相應的著作權保護。[1]

第二類：動態(tài)的游戲網(wǎng)絡畫面。游戲軟件在計算機當中運行后呈現(xiàn)出來的連續(xù)性的游戲畫面。此類作品被界定為是以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品。（注：在《著作權法》2020年修訂之后，此類作品應當歸類為視聽作品）

第三類：游戲畫面與游戲主播、網(wǎng)絡平臺服務搭建、社交粉絲互動等共同構成的整體。主要體現(xiàn)為游戲主播利用網(wǎng)絡游戲畫面的解說服務過程，以及游戲主播與網(wǎng)絡用戶通過彈幕、語音等方式的交流過程。

其中的第一、二類游戲直播類型主要涉及網(wǎng)絡游戲畫面的作品性質的認定和保護問題。王遷教授認為網(wǎng)絡游戲畫面構成美術作品或類電影作品，其著作權歸屬于創(chuàng)作者[2]。有爭議的是第三類情形中享有游戲畫面的著作權人是否排除游戲玩家利用游戲直播的權利，這是本文著重展開論述的內(nèi)容。

二、合理性使用的判斷標準

所謂的合理使用，是指不需要經(jīng)過作者許可同意，也不必向作者支付任何報酬的作品使用形式，是對著作權的一種限制制度，也被稱為在后創(chuàng)作者和社會公眾使用版權作品的一道安全閥[3]?；诓煌姆ㄕ軐W淵源，大陸法系和英美法系圍繞合理使用制度逐步發(fā)展出了兩種不同的判斷路徑，即“三步測試法”和“四要素”標準。所謂的“三步測試法”即我國《著作權法》第二十四條所規(guī)定的——法律規(guī)定的特定情形、不得影響作品的正常使用、不得不合理地損害著作權人的合法權益。而“四要素”標準則見于1976年《美國著作權法》第一百零七條規(guī)定的——使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數(shù)量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響。

由于“三步測試法”所設定的標準較為抽象，司法實踐中的尺度較難掌握和統(tǒng)一，我國最高人民法院在相關政策文件中也借鑒了《美國著作權法》第一百零七條的規(guī)定，這意味著我國在著作權司法領域內(nèi)也初步實現(xiàn)了“三步測試法”和“四要素法”的相互融合，人民法院可以在審理相關案件時運用“四要素法”的評價標準去判斷某一行為是否屬于“合理使用”。

三、合理性使用與“轉換性”使用

轉換性使用最早是由美國聯(lián)邦最高法院在“Campbell v．Acuff-Rose Music”一案中所確立的。該制度創(chuàng)設最初主要打破了對使用行為是否具有商業(yè)性意圖的固有偏見，為新技術、新類型案件的適用提供了兼顧表達自由、技術發(fā)展以及文化繁榮的正當性解釋空間。雖然對于“轉換性使用”的法律淵源有所爭議，但總體上可以認為，在多數(shù)的事實情況下，用“合理使用制度”理論涵蓋“轉換性使用”法則不存在抵牾。筆者將以此為根據(jù)，對“A公司訴B公司短視頻平臺直播某游戲案”是否構成侵權展開如下分析：

廣州市天河區(qū)法院在分析侵權行為是否成立時，首先對游戲運行過程中呈現(xiàn)出來的連續(xù)界面進行了是否構成“作品”的分析，即是否具有游戲玩家的獨創(chuàng)性因素。如果有游戲玩家的獨創(chuàng)性貢獻，則形成的新的作品的著作權歸游戲玩家所有。或者將游戲玩家的行為界定為“二次創(chuàng)作”，但卻不加分析地排除合理使用的空間。筆者則認為根據(jù)“合理使用”的“四要素標準”判斷，再結合當前互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷因素，網(wǎng)絡游戲直播的行為因符合“轉換性使用”而不構成侵權。

（一）使用行為的性質和目的

使用行為的性質主要考慮商業(yè)性因素的影響，在非商業(yè)性使用的場合下，一般認為構成轉換性使用的可能性較大。我國《著作權法》中列舉的12類合理使用的情形，均屬于非商業(yè)性使用。但“轉換性使用”并非完全將商業(yè)性使用行為排除在外。在前文引述的“Campbell v．Acuff-Rose Music”案中，美國最高法院就認為，在不存在實質性取代原作，且造成原作市場損害的前提下，不能僅因為在后使用者存在商業(yè)性使用行為，而認定在后使用行為不合理。網(wǎng)絡用戶在B公司短視頻平臺通過游戲直播賺取流量并后續(xù)進行商業(yè)變現(xiàn)，也可能未直接進行商業(yè)變現(xiàn)，B公司短視頻平臺會根據(jù)其流量給予一定獎勵，這難謂非商業(yè)性使用。

使用行為的目的在此類案件中往往顯得更為重要。也就是說，“二次創(chuàng)作”的作品轉換性越強，與原作表達的差距越大，越容易構成“轉換性使用”。即當“二次創(chuàng)作”的作品形成了獨特的表達價值和功能時，往往被視為是對原作品的合理使用。例如在互聯(lián)網(wǎng)剛興起時，引發(fā)網(wǎng)絡熱議的“一個饅頭引發(fā)的血案”中所涉及的著作權問題，即被認為是對電影《無極》片段的再加工和創(chuàng)作，不認為是侵權。其背后的法律依據(jù)則是《著作權法》第二十二條第一款第二項的規(guī)定。

（二）被使用作品的性質

雖然著作權所保護的對象——作品的核心定義為獨創(chuàng)性，但不同作品的創(chuàng)造性的程度卻存在不同的差異。一件作品的獨創(chuàng)性越高，意味著其利用的公有領域的成果就越少，其著作權保護的范圍越大，反之亦然。當然上述標準畢竟抽象性較強，在司法實踐當中往往首先比對在先作品的內(nèi)容作為判定是否侵權的首要因素。在比對在先作品內(nèi)容無法得出肯定結論時，再考慮被使用作品的性質，如果該作品的獨創(chuàng)性較高，則越容易得出侵權的結論。

就網(wǎng)絡游戲直播而言，被控侵權人使用的往往是游戲作品中部分運行的連續(xù)界面，雖然整個游戲作品運行的界面是固定的，但就網(wǎng)絡游戲直播而言通常只會使用某一部分。而且被使用的畫面往往是配合游戲玩家對該網(wǎng)絡游戲的操作使用，即如果游戲玩家通過自己對該游戲的理解而進行了具有一定創(chuàng)造性的操作，形成了具有獨特個人風格的游戲策略、模式等，難謂不具有獨創(chuàng)性，特別在一些大型的開放型網(wǎng)絡游戲當中更是如此。

（三）被使用部分的數(shù)量和質量

在著作權侵權行為認定的司法實踐當中，通常遵循“接觸+實質性相似”原則。而此處的“實質性相似”的判斷標準，可以簡單理解為被控侵權作品的數(shù)量和質量與原作的比較。一般而言，被使用的部分數(shù)量越多，越是精華部分，越被容易認定為侵權，而且實踐當中還出現(xiàn)了有些法院直接進行內(nèi)容比對后，根據(jù)被使用的內(nèi)容占整個作品的比例來確認侵權行為的嚴重程度以及賠償金額。但是在構成“可轉換性使用”的案例當中，被使用作品的數(shù)量和質量這一因素可以被突破。在“黑貓警長案”中，被告就是在自己制作的電影海報上使用了“黑貓警長”的圖案，這屬于對原作的全部使用，但最終法院通過對合理使用制度的論證，認為不構成侵權。因此在有些類型的作品當中，被使用部分的數(shù)量和質量并不是主要的考慮因素。

廣州市天河區(qū)法院的判決中隱含考慮了該種因素，其認為A公司某游戲在運行過程中，玩家的操作只是單純調(diào)用資料庫內(nèi)容，游戲運行過程中形成的連續(xù)畫面時重現(xiàn)游戲創(chuàng)作者的預設內(nèi)容……。即網(wǎng)絡用戶的“二次創(chuàng)作”過程是對某游戲運行畫面的重現(xiàn)，幾乎百分百使用了原作品的內(nèi)容。在不考慮被使用作品性質的情況下認定侵權成立似乎并無不當，但在考慮被使用作品性質的情況下，仍需要做進一步分析論證。

（四）被使用作品潛在市場或價值的影響

隨著文化產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，版權中的財產(chǎn)性權利的經(jīng)濟價值越發(fā)凸顯，特別是在新興互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的加持之下，版權借助于“互聯(lián)網(wǎng)+”的商業(yè)運營模式，更進一步放大了版權的市場價值的開發(fā)和利用。因此，被使用作品的市場價值因素越發(fā)得到司法裁判者的重視與考量。但是隨著時代的發(fā)展，之前相對比較清晰的市場賽道逐漸有融合的趨勢，這就導致如何確定被使用作品的潛在市場與創(chuàng)作之初的市場賽道之間的界限。理論上新的作品將實質性替代原作品，則意味著原作品的市場將被新作品所占據(jù)，此時新作品對原作品的使用不構成“合理使用”。而“轉換性使用”的合理性基礎在于不必然損害原作品著作權人獲得利益。因為“轉換性使用”的“轉換”指的就是已經(jīng)脫離了對原作品創(chuàng)作之初的使用目的，或者單純是對原作品的工具性使用。

關于被使用作品的潛在市場或價值的影響因素，還應當考慮當前國家層面大力整頓互聯(lián)網(wǎng)平臺無序擴張、互聯(lián)網(wǎng)資本野蠻生長等大的政策背景。我國的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟肇始于2000年前后，發(fā)展至今已經(jīng)20余年，在這期間涌現(xiàn)出了以“BAT”為代表的一大批互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，締造了屬于我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的輝煌，但是近年來由于增長乏力，新的賽道難以突破，互聯(lián)網(wǎng)巨頭開始瞄準存量市場進行廝殺，隨之而來的就是平臺經(jīng)濟的壟斷弊端開始顯現(xiàn)。特別是前幾年與版權有關的A公司閱文平臺的霸王條款事件，引起了網(wǎng)絡文學創(chuàng)作者的強烈反響。因此，大型互聯(lián)網(wǎng)平臺利用自身規(guī)模優(yōu)勢全領域擴張的模式越來越受到詬病。筆者認為網(wǎng)絡游戲著作權人以自己擁有著作權為由限制他人對網(wǎng)絡游戲的直播，已經(jīng)脫離了其當初創(chuàng)作網(wǎng)絡游戲的使用范疇，有濫用著作權之嫌。網(wǎng)絡游戲著作權人如果看中了網(wǎng)絡游戲直播市場，也完全可以通過公平競爭方式實現(xiàn)。因此，從被使用作品的潛在市場價值或影響因素考慮，B公司短視頻平臺網(wǎng)絡用戶直播游戲的行為不構成對A公司著作權的侵犯。

綜上所述，盡管我國《著作權法》中并沒有“轉換性使用”的表述，但是從法律條款邏輯分析可以將其歸類為合理使用制度中的一項特殊表現(xiàn)形式。在適用“轉換性使用”規(guī)則時，我國司法實踐當中依然遵循“四要素方法”。在“四要素分析方法”背景下，網(wǎng)絡游戲玩家在B公司短視頻平臺直播游戲的行為符合“轉換性使用”，不構成侵權。